Resolución 00058-2018

“II. La falta que le atribuye el Registro Civil a la notaria Sharon Adriana Chinchilla Villalta es el haber celebrado, mediante el instrumento número ciento trece, actuando en el tomo dos de su protocolo, el matrimonio civil de los señores [Nombre1]     y [Nombre2]  , el doce de diciembre del dos mil quince, donde se consignó que el primero comparece con la cédula de residencia, que se encontraba vencida desde el primero de ese mes.- La autoridad de primera instancia declaró con lugar la denuncia e impuso a la acusada un mes de suspensión en el ejercicio de la función notarial, pues estimó que la notaria incurrió en falta grave al amparo del artículo 139 del Código Notarial en relación al inciso e) del numeral 144 del citado Código, por transgredir lo dispuesto en los artículos 81, 83 y 85 del Código Notarial, Ley de Migración y Extranjería, y artículo 95 de la Ley Orgánica del

Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil, debido a que estimó que el requerimiento que hace la persona notaria pública de los documentos de identificación con los cuales los extranjeros pueden permanecer en el país debe hacerse en forma previa a autorizar un instrumento notarial, y no a la inversa, para contar con un documento de identificación válido y vigente. En su sentencia, la juzgadora de primera instancia expresó que el artículo 39 del Código Notarial estipula, como norma general, que los notarios deben identificar, cuidadosamente y sin lugar a dudas, a las partes y los otros intervinientes en los actos o contratos que autorice, identificación que hará, "... con base en los documentos legalmente previstos para el efecto y cualquier otro que considere idóneo...". Señaló que como el caso de examen se refiere a la intervención de un extranjero, debe aplicarse el numeral 85 del mismo cuerpo legal que estipula, en forma clara y determinante, que "si en un acto intervinieren extranjeros, deberán ser identificados con base en los documentos previstos para tal efecto por la ley, las convenciones  o los tratados internacionales...", por lo que se refirió a la Ley de Migración y Extranjería que establece que los extranjeros residentes en el país están en la obligación de obtener y portar su documento migratorio de identificación vigente, que deberá mostrar a la autoridad competente cuando ésta lo requiera, lo que no sucedió en el presente caso, motivo por el cual tiene por demostrada la omisión en que incurrió la notaria, en el ejercicio de sus deberes funcionales y la transgresión de los numerales que obligan a la persona notaria a identificar a los contrayentes con los documentos legalmente previstos para ese efecto.- La recurrente funda su recurso de apelación en que el contrayente contaba con un documento de renovación de la cédula de residencia y que por su condición de notaria puede ver en Migración y Extranjería el trámite que se está realizando en el expediente, y así identificar en forma clara a los residentes permanentes y cerciorárse que se trata de la misma persona y que no existía una sustitución. Añadió que como notaria está en la obligación de identificar a las partes, lo que hizo a cabalidad presentándose en Migración para verificar ambas partes, ya que aunque las cédulas de residencia estén al día, de igual manera se puede dar la sustitución de personas, lo cual hizo a cabalidad lo exigido por la ley. Indicó que los expedientes de Migración y Extranjería dan fe pública y que deben ser aplicados a los extranjeros por el atraso que se dio al emitir las citas. Reiteró que el contrayente contaba con solicitud de renovación lo que constaba en el expediente, situación a la que pudo tener acceso por su condición de notaria y corroborar que se trata de la misma persona.- Dicho agravio no resulta suficiente para variar lo resuelto en autos, lo que es avalado por este Tribunal y por eso la sentencia recurrida ha de confirmarse. Se rechaza el agravio de la apelante consistente en que cumplió su deber de identificación del compareciente y que no había sustitución alguna de persona, porque como notaria tuvo acceso al expediente de Migración y Extranjería del contrayente y verificó que se encontraba en trámite la renovación de la cédula de residencia, lo anterior, porque la cédula de residencia con la que identificó al contrayente de nacionalidad extranjera se encontraba vencida al momento de celebrar el matrimonio civil, utilizando un documento no idóneo para identificar cuidadosamente y sin lugar a dudas, pues los documentos de identificación requeridos por el notario, no quedan a su prudente leal saber y entender, ni pueden ser sustituidos por un expediente de una oficina pública que mostraba una gestión que se encontraba en trámite, siendo que al celebrar el matrimonio no tenía la certeza de renovación, solo que la había solicitado, por lo que la notaria no podía emplearlo para identificar a un ciudadano extranjero.- Este Tribunal así lo ha reiterado en forma profusa, al exponer que: “El requisito de la identificación debe buscarse en el artículo 95 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones, donde se establece la obligatoriedad de presentar la cédula de identidad a la hora de firmar las actas matrimoniales, en relación con el artículo 39 del Código Notarial que establece el deber del notario de identificar cuidadosamente a las partes intervinientes en los contratos que autoriza, y con el 85, que regula específicamente la intervención de extranjeros. Ahora bien, esa identificación, de acuerdo con esos artículos, debe hacerse con base en los documentos previstos para tal efecto por la ley, las convenciones o los tratados internacionales. En el caso de los nacionales, es con base en la cédula de identidad, pero cuando se trata de extranjeros es evidente que no podemos exigirle ese documento, sino que debemos remitirnos a la Ley de Migración y Extranjería, la que en su artículo 31 establece cuáles son los documentos que acreditan la permanencia de los extranjeros en el país. Esos documentos son: a) Cédula de residencia. b) Permiso temporal de radicación. c) Carné de refugiado. d) Carné de residente pensionado o de residente rentista, y d) Carné de asilado territorial. El notario denunciado dice que identificó a la contrayente … con la cédula de identidad de su país, partida de nacimiento original y certificación de soltería, que son documentos originales que tuvo a la vista y que fueron expedidos por las autoridades genuinas del país de la contrayente. Que tales documentos él los consideró idóneos, y que el artículo 39 del Código Notarial, expresamente lo autoriza en su párrafo final para que valore y utilice cualquier documento de identidad que por su legitimidad le merezca crédito y lo considere idóneo. Esa afirmación no es correcta. Dicho artículo, en lo que interesa, dice lo siguiente: "…Los identificarán con base en los documentos legalmente previstos para el efecto y cualquier otro que consideren idóneo…". Para la interpretación de ese artículo ha de tenerse en cuenta que la "y" es una conjunción copulativa, y como tal, denota adición, sea que a lo que se dice en la primera oración, (Los identificarán con base en los documentos legalmente previstos para el efecto), se agrega lo que se dice en la segunda, (y cualquier otro que consideren idóneo), de manera que una no excluye a la otra. Para entender el artículo como lo ha querido el apelante, habría que utilizar la conjunción disyuntiva "o", la cual sí denota alternativa entre dos o más posibilidades, pero esa no fue la voluntad del legislador. Por la utilización de la conjunción "y", debe entonces inferirse del artículo 39, que los documentos mediante los cuales el notario debe identificar a los otorgantes, no quedan a su prudente arbitrio y valoración como lo manifiesta el apelante, sino que debe ser mediante los documentos legales, y que además del documento legal, el notario puede utilizar cualquier otro que considere idóneo y que estime necesario como complemento del que legalmente corresponde." (Tribunal de Notariado. Voto Nº161 de las 10:10 horas del 25 de octubre del 2001) (negrita suplida).- La acusada es quien conoce el derecho, y es ella, por su condición de fedataria pública, quien tiene el deber de proceder como lo establecen sus deberes funcionales, e identificar al compareciente con los documentos idóneos con que se identifica a un contrayente de nacionalidad extranjera. Este Tribunal estima, como se expresó en el voto 253-10 de las 9:15 hrs del 22 de julio del 2010, que la notaria incurrió en falta al deber de identificación, el que tiene un contenido formal, vinculado con la estructura del instrumento y los documentos que deben ser presentados por los comparecientes y exigidos por la persona notaria y un contenido material, mediante el cual, la persona cartularia llega a la convicción de que la persona que comparece es la misma quien dice ser y que no se trata de persona distinta: de una suplantación y es evidente que ambos aspectos están íntimamente vinculados y que para cumplir el segundo, no sólo deben utilizarse los documentos legalmente previstos para ese efecto, sino que como complemento y no en sustitución del oficial, cualquier otro documento, así como si fuera del caso, la utilización del testigos, para apuntalar la identificación y dar fiel cumplimiento a la norma que lo obliga a “identificar, cuidadosamente y sin lugar a dudas” tal como lo dispone el artículo 39 del Código Notarial. La notaria debió identificar al compareciente extranjero en el documento notarial con el documento idóneo y vigente.-  En cuanto a que el uso del expediente de Migración y Extranjería le dio seguridad sobre la comparecencia y de que se trataba de la misma persona extranjera y que lo identificó correctamente, deben declararse improcedente, pues no es cierto que la denunciada cumplió a cabalidad con sus deberes, pues no identificó plenamente al contrayente extranjero conforme lo establece la ley, puesto que como se desprende de la lectura de los artículos 39 y 85 del Código Notarial no existe discreción en torno al documento con el cual se identifica a una persona, sino que debe hacerse con los documentos legales y vigentes, y a falta de fe de conocimiento, adicionalmente puede utilizar cualquier otro medio probatorio que le permita asegurar la certeza de la identidad pero nunca, como se hizo en este caso, en que la notaria insiste en que cumplió con ese deber de identificación mediante el expediente de Migración y Extranjería.- Por lo indicado, ha de confirmarse la sentencia apelada.”