Resolución 00258-2012

SOBRE EL DERECHO AL CONTRATO DE LICENCIA ESPECIAL DE ESTUDIO: En cuanto al reclamo de que se le debe conceder la licencia especial para estudio, procede revisar el marco jurídico que gobierna la cuestión, así, la primera norma que se refiere al tema es el Estatuto de Servicio Civil, ley número 1581, vigente desde el 30 de mayo de 1953,  que en su Capítulo VII, sobre los derechos y deberes de los funcionarios públicos en general, establece: "Artículo

Los servidores del Poder Ejecutivo protegidos por esta ley gozarán de los siguientes derechos: ... d) Podrán gozar de licencia para asistir a cursos de estudio, siempre que sus ausencias no causen evidente perjuicio al servicio público, de acuerdo con el Reglamento de esta ley." La lectura de la norma es clara en que se trata de un derecho condicionado, sujeto a consideraciones de oportunidad, en relación a que la licencia no cause perjuicio al servicio público, de manera que regula un acto discrecional, o sea, un acto sujeto a la apreciación valoración de esas circunstancias a cargo de las jefaturas a las que correspondería otorgar o no la licencia. Además, en forma expresa remite al Reglamento del Estatuto del Servicio Civil, Decreto Ejecutivo Número 21, promulgado el 14 de diciembre de 1954; el cual establece en lo que interesa:  "Artículo  37: El Ministro respectivo podrá conceder licencia para que los servidores regulares asistan a cursos de estudio en las instituciones educativas de nivel superior del país, si con ello no se causa evidente perjuicio al servicio público, y lo permiten las condiciones administrativas y exigencias de trabajo de cada dependencia, previa consulta con la Dirección General. A ese efecto las licencias para estudio se regirán por las siguientes normas: a) Que los estudios capaciten al servidor para el mejor desempeño de su cargo o para un puesto de grado superior; b) ... c) Que el número de horas semanales que requiera la licencia, que no deberá pasar de veinticuatro, o cualquier otra circunstancia propia de las necesidades del Departamento de que se trate, no afecte el buen servicio público. ... El Reglamento Interior de Trabajo dispondrá los requisitos previos a la concesión de la licencia, pero será indispensable presentar el horario de lecciones y el detalle de las asignaturas que comprenderá el curso lectivo, de los cuales documentos se remitirá copia a la Dirección General. ...   Los jefes inmediatos serán responsables de exigir el cumplimiento de las anteriores normas y no podrán autorizar nueva licencia para estudios sin antes verificar que el servidor se haya hecho acreedor a la misma, de conformidad con las indicadas prescripciones. ...(Así reformado por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 17327 de 26 de noviembre de 1986, la negrilla NO es del original).-  La cita anterior obliga a observar que la disposición confirma las consideraciones anteriores, se dice que Ministro respectivo "podrá", lo cual establece una potestad discrecional y no un derecho del funcionario solicitante, ni un deber del jerarca; además insiste en el tema de que no debe afectarse la continuidad y prestación del servicio público; en este aspecto, el actor en los hechos de su demanda, tenidos por ciertos ante la rebeldía del demandado, indicó sus estudios no han afectado su compromiso con el "interés superior de los niños", no obstante, ello no aclara ni soluciona lo que indica el acto administrativo extemporáneo que se le notificó en agosto de 2012 denegando el permiso, en el sentido de que se reconoce que no hay queja de sus funciones pero que el permiso que pide es para faltar cierta cantidad de horas los días lunes y jueves y los viernes todo el día, sin que se haya propuesto ningún mecanismo que garantice para suplir sus ausencias y cumplir con sus funciones y tareas, extremo que el accionante no ha contradicho ni aclarado. En todo caso, es fundamental que la norma referida requiere que "Que los estudios capaciten al servidor para el mejor desempeño de su cargo o para un puesto de grado superior", al efecto el mismo petente reconoce que su puesto es de director de escuela, puesto pedagógico y administrativo que no tiene relación directa con la carrera de derecho; al efecto ha alegado que su intención es procurar ser asesor legal del mismo Ministerio, afirmación que no pasa de ser una especulación y la expresión de un deseo, pero que no consta que exista alguna posibilidad actual y real de acceder a una situación de ese tipo, ni de que se haya propuesto así para obtener el permiso. Finalmente, el Reglamento Interior de Trabajo del Ministerio de Educación Pública; promulgado por Decreto Ejecutivo número 5771-E el 21 de abril de 19776, dispone: "Artículo 92.—Por vía de excepción, todos los servidores del Ministerio podrán disfrutar de licencias en las circunstancias que se enumeran a continuación: ... g) El Departamento de Personal establecerá las disposiciones que regulen la concesión de licencias para estudios acordes con la realidad y necesidades del Ministerio."Esta norma, a su vez, reitera dos principios ya comentados en relación con las anteriores, uno es que se trata de una situación de "excepción", por ende, de un acto discrecional de la Administración y, el segundo, que el permiso debe darse en función con la realidad y necesidades del Ministerio, extremo que el actor no ha establecido en los hechos de su acción. En conclusión, la pretensión del actor es que se le ordene al Ministro emitir y suscribir el contrato de licencia especial de estudio, ello procedería sin duda alguna en el caso de un acto reglado, pero cuando se trata de un acto discrecional, como es el caso, el Tribunal solo puede fijar los límites y la reglas del ordenamiento jurídico y los hechos para el ejercicio de dicha potestad (artículo 122 incisos c), d) y f) del Código Procesal Contencioso Administrativo), pero ello depende del cumplimiento de las condiciones que establece el ordenamiento jurídico y, en el presente caso, como se ha observado, es necesario que se tomen las medidas adecuadas para garantizar la prestación constante y adecuada del servicio público en el cargo que desempeña el actor, a lo que se debe agregar que la carrera que el petente estudia y reclama no tiene relación con las funciones que desempeña ni se ha establecido que responda a la realidad y necesidades del Ministerio. Dentro de este contexto, no es de recibo la solicitud de aplicación del "silencio positivo", por cuanto dicha institución jurídica requiere de ciertas condiciones que en el presente no se dan; al efecto, cabe citar:"Efectivamente la “Ley de protección al ciudadano contra el exceso de requisitos y de trámites administrativos”, vino a reiterar la figura del silencio administrativo positivo, vigente en nuestro ordenamiento jurídico desde la promulgación de la Ley General de la Administración Pública. El reconocimiento a esa figura, constituye una excepción a la regla general también contenida en el artículo 139 de la Ley General de la Administración Pública, según la cual “El silencio de la administración no podrá expresar su voluntad salvo ley que disponga lo contrario.” De acuerdo con el numeral 330 de la Ley General de la Administración Pública el silencio de la Administración se entenderá positivo cuando así se establezca expresamente; cuando se trate de autorizaciones o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización o tutela; o bien cuando se trate de solicitudes de permisos, licencias y autorizaciones. De acuerdo con la doctrina más autorizada en Derecho Administrativo, el silencio administrativo no obstante tratarse de un comportamiento omisivo de la Administración, configura un verdadero acto administrativo, equivalente en todo a la autorización o aprobación expresa que precisamente se solicita. (Ver en este sentido GARCIA DE ENTERRIA, Nombre7411 y Nombre6292, Tomás-Ramón, Curso de derecho Administrativo I, España, Civitas, séptima edición, 1995, p. 574). Al considerar la naturaleza jurídica de la figura de la “autorización”, la doctrina administrativa le atribuye, la existencia de un derecho previo en el particular que plantea la autorización respectiva, de modo que a través del pronunciamiento de la Administración únicamente se remueve un obstáculo que impide al administrado, el disfrute de ese derecho: “La autorización, licencia o permiso, es un acto administrativo por el cual se levanta o remueve un obstáculo o impedimento que la norma legal ha establecido para el ejercicio de un derecho de un particular. En la generalidad de los casos en que la legislación positiva ha adoptado el régimen de autorizaciones, licencias o permisos, hay un derecho preexistente del particular, pero su ejercicio se encuentra restringido porque puede afectar la tranquilidad, la seguridad o la salubridad públicas, y sólo hasta que se satisfacen determinados requisitos que dejan a salvo tales intereses es cuando la Administración permite el ejercicio de aquel derecho previo.” (FRAGA, Gabino. Derecho Administrativo. México, editorial Porrúa, IV edición, 1948, p 152; en igual sentido, MEILAN GIL, José Luis. Sobre la determinación conceptual de la autorización y la concesión. En: Revista de Administración Pública, No. 71, Mayo-Agosto, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1973) Como tal, el acto aprobatorio no es constitutivo del derecho, sino que su eficacia es declarativa, es decir, declara la convergencia en el sujeto de los supuestos de hecho establecidos en la norma, para la autorización correspondiente. (Voto 346-2004 de 9:30 horas del 12 de mayo de 2004, de la Sala IIª de la Corte Suprema de Justicia, expediente: 03-000551-0624-NO. La negrilla NO es del original, el subrayado, sí). Como se ha analizado antes, las normas no determinan un derecho previo del actor sujeto a mero acto de control o fiscalización, cuya función se limita a quitar un obstáculo formal, muy por el contrario, se ha establecido que se trata de una situación excepcional, sujeta a la comprobación de requisitos y a la consideración de elementos discrecionales sobre la oportunidad y las necesidades del Ministerio, de manera que este otro argumento se debe desestimar. En conclusión, se debe comentar que, tanto el artículo 49 de la Constitución Política, cuando dispone la protección de los derechos subjetivos; como el 1º del Código Procesal Contencioso Administrativo, cuando regula el restablecimiento de las situaciones jurídicas, se refieren a aquellos casos en los que el administrado tiene un derecho a exigir una conducta postivia o negativa del Estado, pero no cabe cuando lo que se tiene una mera expectativa, la cual, como en el caso presente, puede estar condicionada la consideración de elementos de oportunidad y conveniencia para el servicio público y los demás administrados a los que se les ofrece, de maenra que, en tales casos no procede exigir una prestación si no se han establecido las condiciones que lo regulan.-

SOBRE  LOS DAÑOS Y PERJUICIOS: En relación a la indemnización que se reclama, se observan dos cuestiones importantes, la primera es que el alegato del petente no es claro en cuanto a la causa que justificaría su petición, en efecto, solicita que se condene al demandado al pago de los daños y perjuicios, pero no aclara cual es la causa de los mismos, lo cual obliga a "suponer" que la misma tendría que ser la conducta ilegal del Estado, no obstante, no se ha demostrado que la denegación del permiso al actor haya sido ilegal, por ende, no procedería la acción en este aspecto. El actor alegó que no se le resolvió en tiempo de manera razonada, alegato que, como ya se indicó antes, no tiene relación con el condenar a la Administración a firmar el contrato de licencia especial para estudio, pues una cosa es el derecho de respuesta oportuna y otra el derecho a la licencia. Ahora bien, soslayando las dudas anteriores, tampoco le queda claro al tribunal el carácter de lesión en los extremos pedidos; por un lado, se pide indemnizar: la inversión de dinero por concepto de matrícula, materias durante los períodos 2009, 2010 y 2011, en la Universidad San José, Sede en Nicoya, material académico y transporte marítimo y terrestre, que estima en ¢3,600,000.00, sin que quede claro que daño hay en que la misma exista, el actor ha asistido a esos estudios, puede acreditar su conclusión y valor académico y, en el momento en que se reúnan las condiciones de hecho y de derecho que correspondan, puede completar su plan de estudios y obtener su título, por ende, no se ve "pérdida" en esa "inversión", ni razón para ordenar su pago, haya habido conducta ilegal o no. Por otro lado; se pidió reconocer como perjuicios no poder concluir la carrera, lo cual le impide participar en ascensos de categoría en el Ministerio de Educación Pública y perjudica su remuneración salarial como asesor legal del Ministerio para las Direcciones Regionales, los que estima en la suma de ¢10,000,000.00. Al efecto, como se ha venido diciendo, no era obligación del Estado otorgar la licencia de estudio especial, por ende, no es causa que impida de manera ilegítima completarla y, en todo caso, no existe prueba alguna o alegato que permita establecer que de obtener el título de abogado le permitiría al actor acceder a ascensos, ser asesor legal del Ministerio o mejorar su salario, aspectos que corresponden a meras espectactivas sin fundamento. En consecuencia de lo razonado, no le queda al Tribunal sino acoger la defensa de falta de derecho propuesta por el demandado.”