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Sala Constitucional
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Documento judicial
Exp: 14-003772-0007-CO
Res. Nº 2014011854
SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. San José, a las once horas y treinta y cuatro minutos del
dieciocho de julio del dos mil catorce.
Recurso de amparo interpuesto por RAFAEL CHAN JAÉN
, cédula de
identidad 0501340539, contra el MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS
Y TRANSPORTES.
Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 13:09 horas el 24 de
marzo de 2014, el recurrente interpone recurso de amparo contra el
Ministerio de Obras Públicas y Transportes, y manifiesta que el Sindicato de
Trabajadores del Ministerio de Obras Públicas y Transportes en adelante,
UNATOPYT-, convocó a los medios de comunicación colectiva, a una
conferencia de prensa el 24 de enero de 2014, para denunciar públicamente
que pese a múltiples emplazamientos del Sindicato, el Ministerio recurrido no
había investigado las actuaciones irregulares que un Tribunal Contencioso
Administrativo le atribuyó a la Auditora Interna del MOPT, I.G.V., en una
demanda que presentó una ex funcionaria de la Auditoria contra el Estado.
Menciona que dicha noticia fue divulgada por Telenoticias y luego replicada
en CR-HOY. Indica que ante dichas denuncias del Sindicato del MOPT,
-por orden del Despacho del Ministro-, el Director Jurídico del Ministerio
recurrido, utilizando la herramienta informática del Portal del Ministerio,
publicó un informe de prensa oficial, y desmintió que hubiese instrucciones
de Tribunal para llevar a cabo una investigación sobre presuntas
irregularidades de manejo de personal por la Auditoria en mención.
Posteriormente, el Despacho del Ministro a través de la herramienta de
correos masivos del Portal del MOPT, hizo una aclaración al último párrafo
del informe de prensa mencionado. Explica que por no compartir el
contenido de lo publicado por el Director Jurídico y el Despacho del
Ministro, en su condición de funcionario utilizó la misma herramienta
informática, y ejerció el derecho a la libre expresión, para hacer un
comentario sobre dicho informe de prensa, en virtud -según indica-, que lo
informado no correspondía con la verdad real de los hechos, toda vez que
mientras el Ministro, el Director Jurídico y la Auditora del MOPT afirman
que lo denunciado por el Sindicato no es cierto, la resolución número
46-2013-IV del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda,
establece lo contrario. Alega que, como consecuencia de dicha publicación,
el diecinueve de febrero de dos mil catorce, la Auditora recurrida, ordenó a
dos funcionarios de dicha Auditoria que exigieran las explicaciones
correspondientes ante la Dirección de Informática, y que se investigara y
rastreara en los servidores de Soporte Técnico las aplicaciones que él había
utilizado para hacer la publicación de sus comentarios, utilizando dicha
información con veladas intenciones de coartar la libre expresión de
pensamiento de los funcionarios del MOPT, y perseguirlo, inquietarlo,
amedrentarlo y buscar sancionarlo por criticar las conductas y actuaciones
irregulares de los jerarcas de turno e, incluso, iniciarle un procedimiento de
despido sin responsabilidad patronal, por haber comentado las actuaciones
que señaló la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo contra la
Auditora. Manifiesta que ante dichas actuaciones mal intencionadas de dicha
funcionaria, realizó un nuevo comentario en el mismo Portal, en el cual
informó sobre las consecuencias de su publicación. Acusa que, por oficio
20141070 del 6 de marzo del 2014, se le ordenó al Director de Informática
que procediera con las medidas tecnológicas necesarias, para bloquear o
remover cualquier publicación que hiciera o pretendiera hacer un funcionario,
por medio de correos masivos, Foro del Portal u otro medio análogo, para
darle publicidad institucional a sus diferendos o disputas personales con
otros funcionarios, independientemente de quienes estuviesen involucrados
en tales hechos, además de pretender cerrar “La red social LA MOPISTA”,
que entró en funcionamiento de manera reciente. Estima que lo expuesto es
violatorio de tanto de sus derechos fundamentales y de los funcionarios del
MOPT, así como los de demás ciudadanos que, a través de un Foro, tienen
la posibilidad de externar sus opiniones sobre el acontecer diario de los
servicios públicos que brinda el Ministerio recurrido, entre otros. Solicita
que se declare con lugar el recurso con las consecuencias de ley, y que se
ordene a las autoridades recurridas, no perseguirlo por la manifestación de
sus opiniones, así como suspender los efectos de los oficios 20141070 del 6
de marzo de 2014, el Oficio AG-0889-2014 del 12 de marzo de 2014, hasta
tanto esta Sala no resuelva el fondo de este recurso.
Informan bajo juramento Pedro Luis Castro Fernández, en su
condición de Ministro, Ronald Muñoz Corea, en su condición de Director
Jurídico, e Irma Gómez Vargas, en su condición de Auditora General, todos
del Ministerio de Obras Públicas y Transportes que, el Tribunal Contencioso
Administrativo -mediante resolución Nº 46-2013 de las 13:30 horas del 27 de
mayo del 2013- dictada en un proceso interpuesto por una ex funcionaria de
la Auditoria del Ministerio, declaró con lugar la demanda y señaló: “(…)
Póngase en conocimiento del Ministerio de Obras Públicas y Transportes
la presente resolución para que se realice las investigaciones que estime
oportunas …”. Estiman que el Tribunal Contencioso Administrativo no
tiene, en este asunto, por demostrada la existencia de irregularidades en las
actuaciones de la Auditora General informante, sino que consideró pertinente
que el Ministerio realizara las investigaciones que estimare convenientes en
cuanto a las conductas cuestionadas. Manifiestan que la Procuraduría
General de la República interpuso recurso de casación contra la referida
sentencia, mismo que se encuentra pendiente de resolución a la fecha, por lo
que se consideró prudencial estar a la espera de su resultado, a fin de actuar
conforme al mandato que en definitiva se disponga. Informan que el
sindicato UNATOPYT había emplazado al Ministerio para que realizara la
investigación a la Auditoria General, por lo que al no ver satisfecha su
pretensión, dicho sindicato acudió a la prensa queriendo evidenciar que el
Ministerio no había investigado “las irregularidades que un Tribunal le
atribuyó a la Auditoria Interna “, aún cuando el órgano jurisdiccional no
afirmó que existieran irregularidades. Manifiesta que en vista de la distorsión
generada con ese comunicado a la prensa, por parte del sindicato señalado,
el Director Jurídico del Ministerio decidió utilizar el “Portal del Ministerio”
para indicar que la sentencia del Tribunal Contencioso había sido impugnada
a través de un recurso de casación, por lo que no se encuentra en firme al
día de hoy. Dicen que es entonces cuando el recurrente emprende contra los
informantes, utilizando para ello el “Portal Institucional”
, instrumento
mediante el cual se pone en conocimiento de todas las personas que accedan
al portal las informaciones correspondientes, que en este caso correspondió
a comentarios que a su juicio son irrespetuosos como lo son los siguientes:
“Nunca antes en la historia institucional del MOPT, se había presentado
un caso donde el servilismo llegue a extremos como el demostrado por el
Director Jurídico y el Despacho del Ministro para tratar del limpiar la
imagen y minimizar los cuestionamientos que hace el Tribunal
Contencioso Administrativo a la Auditora Interna (…)” “Todos los
caminos conducen a que estemos en presencia de un compadre hablado
entre el Despacho del Ministro, el Director Jurídico y la Auditora (…)”
“Finalmente, para rematar con el espectáculo del Director Jurídico y para
ponerle la cereza al pastel de este culebrón, el Director Jurídico del MOPT
y ahora el Despacho del Ministro nos dicen (…)” “Quien dice la verdad,
el adulador y lisonjero Director Jurídico y el Despacho del Ministro o tres
jueces independientes de la República. (…)” “Si la bajeza más vergonzosa
en un ser humano es la adulación como solía decir Honore (sic) Balzac,
las justificaciones del Despacho y lo dicho por don Ronald Muñoz, no
tienen parangón en este caso, pues tienen como propósito distorsionar la
verdad real de la conducta de la señora Auditoria frente a la opinión
pública y la comunidad funcionarial del Ministerio…”. Aunado a lo
anterior, informa que el martes 11 de marzo del 2014, al ser las 10:28:35
horas, el recurrente creó el foro “Compañeros Mopistas”, donde se incluyó
un texto que concluye diciendo “(…) estén alertas porque en estos días
sucederán muchos acontecimientos donde la persecución, las
investigaciones maliciosas y otras acciones malévolas contra el suscrito y
otros compañeros, saldrán a relucir, (…) no claudicaremos ante la
ignominia de los acólitos aduladores de quienes detentan el poder y
pretenden amedrentarnos(…)”. Consideran que el recurrente, lejos de hacer
un comentario o aportar un estudio jurídico-científico sobre lo que
corresponde realizar al Ministerio en el caso concreto, incurre en error al
tener por ciertas las “irregularidades”
que atribuye a la Auditora General.
Indican que lejos de aclarar las cosas, generó una mayor confusión con sus
manifestaciones. Además, consideran que éstas fueron ofensivas,
irrespetuosas, soeces e injuriosas en contra de los informantes, e incluso
considera que la herramienta utilizada por el recurrente no se estableció para
que en la misma, los funcionarios manifiesten opiniones distorsionadas y
menos aún comentarios ofensivos. Alega que debido a lo irrespetuoso del
documento y el abuso de la herramienta tecnológica institucional empleada,
el Ministerio tomó la decisión de bloquear o impedir que cualquier persona o
funcionario valiéndose de herramientas tecnológicas institucionales
aproveche para lanzar afirmaciones irrespetuosas, por lo que no considera
que se esté ante una violación al derecho a la libertad de expresión, sino ante
el impedimento de una conducta que menoscaba la dignidad de otras
personas. Sobre la investigación de la Auditoria General de las publicaciones
realizadas, se encuentra relacionada con el uso irregular de los recursos
informático del Ministerio, y que prohíben de manera expresa la
comunicación irrespetuosa hacia otros funcionarios. Indica que en virtud de
esa investigación, se comisionó a dos funcionarios de la Auditoria, quienes
visitaron el Departamento de Soporte Técnico de la Dirección de Informática
del Ministerio, a fin de verificar los controles que a nivel general se llevan,
tendientes a determinar el adecuado uso de los recursos informáticos a nivel
general, por lo que las actuaciones de la Auditoria cuestionadas por el
recurrente se enmarcan dentro de las competencias legalmente conferidas,
por lo que en ningún momento se efectuó alguna actividad irregular por
alguno de los funcionarios. En cuanto a la emisión del oficio Nº
AG-0889-2014, señala que la Auditoria General, con el propósito de cumplir
con el Plan Anual de Trabajo para el 2013, promovió la Contratación Directa
Nº 2013CD-000188-32600, denominada Asesoría en Comunicación y
Tecnología de Información, cuyo objetivo fue realizar una consultoría en
comunicación para analizar las prácticas del Ministerio, analizando la
operación de la Dirección de TI desde la perspectiva de lo especificado en
las Normas Técnicas para la Gestión y el Control de las Tecnologías de
Información establecidas por la Contraloría General de la República. Señalan
que como producto de esa contratación se emitió el informe de control
interno AG-I-043-2013 denominado “
Informe sobre los resultados de la
Auditoria Operativa de TI” elaborado por la firma Deloitte, quien recomendó
Valorar, según 2el monitoreo que se efectúe de los recursos de Internet, la
necesidad real del uso de las redes sociales para el cumplimiento de los
objetivos del Ministerio”. Manifiestan que dicha recomendación se dio al
Director de la Dirección de Informática del Ministerio. Además, mediante el
oficio Nº AG-0889-2014 del 12 de marzo del 2014 se efectuaron consultas
relacionadas con la red social “La Mopista”, en términos de cumplimiento de
objetivos institucionales, pistas de auditoria, recursos requeridos para su
mantenimiento, monitoreo, utilidades adicionales brindadas, controles para
su adecuado uso, tiempo empleado por los usuarios, garantía de la
información que se sube a la red, riesgos, entre otros, y no se solicita acción
específica en relación con dicha Red, por lo que considera que no existe
razón en cuanto a lo solicitado de dejar sin efecto el oficio Nº AG-889-2014.
Considera que los recurridos no han incurrido en acto alguno que haya
violentado los derechos fundamentales del recurrente, por lo que solicita se
declare sin lugar el presente recurso de amparo.
Por escrito presentados ante la Secretaría de esta Sala el 2 y 29 de
abril de 2014, el recurrente reitera los argumentos expuestos en el escrito de
interposición. Además se refiere al informe dado por la autoridad recurrida y
agrega que en éste se ocultó que ya se había iniciado una investigación por la
Auditoria Interna del MOPT, que se llama “Eventual utilización indebida de
bienes informáticos”, así como un procedimiento disciplinario de despido
sin responsabilidad patronal contra el recurrente Rafael Chan Jaén, ante la
Dirección del Servicio Civil, en la que el Ministro del MOPT solicita la
separación del cargo que ocupa, con goce de salario de Director de la
División de Transportes, como medida cautelar. Dice que por resolución
N°AJD-RES-141-2014, dictada en expediente N°AJ-029-2014 de la
Dirección General del Servicio Civil, se le notificó el inicio del procedimiento
disciplinario de gestión de despido sin responsabilidad patronal promovido
por el Ministerio del MOPT, roducto de las manifestaciones y opiniones
vertidas el 11 de febrero de 2014 a ravés del portal del MOPT. Comenta
que el procedimiento disciplinario de estión de despido sin responsabilidad
patronal es encubierto y ha sido iniciado a espaldas de la Sala y del propio
recurrente, así como constituye una censura por el ejercicio de la libertad de
expresión.
En los procedimientos seguidos se ha observado las
prescripciones legales. Redacta el Magistrado Cruz Castro; y,
OBJETO DEL RECURSO. Reclama la violación de la libertad de
expresión y al derecho al trabajo pues, a raíz de una publicación que hiciera
el 11 de febrero de 2014 en la página de internet del MOPT, la autoridad
recurrida ordenó suprimir los comentarios y remitió solicitud de despido sin
responsabilidad patronal ante la Dirección del Servicio Civil. Además acusa
que las autoridades recurridas procedieron a remover la red social El
Mopista.
HECHOS PROBADOS. Se estiman demostrados los
siguientes hechos de relevancia para la resolución del presente asunto:
Mediante resolución
a) Nº 46-2013 de las 13:30 horas del 27 de mayo del 2013, el
Tribunal Contencioso Administrativo conoció un proceso
interpuesto por una ex funcionaria de la Auditoria del MOPT,
determinando declarar con lugar la demanda y consideró
“póngase en conocimiento del Ministerio de Obras Públicas y
Transportes la presente resolución para que se realice las
investigaciones que estime oportunas…”
(Informe de Ministro,
Director Jurídico y Auditora General, todos del Ministerio de
Obras Públicas y Transportes).
b) En contra de lo anterior, la Procuraduría General de la
República interpuso recurso de casación, mismo que se
encuentra pendiente de resolución a la fecha. Las autoridades
del Ministerio de Obras Públicas y Transportes consideraron
esperar su resultado, a fin de actuar conforme al mandato que
en definitiva se disponga por la autoridad jurisdiccional (Informe
de Ministro, Director Jurídico y Auditora General, todos del
Ministerio de Obras Públicas y Transportes).
c) El sindicato UNATOPYT emplazó al MOPT para que realizara
la investigación a la Auditora General, lo que no fue atendido
favorablemente por parte de la recurrida (Informe de Ministro,
Director Jurídico y Auditora General, todos del Ministerio de
Obras Públicas y Transportes).
d) En enero del 2014, el Sindicato UNATOPY acudió a la prensa
ante la cual manifestó que el MOPT no había investigado “las
irregularidades que un Tribunal le atribuyó a la Auditoria
Interna “
, (Informe de Ministro, Director Jurídico y Auditora
General, todos del Ministerio de Obras Públicas y Transportes).
e) Las autoridades recurridas del MOPT estimaron que la opinión
comunicada a la prensa por el Sindicato del MOPT, generaba
una distorsión por lo que el Director Jurídico del MOPT, a
través del “Portal del Ministerio”, explicó su opinión sobre los
alcances de la sentencia del Tribunal Contencioso
Administrativa citada, la que había sido impugnada vía
casación, y al no estar firme, estimaque no debía darse inicio a
la investigación (Informe de Ministro, Director Jurídico y
Auditora General, todos del Ministerio de Obras Públicas y
Transportes).
f) En atención a lo informado por el MOPT, en fecha 11 de
febrero del 2014, el recurrente vía internet a través del “Portal
Institucional”, comunicó por correo masivo a los funcionarios,
que: “Nunca antes en la historia institucional del MOPT, se
había presentado un caso donde el servilismo llegue a
extremos como el demostrado por el Director Jurídico y el
Despacho del Ministro para tratar del limpiar la imagen y
minimizar los cuestionamientos que hace el Tribunal
Contencioso Administrativo a la Auditora Interna (…)”
“Todos los caminos conducen a que estemos en presencia de
un compadre hablado entre el Despacho del Ministro, el
Director Jurídico y la Auditora (…)” “Finalmente, para
rematar con el espectáculo del Director Jurídico y para
ponerle la cereza al pastel de este culebrón, el Director
Jurídico del MOPT y ahora el Despacho del Ministro nos
dicen (..)” “Quien dice la verdad, el adulador y lisonjero
Director Jurídico y el Despacho del Ministro o tres jueces
independientes de la República. (…)” “Si la bajeza más
vergonzosa en un ser humano es la adulación como solía decir
Honore Balzac, las justificaciones del Despacho y dicho por
don Ronald Muñoz, no tienen parangón en este caso, pues
tienen como propósito distorsionar la verdad real de la
conducta de la señora Auditoria frente a la opinión pública y
la comunidad funcionarial del Ministerio…”. Aunado a lo
anterior, informa que el martes 11 de marzo del 2014 al ser las
10:28:35 horas, el recurrente creó el foro “
Compañeros
Mopistas “, donde se incluyó un texto que concluye diciendo
“(…) estén alertas porque en estos días sucederán muchos
acontecimientos donde la persecución, las investigaciones
maliciosas y otras acciones malévolas contra el suscrito y otros
compañeros, saldrán a relucir, (…) no claudicaremos ante la
ignominia de los acólitos aduladores de quienes detentan el
poder y pretenden amedrentarnos(…)”(Informe de Ministro,
Director Jurídico y Auditora General, todos del Ministerio de
Obras Públicas y Transportes).
g) Que las autoridades recurridas estimaron que tales manifestaciones
vertidas por el amparado a través del portal de internet del
MOPT, fueron ofensivas, irrespetuosas, soeces e injuriosas en
contra de los informantes y de la funcionaria de Auditoria, lo
que se aleja del fin para el cual se estableció la herramienta
tecnológica y resultaba contrario a las reglas de uso de la
institución, motivo por el cual se dispuso bloquear el contenido
de la publicación y decidió impedir que cualquier persona o
funcionario, valiéndose de herramientas tecnológicas
institucionales, aproveche las mismas para lanzar afirmaciones
irrespetuosas, pues se trata de conductas que menoscaban la
dignidad de otras personas (Informe de Ministro, Director
Jurídico y Auditora General, todos del Ministerio de Obras
Públicas y Transportes).
h) La autoridad recurrida inició una investigación en relación con
las publicaciones realizadas por el amparado el 11 de febrero de
2014 a través del portal institucional, por el uso irregular de los
recursos informático del MOPT, y que prohíben de manera
expresa la comunicación irrespetuosa hacia otros funcionarios
(Informe de Ministro, Director Jurídico y Auditora General,
todos del Ministerio de Obras Públicas y Transportes).
i) Por oficio Nº AG-0889-2014, la Auditoria General, con el
propósito de cumplir con el Plan Anual de Trabajo para el 2013
promovió la Contratación Directa Nº 2013CD-000188-32600,
denominada Asesoría en Comunicación y Tecnología de
Información, cuyo objetivo fue realizar una consultoría en
comunicación para analizar las prácticas del Ministerio,
analizando la operación de la Dirección de TI, desde la
perspectiva de lo especificado en las Normas Técnicas para la
Gestión y el Control de las Tecnologías de Información
establecidas por la Contraloría General de la República
(Informe de Ministro, Director Jurídico y Auditora General,
todos del Ministerio de Obras Públicas y Transportes). Que
como producto de esa contratación,
j) Que como producto de esa contratación, se emitió el informe
de control interno AG-I-043-2013 denominado “Informe sobre
los resultados de la Auditoria Operativa de TI”
elaborado por la
firma Deloitte, quien recomendó “
Valorar, según el monitoreo
que se efectúe de los recursos de Internet, la necesidad real del
uso de las redes sociales para el cumplimiento de los objetivos
del Ministerio”
(Informe de Ministro, Director Jurídico y
Auditora General, todos del Ministerio de Obras Públicas y
Transportes).
k) La recomendación se instruyó para su cumplimiento al Director
de la Dirección de Informática del MOPT (Informe de Ministro,
Director Jurídico y Auditora General, todos del Ministerio de
Obras Públicas y Transportes).
l) Por el oficio Nº AG-0889-2014 del 12 de marzo del 2014, de la
Auditoria General del MOPT, se efectuaron consultas
relacionadas con la red social “La Mopista”, en términos de
cumplimiento de objetivos institucionales, pistas de auditoria,
recursos requeridos para su mantenimiento, monitoreo,
utilidades adicionales brindadas, controles para su adecuado
uso, tiempo empleado por los usuarios, garantía de la
información que se sube a la red, riesgos, entre otros, y no se
solicita acción específica en relación con dicha Red (Informe de
Ministro, Director Jurídico y Auditora General, todos del
Ministerio de Obras Públicas y Transportes).
m) Por oficio 2014-1575 del 31 de marzo del 2014, Ministrote
Obras Públicas y Transportes presentó a la Dirección General
de Servicio Civil gestión de despido sin responsabilidad
patronal en contra del recurrente Rafael Chan Jaen, Director de
la División de Transportes por eventual utilización indebida de
bienes informáticos, al ingresar el 11 de febrero de 2014, con
ocasión del comentario enviado por “
correos masivos” del
MOPT (oficio adjunto al escrito presentado por el recurrente el
29 de abril de 2014).
n) Al amparado Chan Jaen se le atribuye la violación al deber de
probidad (Art. 133 del Reglamento Autónomo de Servicios del
MOPT) y la infracción del Manual de Políticas de Seguridad de
la Información emitido por la Dirección de Informática del
MOPT punto 2.3.24 POL-SH-0025 SOBRE EL USO
ACEPTABLE DE RECURSOS INFORMÁTICOS, según el
cual “2.3.24 (…) La Institución concede a los funcionarios
diferentes recursos o servicios, para facilitarle la realización de
las labores, siendo estos recursos o servicios propiedad de la
Institución, deben recibir por parte de los funcionarios un trato
adecuado, siempre resguardando que no se haga mal uso o
abuso de los mismos. 2.3.25. POL-SI-0026 NAVEGACIÓN
EN INTERNET, MEDIANTE EL SERVICIO BRINDADO
POR EL MOPT. El uso de Internet se concede a los
funcionarios o terceros como una herramienta que colabora y
apoya en la realización de las tareas, por lo tanto cada usuario
debe darle un uso apropiado a este servicio estrictamente
relacionado con las labores que reempeña en la Institución,
cualquier uso para otros propósitos no es aceptable. El usuario
deberá considerar las medidas de racionalidad y seguridad que
garanticen que su trabajo se llevará a cabo de una manera
eficiente y productiva (…) (oficio adjunto al escrito presentado
por el recurrente el 29 de abril de 2014).
o) Al amparado se le acusa además de haber infringido la limitación
dispuesta en el Manual de Políticas de Seguridad de la
Información emitido por la Dirección de Informática del MOPT
punto 2.3.24 POL-SH-0025 SOBRE EL USO ACEPTABLE
DE RECURSOS INFORMÁTICOS, que impide algunas
conductas y usos de los medios, entre las que está: “15. Utilizar
los servicios de comunicación, incluyendo el correo electrónico
o cualquier otro recurso, para intimidar, insultar o acosar a otras
personas (...)
Poner información en la red que infrinja los
derechos de los demás” (oficio adjunto al escrito presentado
por el recurrente el 29 de abril de 2014).
HECHOS NO
DEMOSTRADOS. No se estiman demostrados los siguientes
hechos de relevancia para la resolución del presente asunto:
a) Que el amparado esté siendo perseguido, inquietado,
amedrentado en cualquier forma por criticar las conductas y
actuaciones que estime irregulares de los jerarcas del MOPT
recurrido.
b) Que el MOPT recurrido haya impedido de cualquier modo –al
recurrente- el envío de correos masivos con el propósito de
defender sus intereses y procurar el mayor beneficio posible
para sí y el resto de compañeros que pertenecen al sindicato.
-DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN EL MARCO DE UNA
RELACIÓN ESTATUTARIA. El reclamo se centra principalmente, en la
acusada violación de la libertad de expresión del amparado, funcionario del
Ministerio recurrido, por la eliminación del portal de internet del MOPT, de
manifestaciones realizadas por correos masivos por el amparado el 11 de
febrero de 2014. Cuestiona el recurrente la eliminación del contenido en que
expresa su disconformidad en relación con la posición asumida por jerarcas
de la institución en atención a una resolución jurisdiccional en que el Tribunal
Contencioso Administrativo analiza la conducta de una funcionaria del
MOPT; decisión que fue recurrida por la Procuraduría General de la
República ante la Sala de Casación, lo que aun está pendiente de resolución.
En segundo lugar, acusa que se eliminó del portal institucional la red social
LA MOPISTA, creada por el amparado. Por último, se cuestiona el
recurrente que, por haberse pronunciado en los términos en que lo hizo, se
dio inicio un procedimiento disciplinario de despido sin responsabilidad
patronal, lo que afecta sus derechos laborales. Al resolver un caso semejante
al actual, este Tribunal Constitucional en la sentencia número 2005-10341 del
9 de agosto del 2005 caracterizó así la libertad de expresión: «La libertad de
expresión incluye la posibilidad de cualquier persona de manifestar,
difundir o comunicar, por escrito, verbalmente o por cualquier otro medio,
en privado o en público, sus pensamientos, ideas, opiniones, creencias,
convicciones o juicios de valor (artículo 28, párrafo 1°, de la Constitución
Política). En el ejercicio de este derecho fundamental las personas,
únicamente, deben respetar los límites extrínsecos generales establecidos
para todo derecho como lo son el orden público, la moral y las buenas
costumbres (artículo 28, párrafo 2°, ibidem). Desde luego que, también,
los derechos personalísimos de las demás personas constituyen una
barrera para su ejercicio, tales como el derecho al honor -subjetivo y
objetivo-( de la Constitución Política ), a la intimidad (artículo
24 ibidem) o a la propia imagen (artículo 41 ibidem). Precisamente por lo
anterior, en el nivel de la mera legalidad, el legislador ha tipificado, en el
Código Penal, los delitos de injurias, calumnias y difamación (artículos
145 a 147) y en el Código Civil -Título Preliminar- recogió, en su artículo
22, la teoría del abuso del derecho, razón por la cual cualquier persona
que haga un ejercicio abusivo y antisocial de un derecho debe resarcir a
quien sufra una lesión antijurídica. En una sociedad abierta y
democrática, a la que le son consustanciales los principios de tolerancia,
pluralismo y transparencia, la libertad de expresión comprende la
posibilidad de formular críticas contra la conducta o funcionamiento de
otras personas físicas o jurídicas aunque le disguste e incomode a sus
destinatarios. Esa posibilidad se ve reforzada cuando se trata de la crítica
a la gestión o funcionamiento de un ente u órgano público, a un personaje
público o a una persona con notoriedad pública. Lo anterior no significa
que el Derecho de la Constitución prohíja, implícitamente, un seudo
derecho al insulto por el ejercicio de expresiones ofensivas, ultrajantes o
constitutivas de delito penal o civil». En esa misma sentencia, al analizar lo
conducente a esa libertad de expresión en el marco de una relación
estatutaria, concluyó: «Los funcionarios o servidores públicos, por la
circunstancia de estar sometidos a una relación estatutaria, no pueden ver
diezmada o limitada su libertad de expresión y opinión y, en general,
ninguno de los derechos fundamentales de los que son titulares por
intrínseca dignidad humana. Las organizaciones administrativas no son
compartimentos estancos o separados del conglomerado social y la
existencia de una carrera administrativa o de una relación estatutaria no
justifican el despojo transitorio o las limitaciones de los derechos
fundamentales de los funcionarios públicos de los cuales gozan en todas
las facetas de su vida. Ciertamente, la libertad de expresión en el ámbito
de una relación funcionarial o estatutaria puede sufrir leves modulaciones
por razón de la relación de jerarquía inherente a la organización
administrativa, la confianza que debe mediar entre el superior y el inferior,
los deberes de lealtad de ambos con los fines institucionales y de reserva
respecto de las materias que han sido declaradas secreto de Estado por
una ley. Sobre el particular, conviene agregar que tal matización ha de ser
proporcionada y razonable, y que ni siquiera un interés público podría
limitar o restringir los derechos fundamentales de un funcionario público
por la vinculación más fuerte, la eficacia directa e inmediata y la
superioridad jerárquica de éstos. Los conceptos de buena fe y lealtad no
pueden enervar la libertad de expresión de un funcionario público cuando
a través de su ejercicio no se causa una lesión antijurídica al ente u
órgano público al cual pertenece y representa o a terceros. Los jerarcas o
superiores jerárquicos de un ente u órgano público, por sus especiales y
acusadas responsabilidades y exposición al público, deben estar sujetos y
tolerar la crítica no dañina o antijurídica tanto de los usuarios de los
servicios públicos, administrados en general como de los propios
funcionarios. Lo anterior es, también, predicable respecto de las formas e
instrumentos de gestión o administración de un ente u órgano público. La
crítica de los usuarios, administrados en general y de los funcionarios
públicos sobre el desempeño individual de algún servidor e institucional
del ente u órgano público constituye una poderosa herramienta para el
control y fiscalización de la gestión pública y, desde luego, para obtener
mayores niveles de rendimiento -resultados-, rendición de cuentas y
transparencia administrativa. Ningún funcionario público puede ser
inquietado, perseguido, recriminado o sancionado por expresar sus
opiniones, ideas, pensamientos o juicios de valor acerca de la gestión del
ente público o las actuaciones de otro funcionario público». En cuanto al
alcance y los límites del derecho a la libertad de expresión en redes sociales,
mediante el uso de herramientas tecnológicas, esta Sala ya ha tenido también
ocasión de pronunciarse en ocasiones anteriores en relación con
representantes sindicales, doctrina que resulta oportuno traer ahora a
colación para dar respuesta al reclamo del aquí recurrente. Así, en sentencia
número 13395-2012 del 25 de septiembre del 2012, indicó:
“VI. - Sobre los antecedentes jurisprudenciales: casos de limitaciones
a uso de correo electrónico de sindicatos. - En varias oportunidades
anteriores esta Sala ha procedido a examinar situaciones donde se
plantean limitaciones al uso de correo electrónico de sindicatos,
estableciéndose que constituye una violación de los derechos de los
sindicatos -imponerle limitaciones para el envío de mensajes por correo
electrónico, impidiendo el envío de correos masivos (voto 2008-016871,
caso del Sindicato de Profesionales, Técnicos y Similares del Banco
Popular y de Desarrollo Comunal UNPROBANCO), -bloquear
internamente la dirección electrónica de un sindicato como sanción porun
mensaje enviado, suspensión del correo electrónico por un tiempo
indefinido (voto 2011-013126, caso del Sindicato del Ingenieros del
Instituto Costarricense de Electricidad con relación a la Compañía
Nacional de Fuerza y Luz), -suspender de forma indefinida el correo
electrónico asignado a un Sindicato como sanción por el envío de un
correo que contenía aseveraciones injuriosas y calumniosas (voto
2009-011917, caso de la Unión del Personal del Instituto Nacional de
Seguros), -inhabilitación del servicio de correo electrónico proveído por la
institución por hacer un “uso indebido del correo institucional” al enviar
correo masivo a afiliados para invitarlos a actividad recreativa, debido a
que la medida fue excesiva y perpetua (voto 2009-09017, caso de la
Asociación Nacional de Técnicos en Telecomunicaciones ANTTEC contra
el Instituto Costarricense de Electricidad). En todos ellos esta Sala
consideró que el correo electrónico es una herramienta que permite un
DESEMPEÑO RÁPIDO Y AL MISMO TIEMPO EFICAZ DE LAS
FUNCIONES Y TAREAS DIARIAS DEL SINDICATO COMO TAL, lo cual
encuentra sustento en lo que establece el Convenio No. 135 de OIT,
particularmente en su artículo 2 incisos 1, 2 y 3: Artículo 2. -1. Los
representantes de los trabajadores deberán disponer en la empresa de las
facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz de
sus funciones.
A este respecto deberán tenerse en cuenta las
características del sistema de relaciones obrero-patronales del país y las
necesidades, importancia y posibilidades de la empresa interesada.
La
concesión de dichas facilidades no deberá perjudicar al funcionamiento
eficaz de la empresa interesada». (El destacado no forma parte del
original). Ciertamente, el uso de herramientas tecnológicas como lo es el
sistema de Internet y, concretamente, el uso del correo electrónico, resulta
imprescindible para el efectivo y oportuno desempeño de las funciones que
le corresponden a un gremio sindical. Estas agrupaciones tienen el
derecho de transmitir a sus representados y trabajadores, información,
noticias y comunicados en los temas que, en forma directa o indirecta,
pudieran repercutir en sus relaciones laborales. Si alguna persona se
siente agraviada con la información difundida electrónicamente por un
sindicato, tiene pleno derecho para acudir a las instancias respectivas
para exigir la eventual responsabilidad, sin embargo, esa circunstancia no
enerva el derecho del sindicato a cumplir con sus cometidos de manera
célere y eficaz.
Sobre el caso concreto. - En este caso concreto, en atención a la
omisión de informar sobre este punto concreto y pese a que así se le solicitó
concretamente en el punto c) de la solicitud de prueba para mejor
resolver-, conforme lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley de la
Jurisdicción Constitucional que permite tener por ciertos los hechos
referidos por la recurrente, quedó plenamente acreditado que, al Sindicato
amparado se le permitía el envío de correos masivos a todos los
trabajadores de la Institución, pero que, posterior a noviembre del 2011,
solamente se les permitió el envío de correos a sus afiliados, no así al resto
de trabajadores. Lo cual se ratifica con lo consignado en el memorando
PRE-CI-593-2011 del 08 de noviembre del 2011 de la encargada de
Comunicación Institucional cuando le informa a la Secretaria del SIPAA,
que: ³«remito Acuerdo de Junta Directiva No. 2011-297. Ante este
acuerdo, me permito indicarle que no es factible el envío del correo masivo
con respecto a lo solicitado por el SIPAA. Todo ello como una medida que
no encuentra razonabilidad ni proporcionalidad, máxime si se toma en
cuenta los derechos sindicales implicados. Si bien es cierto los recurridos
intentan justifican tal accionar en que se afectan la rapidez de los equipos
de cómputo de la institución que se utilizan además para otro tipo de
labores primordiales para la vida y la salud de la población que es un
bien mayor ello resulta inadmisible para esta Sala, no sólo porque no se
justifica por qué antes de noviembre del 2011 sí se les permitía el envío de
correos masivos y por qué luego de esa fecha no; sino porque en todo caso,
existen otros medios menos gravosos para procurar la rapidez de los
equipos de cómputo, y no simplemente optar por limitar la acción sindical
del Sindicato amparado. En Costa Rica, el artículo 60 de la Carta
Política consagra el derecho a formar sindicatos, y el ejercicio de la acción
sindical. La acción sindical comprende aquel conjunto de herramientas e
instrumentos legales que el trabajador sindicalista puede utilizar con el
propósito de defender sus intereses y procurar el mayor beneficio posible
para sí y el resto de compañeros. En este sentido, en el ámbito laboral,
dicha acción sindical se encuentra reconocida, organizada y protegida de
manera especial en el Convenio n°135 de la Organización Internacional
del Trabajo (OIT) en los términos indicados supra. Así entonces los
representantes gremiales deben de gozar de las garantías y los medios
necesarios para el cumplimiento de su gestión, constituyendo una
violación de derechos fundamentales, cualquier limitación flagrante a tal
acción sindical. En conclusión, dado que se comprobó que la Institución
recurrida impidió al Sindicato amparado el envío de correos masivos a
todos los trabajadores a partir de noviembre del 2011, como una medida
carente de toda razonabilidad y proporcionalidad, se constata la violación
a los derechos fundamentales del sindicato amparado, procediendo la
estimatoria de este recurso, con las consecuencias que se detallan en la
parte dispositiva de esta resolución.”
Tales precedentes son plenamente aplicables al caso particular, en el tanto
dictan que debe analizarse si la limitación a la libertad de expresión, por
manifestaciones vertidas a través del portal de la institución recurrida, es
razonable y proporcional. En el caso particular, se aclara que no se
desprende de la prueba traída al expediente y tampoco lo alega el recurrente,
que éste sea representante gremial; sino que las manifestaciones que realizó a
través del portal informático del MOPT, el día 11 de febrero de 2014, en que
manifiesta sus apreciaciones sobre varios empleados de la misma institución,
las hizo en su carácter personal. Ello es importante destacar pues, la
pretensión no versa sobre la limitación a la divulgación de información
relacionada con las funciones y tareas del Sindicato como tal; sino a las
opiniones personales de uno de los empleados del MOPT en relación con
algunos jerarcas de la institución, a través del correo electrónico de carácter
masivo. Así, la Sala delimita el análisis del presente asunto, a la supuesta
violación de la libertad de expresión en una relación estatutaria, y por resultar
innecesario, no se refiere al uso del correo electrónico para ejercer la
actividad sindical.
CASO CONCRETO. Del informe rendido por las autoridades
recurridas dado bajo la solemnidad del juramento, con oportuno
apercibimiento de las consecuencias previstas en el artículo 44 de la Ley de
la Jurisdicción Constitucional, se acredita una infracción a los derechos
fundamentales del amparado, con fundamento en las razones que a
continuación se exponen. Al respecto, se constata que mediante el oficio
2014-1575 del 31 de marzo del 2014, el Ministro de Obras Públicas y
Transportes presentó ante la Dirección General de Servicio Civil gestión de
despido sin responsabilidad patronal en contra del recurrente Rafael Chan
Jaen, en su condición de Director de la División de Transportes por eventual
utilización indebida de bienes informáticos, al ingresar el 11 de febrero de
2014, con ocasión del comentario enviado por “correos masivos”
del
MOPT. En este sentido, la actuación de la autoridad recurrida vulnera la
libertad de expresión del amparado, pues solicitar su despido sin
responsabilidad patronal a la Dirección General del Servicio Civil por
expresar una serie de comentarios a través del portal informático del MOPT
resulta excesivo y desproporcional. Nótese que si las personas a las cuáles
se refirió el amparado en sus mensajes consideran que afectó su honor o
prestigio pueden acudir, si lo tienen a bien, a la vía jurisdiccional ordinaria,
tal y como lo prevé el Título Segundo del Código Penal, artículos 145 a 155,
que regulan lo referente a los delitos contra el honor, en particular la injuria,
la difamación y la calumnia. En este sentido, es en la vía ordinaria que se
debe determinar si los comentarios expresados por el amparado constituyen
una afectación del honor o si por el contrario estamos en presente de un
asunto de interés público que le exime de responsabilidad. Además, no
puede ignorarse que los comentarios expresados por el amparado se refieren
a asuntos de interés público, se trata de comentarios relacionados con
actuaciones que tienen relación con materia en la que no se ventila asuntos
de estricto interés particular. El tema de la conducción y administración de
asuntos de trascendencia pública, se evidencia en las manifestaciones del
amparado, por esta razón no son admisibles acciones de censura y represión
contra el recurrente, salvo las que correspondan en la jurisdicción ordinaria
por eventuales infracciones al honor. Frente a los asuntos de interés público,
se requiere un escrutinio y un debate público más estricto y más amplio. Al
respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Herrera
Ulloa vs. Costa Rica, sentencia del 2 de julio del 2004 se pronunció en
relación a las restricciones permitidas a la libertad de pensamiento y de
expresión en una sociedad democrática, indicando en lo que interesa: “127.
El control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión
pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve
la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública, razón por
la cual debe existir un margen reducido a cualquier restricción del debate
político o del debate sobre cuestiones de interés público 128. En este
contexto es lógico y apropiado que las expresiones concernientes a
funcionarios públicos o a otras personas que ejercen funciones de una
naturaleza pública deben gozar, en los términos del artículo 13.2 de la
Convención, de un margen de apertura a un debate amplio respecto de
asuntos de interés público, el cual es esencial para el funcionamiento de
un sistema verdaderamente democrático. Esto no significa, de modo
alguno, que el honor de los funcionarios públicos o de las personas
públicas no deba ser jurídicamente protegido, sino que éste debe serlo de
manera acorde con los principios del pluralismo democrático. 129. Es así
que el acento de este umbral diferente de protección no se asienta en la
calidad del sujeto, sino en el carácter de interés público que conllevan las
actividades o actuaciones de una persona determinada. Aquellas personas
que influyen en cuestiones de interés público se han expuesto
voluntariamente a un escrutinio público más exigente y, consecuentemente,
se ven expuestos a un mayor riesgo de sufrir críticas, ya que sus
actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la
esfera del debate público”.
Tal precedente de carácter convencional es aplicable al caso en concreto.
Así las cosas, en cuanto a tal extremo el recurso debe ser estimado, pues la
actuación impugnada vulnera la libertad de expresión y el derecho
constitucional al trabajo.
Por otra parte, el amparado cuestiona la actuación de la autoridad
recurrida por haber eliminado o bloqueado el contenido del texto colgado
por el recurrente el 11 de febrero de 2014. Al respecto, las autoridades
recurridas indican que su actuación se fundamenta en lo dispuesto en el
Manual de Políticas de Seguridad de la Información emitido por la Dirección
de Informática del MOPT punto 2.3.24 POL-SH-0025 SOBRE EL USO
ACEPTABLE DE RECURSOS INFORMÁTICOS, según el cual: “2.3.24
(…) La Institución concede a los funcionarios diferentes recursos o
servicios, para facilitarle la realización de las labores, siendo estos recursos o
servicios propiedad de la Institución, deben recibir por parte de los
funcionarios un trato adecuado, siempre resguardando que no se haga mal
uso o abuso de los mismos. 2.3.25. POL-SI-0026 NAVEGACIÓN EN
INTERNET, MEDIANTE EL SERVICIO BRINDADO POR EL MOPT. El
uso de Internet se concede a los funcionarios o terceros como una
herramienta que colabora y apoya en la realización de las tareas, por lo tanto
cada usuario debe darle un uso apropiado a este servicio estrictamente
relacionado con las labores que reempeña en la Institución, cualquier uso
para otros propósitos no es aceptable. El usuario deberá considerar las
medidas de racionalidad y seguridad que garanticen que su trabajo se llevará
a cabo de una manera eficiente y productiva. Nótese además que el Manual
de Políticas de Seguridad de la Información, emitido por la Dirección de
Informática del MOPT impide:
Utilizar los servicios de
comunicación, incluyendo el correo electrónico o cualquier otro recurso,
para intimidar, insultar o acosar a otras personas (...)
Poner información
en la red que infrinja los derechos de los demás
. Tales condiciones o
requisitos no limitan la expresión de las ideas, ni la comunicación del
pensamiento, son exigencias de cumplimiento para todos los sujetos que
pretendan transmitir sus críticas a través de las herramientas electrónicas
facilitadas por la institución recurrida y su fundamento se encuentra en el
artículo 29 de la Constitución Política. Así las cosas, la actuación de la
autoridad recurrida de eliminar o bloquear el contenido del texto colgado por
el recurrente el 11 de febrero de 2014 es irrazonable o desproporcional, pues
lo anterior se llevó a cabo sin respetar en modo alguno las garantías del
debido proceso, máxime que de previo a eliminar los mensajes no se le
concedió audiencia al amparado, ni se hizo conforme a una resolución
fundada, motivo por el cual en cuanto a ese extremo el recurso debe ser
estimado debiendo la autoridad recurrida abstener se de incurrir nuevamente
en esos hechos. Lo anterior, en modo alguno conlleva a que la autoridad
recurrida deba incorporar nuevamente los mensajes que fueron eliminados
pues el sitio fue eliminado por eso no se ordena su reestablecimiento. En
cuanto a tal extremo la estimación se da únicamente para fines
indemnizatorios. Por otra parte, de lo informado bajo juramento se constata
que no se bloquea la posibilidad del amparado de acceder al portal o de
difundir información y tampoco se le elimina su cuenta de correo , motivo
por el cual en cuanto a esos extremos se descarta la vulneración de algún
derecho fundamental. Por otra parte, al amparado acusa que las autoridades
recurridas procedieron a remover la red social El Mopista. Las autoridades
recurridas informaron bajo juramento que efectuaron un análisis del
funcionamiento de la red social
La Mopista
, en términos de
cumplimiento de objetivos institucionales, pero no se solicitó acción
específica en relación con dicha red (oficio Nº AG-0889-2014 del 12 de
marzo del 2014). Así las cosas, el análisis del funcionamiento de la red social
en cuestión se fundamento en la normativa supra citada y no vulnera en
modo alguno la libertad de expresión.
Decisión final del tribunal
Se DECLARA PARCIALMENTE con lugar el recurso. En consecuencia se
anula el oficio 2014-1575 del 31 de marzo del 2014 del Despacho de
Ministro de Obras Públicas y Transportes en la que presentó gestión de
despido sin responsabilidad patronal en contra del recurrente ante la
Dirección General de Servicio Civil. Por otra parte, en cuanto a la
eliminación del contenido del texto colgado por el recurrente el 11 de febrero
de 2014 en la página de internet de la institución, se le ordena abstener de
incurrir nuevamente en esos hechos. En lo demás se declara sin lugar el
recurso. Se condena al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios
causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se
liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. El
Magistrado Castillo Víquez pone una nota. Notifíquese.-
Gilbert Armijo S.
Presidente
Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C.
Fernando Castillo
Paul Rueda L.
Jose Paulino Hernández G. Carlos M. Estrada N.
NOTA SEPARADA DEL MAGISTRADO CASTILLO VÍQUEZ
La corrupción, la violación a los deberes éticos funcionariales, la falta de
transparencia y rendición de cuentas son males que no se han podido
erradicar de la Administración Pública, sin que la anterior afirmación
signifique una generalización, pues es un hecho comprobado que una gran
mayoría de funcionarios públicos prestan sus servicios apegados al deber de
probidad. No cabe duda que la Administración Pública debe satisfacer de
forma objetiva los intereses generales y, por consiguiente, los funcionarios
públicos están obligados a orientar su gestión a la satisfacción de esos
intereses. En esta dirección, el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública expresa que ese deber
funcionarial se manifiesta, fundamentalmente, “(…)al identificar y atender
las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular,
eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la
República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las
potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que
adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad
y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y,
finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios
de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas
satisfactoriamente”.
En la citada ley, y como consecuencia de los compromisos internacionales
que ha asumido el Estado de Costa Rica (véanse la Convención de Naciones
Unidas Contra la Corrupción y la Convención Interamericana Contra la
Corrupción,), hay un deber de todo funcionario público de prevenir, detectar
y sancionar la corrupción en el ejercicio de la función pública, lógicamente
dentro del ámbito de su competencia.
En otro orden de ideas, a diferencia de otros Tribunales, tanto nacionales
como internacionales, la Sala Constitucional ha asumido una posición más
garantista a favor de la libertad de expresión de los funcionarios públicos, tal
y como se cita en los antecedentes de esta sentencia –“
ningún funcionario
público puede ser inquietado, perseguido, recriminado o sancionado por
expresar sus opiniones, ideas, pensamientos o juicios de valor acerca de la
gestión del ente público o las actuaciones de otro funcionario público”
. A
manera de recordatorio la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
señalado al respecto que “ (….)
deben tener en cuenta que en tanto
funcionarios públicos tienen una posición de garante de los derechos
fundamentales de las personas y, por tanto, sus declaraciones no pueden
llegar a desconocer dichos derechos. Del mismo modo, los funcionarios
públicos, en especial las más altas autoridades de Gobierno, deben ser
particularmente cuidadosos en orden a que sus declaraciones públicas no
constituyan una forma de injerencia o presión lesiva de la independencia
judicial o puedan inducir o sugerir acciones por parte de otras
autoridades que vulneren la independencia o afecten la libertad del
juzgador.” (Citada por la Corte Constitucional colombiana en la sentencia
que se menciona más adelante).
Adoptando como marco de referencia la anterior postura, el Tribunal
Constitucional de Colombia ha sostenido que “(…) el derecho a la libertad
de expresión cuando es ejercido por funcionarios públicos en ejercicio de
sus funciones, tiene limitaciones mayores a las que ostenta cuando lo
ejerce un ciudadano del común. En este sentido, el derecho a la libertad
de expresión se encuentra ordenado, como el resto de los derechos, por el
principio fundamental de legalidad según el cual mientras los particulares
pueden hacer todo lo que no esté prohibido, los servidores públicos sólo
aquello que les está permitido. Como consecuencia de este principio, los
servidores públicos, cuando actúan en ejercicio de su poder
, tienen un
rango muy limitado de autonomía y deben orientarse a la defensa de
todos los derechos fundamentales de todas las personas habitantes del
territorio, con independencia de que se trate de personas afectas a su
proyecto político o a cualquier otro interés personal. Por esto, por ejemplo,
los funcionarios del Estado no pueden tener manifestaciones racistas o
discriminatorias respecto de los miembros de determinado sector social”.
(Véase la sentencia T 1037/2008 CORTE CONSTITUCIONAL DE
COLOMBIA. Las negritas no corresponden al original).
Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el Asunto
Wille contra Liechtenstein mantuvo una clara protección a favor de la
libertad de expresión de los funcionarios públicos, pues se tuteló al
demandante, presidente de un alto Tribunal, quien dicta una conferencia que
es publicada posteriormente por la prensa en la que expone sus posiciones
sobre los conflictos entre órganos constitucionales y que, como
consecuencia, recibe una comunicación escrita, de carácter privado, del
príncipe de Liechtenstein por la que éste le manifiesta que no le va a
proponer para ningún otro cargo público. El TEDH recuerda que por el
hecho de la persona ostentara la condición de funcionario público, éste no
perdía el derecho a la libertad de expresión y, por consiguiente, la injerencia
del príncipe era desproporcionada y contraria al Convenio Europeo de
Derechos Humanos.
Ahora bien, hay razones suficientes para declarar con lugar este recurso de
amparo. En primer lugar, porque los comentarios del recurrente sobre los
hechos fueron objeto de discusión pública –al menos en dos medios de
comunicación colectiva- y de conocimiento del Tribunal Contencioso
Administrativo, quien estimó necesario que el Estado, a través del órgano
respectivo, hiciera una investigación. El hecho de que la Abogacía del
Estado haya incoado un recurso de casación contra la resolución de ese
Tribunal, no tiene el efecto de enervar la posibilidad que tienen todos los
funcionarios del Ministerio de Obras Públicas y Transportes de referirse a un
asunto que se ventila ante la opinión pública y en estrados judiciales. En
segundo término, el recurrente ni siquiera hizo sus manifestaciones con
ocasión del cargo, en ejercicio de sus funciones, aspecto que, como se
puntualizó supra, no recorta su libertad de expresión. Por otra parte, la
opinión se emite en el portal institucional, donde se han presentado distintos
puntos de vistas sobre los hechos, una organización gremial sostiene una
tesis y el director jurídico de ese Ministerio otra. En cuarto término, si bien
las expresiones del recurrente pueden catalogarse como fuertes o
mortificantes, lo cierto del caso es que quienes ejercemos funciones públicas
nos encontramos en una posición en la cual debemos soportar una crítica
más dura. En esta dirección, se debe tener presente que la libertad de
expresión “(…) protege tanto las expresiones socialmente aceptadas como
las que son inusuales, alternativas o diversas, lo cual incluye las
expresiones ofensivas, chocantes, impactantes, indecentes, escandalosas,
excéntricas o simplemente contrarias a las creencias y posturas
mayoritarias, pues esta libertad constitucional protege tanto el contenido
de la expresión como su tono. Su ejercicio conlleva, en todo caso, deberes y
responsabilidades para quien se expresa” (véase la sentencia 575/09 de la
CORTE CONSTITUCIONAL de COLOMBIA). Por último, no le
corresponde a este Tribunal, ni a la Administración Pública, determinar si las
expresiones del recurrente son injuriantes, difamantes o calumniantes, pues
esa es una atribución exclusiva y excluyente del Juez penal.
Por éstas y las razones que se dan en la sentencia, es que concurro con mi
voto afirmativo para que se declare con lugar el recurso de amparo.
FERNANDO CASTILLO
V.
MAGISTRADO