Resolución 01121-2017

Mediante sentencia N° 2017-00106, de las once horas del veintidós de mayo de dos mil diecisiete, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de Guanacaste, Santa Cruz, resolvió: “

Mediante resolución de esta Sala, N° 2017-00912, de las diez horas y dos minutos, del 11 de octubre de 2017, se declaró admisible para su conocimiento de fondo, el segundo motivo del recurso de casación, incoado por el licenciado Yashin Castrillo Fernández, defensor particular del imputado Luis Gerardo Hernández Castillo, contra la resolución Nº 106-17 dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de Guanacaste, sede Santa Cruz, de las once horas, del 22 de mayo del 2017.

En el único motivo admitido, la defensa técnica refiere la existencia de precedentes contradictorios en torno a la configuración del tipo penal de violación. Fundamenta su queja en los numerales 8, 142, 184, 468 y 469 del Código Procesal Penal. Indica que, según la posición de los Jueces de Apelación, para la configuración de la acción típica de violación basta el acceso vestibular, sin que se requiera la lesión y penetración de la membrana himeneal de la ofendida. Desde su perspectiva, esta tesis se opone a la que ha sostenido, entre otros, el Tribunal de Apelación de Sentencia del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, Sección Segunda, en la sentencia número 2012-01010, de las 10:40 horas, del 11 de diciembre del 2012, de la cual se incluye un extracto en el recurso de apelación, así como el Tribunal de Apelación de Sentencia de Cartago, en el voto número 2014-0482, de las 13:30 horas, del 13 de octubre del 2014, en el que refiere que la penetración vestibular causa lesiones en la membrana himeneal, en ausencia de las cuales la conducta del imputado no tipifica como violación (la introducción incompleta de un objeto –dedo- en el área vaginal, sin lesión o afectación del himen, impide calificar la conducta como violación). Señala el recurrente que en esta última sentencia se analizaron hechos con características idénticas al caso de su defendido, estableciendo específicamente los Jueces de Apelación que la penetración de un dedo de un adulto en la vagina virgen de una menor de cinco años, que es lo que se le atribuye a su representado, necesariamente produce la ruptura del himen. Considera que esta tesis es opuesta a la asumida en el caso concreto por el ad quem, el cual estimó que el hecho de que la ofendida tuviera íntegro su himen, que no estuviera dilatado y que no fuera dilatable, no excluye la penetración (del dedo), a pesar de que no haya ruptura del himen. En su criterio, las sentencias citadas abordan casos similares en sus elementos esenciales, pues se trata de niñas de muy corta edad que denunciaron haber sido objeto de penetración parcial o incompleta, con himen no dilatado ni dilatable, y sin afectación o lesiones en la zona himeneal. Afirma que, ante el mismo cuadro fáctico, diferentes Tribunales de Apelación llegan a decisiones opuestas, considerando unos que la inexistencia de ruptura en el himen no es un elemento esencial de la acción constitutiva de acceso carnal o penetración por un objeto en la zona vestibular, mientras los otros llegan a la conclusión que la ausencia de lesiones o afectaciones en el área vaginal no configura la acción típica de violación. Finalmente, apunta que el ad quem no analizó si el imputado le introdujo el dedo total o parcialmente en la vagina. Desde la óptica de quien recurre, la existencia de precedentes contradictorios ha generado inseguridad jurídica, siendo que en el caso de su representado se le condenó a diez años de prisión, mientras que con la misma plataforma fáctica otros Tribunales de Apelación han absuelto a los imputados. Solicita se declare con lugar el alegato, se declare la ineficacia de la sentencia y se dicte la absolutoria de su defendido.

El reclamo debe ser declarado sin lugar.  En el presente asunto se cuestiona la existencia de precedentes contradictorios, con relación a la tesis aplicada por el Tribunal de Apelación de sentencia, según la cual, basta el acceso vestibular, sin que se requiera la lesión y penetración de la membrana himeneal de la ofendida, versus la corriente sostenida por otros tribunales de apelación, cuyas integraciones han estimado que es necesaria la lesión y penetración de la membrana himeneal de la víctima, a efectos de tipificar la conducta del sujeto activo, como constitutiva del tipo penal de violación. Esta Cámara, mediante resolución 2015-1531, de las nueve horas y cuarenta minutos, del 27 de noviembre del 2015, unificó precedentes en cuanto al tema que expone el recurrente, indicando que se determina la existencia de una violación al principio de libertad sexual, contenido en el artículo 156 del Código Penal, con respecto a la existencia del ilícito cuando se constate el acceso o penetración vestibular, sin que sea necesario la ocurrencia de una lesión.  Al respecto conviene citar la resolución antes enunciada: “La tesis que defiende la ausencia  de lesión y penetración himeneal, como una razón para no configurar el tipo penal de violación, considera que el ilícito se debe aplicar bajo la literalidad restrictiva, en donde desde un análisis físico-anatómico, el inicio de la cavidad vaginal se encuentra restringido por el traspaso de la membrana himeneal en la mujer (posición de la resolución impugnada). Al respecto ya esta Sala se ha pronunciado, definiendo el punto en cuestión, al considerar que una penetración vestibular o vulvar, viene a afectar la intimidad de la mujer e infringe el tipo penal de violación, indicando en lo que respecta que: «...si bien la pericia clínica determina que la menor mantenía íntegro su repliegue membranoso (himen,) ubicado en el orificio externo de la vagina y no era éste dilatable, ello no excluye de forma necesaria, concluyente e indubitable la existencia de un acceso carnal, aunque sea parcial y sin ruptura del himen, pues la introducción puede acontecer entre los labios vaginales (repliegues cutáneos de la vulva) hasta el himen, sin afectación de éste último. Ciertamente, el desgarro del himen, en algunos supuestos de castidad sexual genital, constituye un signo anatómico demostrativo de la efectiva penetración en la cavidad vaginal, máxime cuando el artículo 156 del Código Penal prevé como conducta típica el “acceso carnal”. Sin embargo, la introducción incompleta de algún objeto en la zona vaginal, sin afectación del himen, no impide calificarla como violación.» (Resolución Nº 321-2007, de las 11:18 horas del 28 de marzo de 2007). De ahí que no es necesaria para su consumación una penetración íntegra. Se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima, representado por las cavidades anatómicas internas propias del cuerpo, estableciéndose que la existencia de un “acceso carnal” a la cavidad vestibular de una mujer constituye claramente una infracción al tipo penal de violación. Aunado a lo anterior, en el mismo voto reseñado, esta Sala procedió a indicar razones adicionales para considerar infringido el tipo penal cuando se constate un acceso carnal de tipo vestibular indicando: «[…] Por ello, las razones histórico culturales basadas en una especifica moral sexual asentada en la tutela de la ‘virginidad” que singularizaron la tipificación de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, en ningún caso pueden convertir al himen en el límite físico que permitiría distinguir entre la violación y un abuso sexual, en los supuestos en que la víctima sea una mujer que no había mantenido relaciones sexuales genitales con ruptura de himen previas a la agresión. Lo contrario supondría imponer un criterio discriminatorio basado en patrones socioculturales, con una gran carga de prejuicios, sobre la vieja idea de la “virginidad sexual” como objeto de tutela penal, de manera que se establecerían tratos diferenciados e injustos, en los niveles de protección y sanción estatal entre mujeres con o sin desgarro del himen, según sus experiencias sexuales previas, en detrimento de su libertad de determinación en la esfera erótica. Por consiguiente, la subsunción del ataque en el delito de violación o de abuso sexual no puede, necesariamente, venir determinada por las experiencias sexuales previas de la mujer...» (Resolución Nº 321-2007, de las 11:18 horas del 28 de marzo de 2007). De igual forma se tiene que tomar en consideración que los bienes jurídicos que se protegen en este tipo de delitos de índole sexual, son la libertad y la indemnidad sexual. La primera, entendida como el derecho de toda persona de ejercer la actividad sexual en libertad, mientras que la segunda, refiere el derecho de todo ser humano a no ser inquietado, a estar exentos de daño en materia sexual. En ese sentido, cuando un individuo tiene acceso carnal a otro, a través de cualquiera de sus formas y en contra de su voluntad, irrumpe en uno de los ámbitos más privados, más reservados o más particulares de la vida de la víctima, en su intimidad, en definitiva. Con base en ello, el Estado está obligado a tutelar esos derechos a fin de preservar a las personas agraviadas de intromisiones intolerables en su intimidad y que no tienen por qué soportar. El delito sexual para la víctima, es una experiencia negativa e inesperada, que repercute grandemente en su integridad física y emocional, por lo que siempre implica un alto nivel de vulnerabilidad. Precisamente, en esa condición se deben calificar a las mujeres agraviadas por conductas ilícitas de índole sexual, según lo establecen las “Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad”, en el artículo 11, el cual apunta de manera literal: «Se considera en condición de vulnerabilidad aquella víctima del delito que tenga una relevante limitación para evitar o mitigar los daños y perjuicios derivados de la infracción penal o de su contacto con el sistema de justicia, o para afrontar los riesgos de sufrir una nueva victimización. La vulnerabilidad puede proceder de sus propias características personales o bien de las circunstancias de la infracción penal. Destacan a estos efectos, entre otras víctimas, las personas menores de edad, las víctimas de violencia doméstica o intrafamiliar, las víctimas de delitos sexuales, los adultos mayores, así como los familiares de víctimas de muerte violenta.». Del mismo modo, la “Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer”, más conocida como “Convención de Belém do Pará”, contempla en su numeral 4, en lo de interés: «Toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Estos derechos comprenden, entre otros: a. el derecho a que se respete su vida; b. el derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral…».  Así también, la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, siendo consecuente con éste último instrumento y en la misma línea de la jurisprudencia internacional, ha ofrecido una interpretación adecuada acerca del concepto de la violencia sexual, cuyo extracto prescribe: «…es una experiencia sumamente traumática que puede tener severas consecuencias y causa gran daño físico y psicológico que deja a la víctima “humillada física y emocionalmente”; situación difícilmente superable por el paso del tiempo, a diferencia de lo que acontece en otras experiencias traumáticas…». Asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el documento número 63 de fecha 9 de diciembre de 2011, titulado como: “Acceso a la Justicia para Mujeres Víctimas de Violencia Sexual en Mesoamérica”, ha manifestado su preocupación acerca de los obstáculos que enfrentan las mujeres víctimas de delitos sexuales para obtener un acceso a la justicia, adecuado y efectivo, tales como la prevalencia de patrones culturales discriminatorios en las actuaciones de los operadores de justicia, así como la falta de aplicación y desconocimiento de la normativa nacional e internacional que protege los derechos de las mujeres, entre otras. En ese sentido, estos desafíos impiden el ejercicio pleno y la garantía de los derechos humanos de las mujeres víctimas, contemplados en instrumentos internacionales de derechos humanos, y vulnera el deber integral de los Estados de actuar con la debida diligencia requerida para prevenir, investigar, sancionar los actos de violencia contra las mujeres.  Inclusive, no podemos dejar de lado la no discriminación y la garantía de la igualdad, como aspectos fundamentales del derecho de acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia. Sobre el particular, la “Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer”, conocida como “CEDAW”, reviste especial importancia al ser diseñada con el objeto de promover la igualdad, entre mujeres y hombres en el ejercicio de sus derechos humanos y libertades fundamentales. El Comité CEDAW también, ha establecido que la discriminación comprende la violencia contra las mujeres en todas sus formas, por ello promueve el respeto, la protección, y el cumplimiento. Como corolario, se debe señalar que el ataque sexual se configura con acciones de esa misma naturaleza, que se cometen contra una persona sin su consentimiento, las cuales comprenden la invasión física del cuerpo humano, además, pueden incluir actos que no necesariamente involucren la penetración total de sus genitales. No obstante, también se vulnera la indemnidad y la libertad sexual de la persona ofendida, cuyos derechos deben protegerse y preservarse en todo ser humano, más aún cuando la víctima es menor de edad, debido a su desarrollo y formación físico-emocional, como en el caso bajo estudio.”  No encuentra esta Sala, razón alguna para variar la postura anteriormente expuesta, máxime que existe un claro deber del Estado, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y las obligaciones contraídas por nuestro país, en materia de derechos humanos, de brindar una protección especial a las personas menores de edad mujeres, por su condición de doble vulnerabilidad. Al respecto, dicho tribunal internacional, en el caso Veliz Franco y otros Vs. Guatemala, sentencia de 19 de mayo de 2014 indicó: “134. […] conforme el marco normativo expuesto, en relación con la violencia contra la mujer, el deber de garantía adquiere especial intensidad en relación con niñas. Esto es así debido a que la vulnerabilidad consustancial a la niñez puede verse enmarcada y potenciada debido a la condición de ser mujer. En ese sentido, debe advertirse que las niñas son, como se ha aseverado, “particularmente vulnerables a la violencia”. La especial intensidad mencionada se traduce en el deber estatal de actuar con la mayor y más estricta diligencia para proteger y asegurar el ejercicio y goce de los derechos de las niñas frente al hecho o mera posibilidad de su vulneración por actos que, en forma actual o potencial implicaren violencia por razones de género o pudieren derivar en tal violencia.”  En razón de lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 473 del Código Procesal Penal, se declara sin lugar el motivo de casación incoado.