Resolución 01602-2014

Mediante sentencia N° 3006-2013, dictada a las diecisiete horas cuarenta minutos, del doce de diciembre de dos mil trece, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, resolvió: “

Mediante resolución número 2014-00437, de las 9:39 horas, del 14 de marzo del 2014, esta Sala admitió su trámite, el recurso de casación que interpone la representante del Ministerio Público contra el voto 3006, dictado por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de San José, con sede en el Segundo Circuito Judicial, de las 17:40 horas del 12 de diciembre del 2013, en la que Jeffrey Zamora Chaves fue absuelto del delito de portación ilegal de arma permitida.

En el primer motivo, alega la existencia de precedentes contradictorios entre lo resuelto por ese Tribunal, en el que se sostuvo que la actuación policial de requisar al imputado sin que existiera ninguna notitia criminis ni operativo en marcha, era ilegal y, por ende la prueba hallada (consistente en que portaba sin permiso un arma permitida), era ilegal; y el voto 135, emitido a las 9:35 horas del 12 de febrero del 2010, por parte del Tribunal de Casación Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, que señaló la potestad de la policía administrativa, dentro de las tareas que le asigna la ley, de requerir a una persona para que se identifique e incluso requisada, sin necesidad de que haya de por medio otros factores. En sentido similar, acerca de la necesidad por parte del Estado de controlar las armas y la seguridad en el territorio nacional, existe el voto 1451, de las 15:20 horas del 27 de octubre del 2011, del Tribunal de cita, agrega la recurrente. El reclamo se declara con lugar. En el caso particular, la parte quejosa formula su recurso de casación bajo el prisma de que existe contradicción entre lo resuelto por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de San José y los precedentes dictados por el entonces Tribunal de Casación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 468 inciso a) del Código Procesal Penal, citando para ello una resolución de este último que resulta contraria al fallo recurrido. De la confrontación entre las resoluciones se extrae como agravio la violación al principio de libertad probatoria a partir de la inobservancia de los artículos 182 de la ley procesal adjetiva, así como los numerales 4 y 8 de la Ley General de Policía, que enmarcan las funciones y atribuciones de la Fuerza Pública tanto para prevenir la comisión de delitos, como a cooperar en la evacuación de la prueba, ante el acaecimiento de un hecho delictivo circunstancia que sucedió en el presente asunto, sin embargo, conllevó de modo inexorable la absolutoria del condenado. En la especie, la discusión radica si, en el caso sometido a conocimiento de esta Cámara, se vulneró o no lo dispuesto por el numeral 189 del Código Procesal Penal (requisa), respecto a la actuación policial de requisar al imputado sin que existiera ninguna notitia criminis ni operativo en marcha, era ilegal y, por ende la prueba hallada (consistente en que portaba sin permiso un arma permitida), era ilegal. Para ello resulta indispensable establecer lo que indica la citada norma y su relación con el criterio asumido en el caso concreto por el Tribunal de Apelación Penal de San José, así como el antecedente del antiguo Tribunal de Casación Penal. Posteriormente, se hará un recuento sobre la posición que ha adoptado esta Sala de Casación sobre el tema de la requisa y el papel de la policía administrativa en casos de flagrancia. A. Normativa legal. El artículo 189 del Código Procesal Penal indica: “El juez, el fiscal o la policía podrán realizar la requisa personal, siempre que haya motivos suficientes para presumir que alguien oculta pertenencias entre sus ropas o que lleva adheridos a su cuerpo objetos relacionados con el delito. Antes de proceder a la requisa, deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, invitándola a exhibirlo. La advertencia e inspección se realizará en presencia de un testigo, que no deberá tener vinculación con la policía. Las requisas se practicarán separadamente, respetando el pudor de las personas. Las requisas de mujeres las harán otras mujeres. Se elaborará un acta, que podrá ser incorporada al juicio por lectura”. Como lo señala la norma se trata de la revisión que se lleva a cabo en el marco de una investigación a una persona de la que se presume, con motivación suficiente, oculta objetos que guardan conexión con la comisión de un delito. Su ejecución se debe efectuar conforme las exigencias legales previstas por el legislador con el fin de garantizar la pureza y transparencia del acto, como es el caso de exigirse que un testigo ajeno a la policía, presencie la requisa. Se trata pues de un medio de prueba que resulta ser previo al secuestro de objetos a buscar dentro del ámbito inmediato de custodia de una determinada persona, relacionados con el delito, que puedan ser útiles para la investigación. Sobre la naturaleza de su contenido esta Sala ha indicado al respecto lo siguiente: “Acerca de la requisa: Consiste dicho medio de prueba en el registro que efectúa la autoridad competente sobre el cuerpo o pertenencias de determinada persona, con la finalidad de descubrir y decomisar objetos relacionados con el delito, que bien pueden ser los medios empleados, el producto del ilícito o algún rastro que se oculte. Por la invasión que supone al ámbito de intimidad del sujeto pasivo, el Legislador rodea su práctica con una serie de formalidades, siendo entre ellas la más importante, que al momento de realizarla se cuente con algún indicio para suponer que se oculta algún objeto vinculado con el ilícito.”. (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 11-1999, 2:50 horas, del 7 de enero de 1999). B. Hechos tenidos por demostrados: El día 12 de setiembre de 2013, a las 17:30 horas aproximadamente, en San José, Pavas, Finca San Juan , cien metros al oeste de la cancha de fútbol San Felipe, se encontraba el oficial de la Fuerza Pública Filander Castillo Herrera, realizando un recorrido de rutina, cuando observó al acusado caminar sobre la vía pública en una actitud sospechosa y al notar la presencia policial, caminó más rápido y se escondió en una pulpería cercana, motivo por el cual los oficiales de la Fuerza Pública, con la finalidad de identificar al acusado, se le acercaron y al realizarle la revisión superficial por seguridad, se percataron que el mismo poseía y portaba un arma de fuego clase revolver, marca EAA, modelo Windicator, calibre 38 spl, cuya serie se encontraba alterada, y que por restauración se determinó que tenía la serie 1547140, con tres proyectiles si percutir, a sabiendas el imputado que no contaba con el respectivo permiso de portación de armas de fuego que extiende el Departamento de Control de Armas y Explosivos. (fs. 43 vuelto-44 frente). C. Prueba revisada por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal: El testimonio del oficial de la Fuerza Pública de nombre Filander Castillo Herrera, (Secuencia  c0003131010212252.vgz, del contador horario 21:24:30 al 21:47:52): Los jueces de apelación detallaron: “…Dentro de dicho espacio el testigo citado, en lo que interesa declaró esencialmente que de previo a detener al encartado, no había recibido ninguna información sobre él ya fuera por radio o cualquier otro medio, y que las circunstancias en que se dieron los hechos, fue cuando él iba en la patrulla en dirección al oeste y observó que el imputado venía caminando de norte a sur, y al observar la patrulla, caminó más rápido, volvió a ver la patrulla y caminó aun más rápido, actitud del endilgado que le generó desconfianza en el sentido de que no andaba haciendo nada correcto, por lo que procedió a lanzarse de la patrulla momento en que el imputado corrió y se introdujo en una pulpería, razón por la cual, intervino le dijo " alto policía" y lo "pegó" contra la pared y lo requisó encontrándole el arma de fuego en su cuerpo la cual tapaba con su suéter. Agregó el oficial que el encartado en ningún momento se puso violento y se mantuvo tranquilo. Por otro lado el citado miembro de la Fuerza Pública manifestó que en ningún momento habló con la persona encargada de la pulpería y en el lugar no había nadie más y que hizo el acta de decomiso.” (f. 44 frente). D. Argumentos empleados por el Tribunal de Apelación Penal de San José en el caso concreto. Según la resolución del Tribunal de Casación Penal número 3006, de las 17:40 horas, del 12 de diciembre de 2013, en lo que interesa para resolver el presente asunto declara con lugar el recurso de apelación de la defensa pública al establecer las razones por las cuales fue ilícita la requisa practicada por la policía al encartado Jefry Zamora Chaves pues la actuación policial fue ilegítima. Aspectos de interés: d.1.- Requisa y el indicio comprobado; los jueces de apelación fundamentaron que “…En el presente caso, el oficial de policía actuante, desconocía de qué delito podía ser sospechoso el imputado, consecuentemente, no tenía base suficiente para proceder como lo hizo. […] se tiene que lo único que originó que la policía abordara al imputado, para requisarlo, fue que habían observado que el encartado caminó más rápido al observar la patrulla, y que al lanzarse el oficial de la patrulla, el endilgado corrió y se introdujo en una pulpería, pero antes de ello, no se tenía ninguna información acerca de que el imputado fuese sospechoso de algún delito tal y como lo afirmó el oficial actuante. Lo anterior, revela que no existía ningún indicio para proceder a abordar al imputado y requisarlo, pues no se sabía de qué era sospechoso, ni qué se le pretendía encontrar. La ausencia del indicio o sospecha fundada o motivo suficiente, que generó la improcedencia de la intervención policial, radica en que lo único que se tenía era lo que observó el oficial actuante, lo que de ninguna manera podía respaldarla actuación policial en los términos que se dio. […] la interpretación policial en el sentido de que era sospechoso, no tiene ningún fundamento porque no se sabe de qué es sospechoso ni cuál es el objeto que se espera encontrarle. Ante este panorama, la actuación policial es abiertamente ilegítima porque se realizó en contraposición a la normativa constitucional.” (fs. 45 frente y vuelto). (El texto subrayado no corresponde al original). d.2.- Actuación policial ilegítima: Sobre el tema, el Tribunal de Apelación de San José, argumentó en lo que interesa: “…no se cumplió con el procedimiento establecido en el artículo 189 del Código Procesal Penal, que dispone el procedimiento para la requisa, en el sentido de que se debía advertir al imputado sobre la sospecha fundada que se tenía sobre él y el objeto que se pretendía encontrar durante la requisa, todo ante un testigo que no tenga vinculación con la policía. Este procedimiento se incumplió porque nunca estuvo presente ese testigo ajeno a la policía, o sea, que no fuera un oficial de policía, y nunca se le informó al imputado sobre la sospecha fundada y que se pretendía encontrar un arma de fuego en su posesión, obviamente esto sucedió así porque no se tenía ni sospecha fundada ni se buscaba un arma de fuego y por ello la Policía, por su arbitraria e injustificada actuación, no tenía la posibilidad de cumplir con ese procedimiento, pues no tenía nada que advertir o informar al encartado, ni mucho menos sabía cuál era el objeto que tenía que buscar durante la requisa. En este sentido, el oficial declaró expresamente que durante el procedimiento no hablaron con la persona encargada de la pulpería y que solo hizo el acta de decomiso. En síntesis, no existe acta de requisa en la que se consignaran las formalidades previstas en el artículo 189 del Código Procesal Penal, ni se cumplieron en el acto, como lo declaró el oficial. El acta no existe porque el acto de la requisa no se llevó a cabo de la manera que lo exige dicho numeral, pues el oficial actuante declaró que lo que hizo fue dirigirse directamente al imputado "pegarlo" contra la pared y proceder a registrarlo, sin llamar a ningún testigo.” (f. 46 frente). E. Posición asumida por el antiguo Tribunal de Casación Penal del Segundo Circuito Judicial de San José: Por su parte, el voto número 135, de las 9:35 horas, del 12 de febrero de 2010, del Tribunal de Casación Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, que la quejosa cita a favor de su tesis, resalta que “…la policía puede realizar intervenciones válidas al menos en dos supuestos: una cuando existe la probabilidad de que se ha cometido delito; la otra en los operativos que se realizan, en forma razonable y no indiscriminada, en zonas conflictivas, los cuales tienden a la debida protección de los ciudadanos y, a la vez, a sorprender a personas que se encuentran realizando actividades delictivas...” (f. 70). En este sentido, también la recurrente cita el voto número 22011-312, de las 10:20 horas, del 11 de marzo del 2011, del citado Tribunal y el fallo número 011-1451, de las 15:20 horas, del 27 de octubre del 2011, en que se indica: “…La Policía Administrativa realiza una función preventiva, para resguardar el orden y evitar que se cometan delincuencias […] es importante señalar, que la tutela normativa es la seguridad común, la cual se ve afectada, si los ciudadanos portan armas y el Estado no puede ejercer un control de esa actividad, sobre todo porque, la tenencia de una arma da un poder ofensivo muy relevante, que puede hacerse valer en forma sencilla, con el sólo hecho de mostrarla en público o usarla contra alguna persona, por lo que ello genera peligro potencial y afectación de la seguridad de las demás personas..” (fs. 70-71). F. Precedentes de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia. Esta Sala, en diversos pronunciamientos, entre ellos, el voto número 2013-545, de las 11:43 horas, del 17 de mayo del 2013, ha establecido como regla general que toda requisa debe cumplir con las exigencias del requisito contenido en el artículo 189 del Código Procesal Penal, para garantizar la pureza de la actuación de la policía cuando procede a efectuar la requisa del sospechoso. No obstante, también ha señalado que ante supuestos de urgencia, riesgos de pérdida de evidencias, asuntos sorpresivos o de flagrancia, fuga del sospechoso, de peligro para la integridad de los propios oficiales o terceros, ausencia o no, cercanía del testigo de activación, o casos de no colaboración de personas con las autoridades policiales, circunstancias en las que no resulta posible cumplir con dicho precepto, se impone entonces la necesidad de ejecutar la requisa por no contar con la presencia del testigo imparcial, lo que deberá valorarse en cada caso concreto para determinar la pureza y transparencia de la revisión, la certeza del origen de lo decomisado así como la incidencia que esto pueda tener en el acto. Asimismo, se ha establecido la importancia de evidenciar la existencia de un proceder anómalo específico por parte de la autoridad referente al decomiso en sí mismo, que justifique el agravio concreto que se reclama. Al respecto se ha dicho: “En cuanto a la exigencia que contempla el numeral 189 Código Procesal Penal de que un testigo ajeno presencie la requisa, definitivamente va orientada a garantizar la pureza del acto y de la evidencia que se obtenga. No obstante que existen precedentes de esta Sala en los que se ha señalado que al no contemplarse sanción en este artículo para la inobservancia de ese requisito, el tema no es sancionable con la invalidez del acto, en realidad debe enfatizarse que si no se trata de supuestos urgentes, sorpresivos que imponen la necesidad de la requisa por sospecharse ante las circunstancias que la persona porte un objeto que proviene de un delito o con el cual puede poner en peligro la seguridad, la vida o integridad física de personas o bienes, toda requisa debe cumplir con las exigencias del numeral 189 para garantizar la pureza de la actuación de la policía. Ahora bien, en toda requisa se exige, como parte de su procedimiento, que se invite a la persona a mostrar lo que porta, habiéndole advertido de las sospechas en su contra –en caso de que surjan tales sospechas-. Es en consecuencia parte del procedimiento mismo de la requisa –así lo regula el numeral 189 de cita- instar a la persona por requisar a que entregue lo que porta, pues de todas maneras, aunque no lo haga, se le encontrará precisamente al requisarlo. De modo tal que ya esa conminación implica para la persona el mensaje de que de todas maneras se obtendría lo que porte pues ante el resultado probable conocido, la entrega aceptada lo que hace es ahorrar el registro o cacheo que de todas maneras se iba a realizar. Esta invitación es pues, parte del procedimiento de la requisa. Por esa razón –y no por mero capricho o por una formalidad sin sentido- es que se prescribe la presencia de un tercero ajeno a la policía, que presencie el acto desde su inicio, es decir, desde la conminación inicial para que entregue lo que porta, porque ésta ya no es una requisa de control o rutina, sino una requisa preparada por las sospechas de que el imputado cometió un delito (…) Ahora bien, en las requisas que resulte imperioso realizar en hechos flagrantes, que suceden sin sospechas previas, que sean urgentes por el riesgo de pérdida de evidencias, de fuga del sospechoso o de peligro para la integridad de los propios oficiales o terceros, es claro que no puede en tales casos exigirse el cumplimiento de los requisitos del 189 de repetida cita, pues ello haría imposible toda labor de la policía en tales supuestos, pues normalmente no es común tener a la mano personas ajenas a la policía o un defensor público que los acompañe, precisamente por la forma repentina, sorpresiva o urgente en que se da la intervención y por la cual la policía está facultada –antes bien, obligada- a intervenir. Nótese que estos supuestos excepcionales se contemplan en la propia Constitución Política como autorizaciones para realizar la detención sin orden de juez o el allanamiento de una morada sin orden judicial, es decir, la flagrancia o urgencia ante peligros inminentes o por la fuga de un sospechoso, autorizan a la policía e incluso a los particulares para detener a una persona en delito flagrante o en fuga o a incursionar en una morada para tales fines –numerales 23 y 37 de la Constitución Política-. La requisa, entendida como registro superficial y no como inspección o intervención corporal, debe participar de las mismas características, al ser una lesión menos intensa y grave que la propia detención o incluso la violación a la intimidad de un domicilio y al estar legalmente autorizada para su práctica la policía y el Ministerio Público.” (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 2008-0746, de las 11:20 horas, del 18 de julio de 2008, el resaltado es del original; cfr. también de esta misma Sala, la resolución número 2010-876, de las 9:23 horas, del 18 de agosto de dos mil diez). (El texto subrayado no corresponde al original). Respecto a demostrar el vicio -el perjuicio que se cree causado por ausencia de un testigo ajeno a la policía-, se ha indicado lo siguiente: “Ahora bien, cierto es que en el artículo 189 del Código Procesal Penal se indica que la requisa debe realizarse ante un testigo ajeno a la policía. Esa medida se debe a que el legislador consideró importante garantizar la pureza de la actuación, sea que la presencia del testigo no es un fin en sí misma. Lo anterior es trascendental, pues en este caso sólo se alega la no realización de la diligencia ante una persona ajena a la policía, pero en ningún momento se ha alegado proceder anómalo alguno por parte del Fiscal que dirigió la requisa o de los agentes judiciales que la ejecutaron. Sea que lo que interesa a los recurrentes es el simple resguardo de las formas procesales, sin evidenciar que su quebranto haya causado agravio al encartado. En virtud de esto último, procede declarar sin lugar este extremo de la impugnación.". (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 2003-609, de las 8:40 horas, del 31 de julio de 2003, el resaltado y subrayado es del original). Similar criterio se siguió también en el siguiente pronunciamiento: “El artículo 189 del Código Procesal Penal, regula la requisa como medio de prueba, facultando al Juez, fiscal o policía a realizarla, siempre que haya motivos suficientes para presumir que alguna persona oculta entre sus ropas o lleva adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con el delito. La misma norma ordena a los funcionarios citados, que antes de proceder a la requisa, deben advertir a las personas acerca de la sospecha y del objeto buscado, invitándolas a exhibirlo. En el caso examinado, fue esta última opción a la que recurrieron las oficiales del recinto penitenciario, quienes invitaron a la imputada que, en el evento de que la portara, entregara la droga, evitando la requisa corporal y más aun la inspección corporal, que no resultó necesaria, y si bien es cierto, esta advertencia, según se indica en la norma procesal aludida, no se realizó en presencia de un testigo sin vinculación policial, pues solamente se encontraban las oficiales de seguridad E y V, no se establecen del fallo dictado ni de las pruebas analizadas, ni lo evidencia el recurrente, los efectos perjudiciales que se derivaron de tal circunstancia, así como el quebranto a los derechos constitucionales de la acusada, careciendo el artículo de ley, de sanción específica en caso de ser omitida la presencia de un testigo imparcial ". (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución 2005-01101 de las 9:50 horas del 23 de septiembre de 2005). G. Razones para declarar con lugar el recurso de casación presentado por la representante del Ministerio Público. De la citada pieza acusatoria y del mismo parte policial (ver secuencia titulada: 07:46:20 a 07:51:01, de fecha 12 de septiembre de 2013,) se desprende que si bien los oficiales de la policía administrativa tienen "sospechas" del imputado y por ende se le acercan, es lo cierto que la detención -entendida ésta como privación de la libertad de movimiento- se produce hasta el momento en que el endilgado huye a toda velocidad y trata de esconderse en una pulpería cercana ante la presencia policial. Por otra parte, la razón que motiva la persecución policial, ya no son las simples "sospechas", sino el hecho de que al acercarse los oficiales de policía, el imputado huye, lo cual a juicio de esta Sala sí constituía un indicio suficiente de que podría estar cometiendo un delito, y por ende podía legítimamente la policía perseguirlo y detenerlo como al final lo hizo. La acusación es clara en describir los dos momentos: el primero que es cuando los oficiales de la Fuerza Pública ante "sospechas" se le acercan al endilgado. El segundo, cuando se da la persecución por cuanto éste huye del lugar a toda velocidad apenas ve que la policía se le está acercando. En el primer momento, no existía aun una detención propiamente dicha, en el segundo momento, su huida, resulta ser un indicio o motivo suficiente de que el imputado oculta algo que podría constituir un delito o provenir de un delito, lo que ameritaba la actuación policial con la requisa. En este caso, se materializó cuando se le decomisó al endilgado, el arma de fuego clase revolver, marca EAA, modelo Windicator, calibre 38 spl, cuya serie se encontraba alterada, y que por restauración se determinó que tenía la serie 1547140, con tres proyectiles sin percutir no inscrita y sin permiso para portarla. En cuanto a la ilicitud de la requisa, es indudable que el artículo 189 del Código Procesal Penal contempla que la requisa debe realizarse ante un testigo ajeno a la policía y así lo reconoce y contempla las resoluciones de esta Cámara casacional al igual que el fallo impugnado. No obstante, en este caso se trata de un supuesto sorpresivo que imponen la necesidad de la requisa por sospecharse ante las circunstancias que la persona porta un objeto que proviene de un delito o con el cual puede poner en peligro la seguridad, la vida o la integridad física de personas o bienes. Ahora bien, en las requisas que resulte imperioso realizar en hechos flagrantes, que suceden sin sospechas previas, que sean urgentes por el riesgo de pérdida de evidencias, de fuga del sospechoso o de peligro para la integridad de los propios oficiales o terceros, es claro que no puede en tales casos exigirse el cumplimiento de los requisitos del 189 de repetida cita, pues ello haría imposible toda labor de la policía en tales supuestos, pues normalmente no es común tener a la mano personas ajenas a la policía o un defensor público que los acompañe, precisamente por la forma repentina, sorpresiva o urgente en que se da la intervención y por la cual la policía está facultada -antes bien, obligada- a intervenir. Nótese que estos supuestos excepcionales se contemplan en la propia Constitución Política como autorizaciones para realizar la detención sin orden de juez o el allanamiento de una morada sin orden judicial, es decir, la flagrancia o urgencia ante peligros inminentes o por la fuga de un sospechoso, autorizan a la policía e incluso a los particulares para detener a una persona en delito flagrante o en fuga o a incursionar en una morada para tales fines -numerales 23 y 37 de la Constitución Política-. La requisa, entendida como registro superficial y no como inspección o intervención corporal, debe participar de las mismas características, al ser una lesión menos intensa y grave que la propia detención o incluso la violación a la intimidad de un domicilio y al estar legalmente autorizada para su práctica la policía y el Ministerio Público. (Sobre el tema, ver sentencia número 2008-0746, de las 11:20 horas, del 18 de julio de 2008, la resolución número 2010-876, de las 9:23 horas, del 18 de agosto de dos mil diez, de esta Sala). Es por todo lo anterior que, esta Sala, en ejercicio de la potestad del artículo 468 inciso a) del Código Procesal Penal, procede a declarar que la resolución 3006-2013, emitida por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, al ser las 17:40 horas del 12 de diciembre de 2013, interpreta erróneamente el artículo 182 y189 del Código Procesal Penal, así como los numerales 4 y 8 de la Ley General de Policía. Como consecuencia de lo anterior, se deja sin efecto la resolución impugnada, y al anularse, se mantiene incólume la sentencia condenatoria del imputado, la cual deberá descontar en los lugares respectivos, según los reglamentos carcelarios, previo descuento de la preventiva sufrida, si la hubiere. Al haberse tomado esta determinación, se omite pronunciamiento respecto al segundo motivo admitido de casación.