Resolución 00047-2017

Mediante sentencia N°2016-1097 de las once horas cincuenta y cinco minutos del veintiocho de julio del dos mil dieciséis, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, resolvió: “

La Licenciada Karla Vanessa Montero Castro, en su calidad de defensora pública del encartado Jonathan Calderón Bustos, formula recurso de casación contra la sentencia Nº 2016-1097, de las once horas cincuenta y cinco minutos del veintiocho de julio del dos mil dieciséis, dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, que declaró sin lugar el recurso de apelación presentado por la defensa pública.

Por resolución Nº 2016-01120, de las quince horas y veintinueve minutos del veinticinco de octubre del dos mil dieciséis, esta Sala admitió para su conocimiento el recurso de casación planteado por la defensora pública del acusado.

Como primer motivo de casación, reclama la causal de precedentes contradictorios, con sustento en el artículo 468 inciso a) del Código Procesal Penal. Según la inconforme, el voto impugnado no comparte el criterio externado en la resolución 1008-2015 de las 08:20 horas, del 16 de julio de 2015, sostenido por una sección de ese mismo Tribunal de Apelación (señala que existe un error material en la cita del ad quem, cuando alude al voto 2014-0008, siendo el correcto el que menciona la quejosa), con relación al tema del descuento de la pena bajo la modalidad de arresto domiciliario con monitoreo electrónico, en atención a que, en la actualidad, el Ministerio de Justicia no cuenta con los dispositivos necesarios para implementar dicha ley vigente y de acatamiento obligatorio por parte de los juzgadores de este país. Para el fallo que se recurre, no hay yerro en lo resuelto por el a quo cuando condicionó la medida sustitutiva del arresto domiciliario con monitoreo electrónico, hasta que el Estado costarricense pueda implementar su aplicación, por ser evidente que en la actualidad no se puede aún contar con tales dispositivos. Según la recurrente, las resoluciones 2015-292 y 2015-1008, ambas del Tribunal de Apelación del Segundo Circuito Judicial de San José, son contestes en que no es posible relegar el derecho de una persona -de que su sanción vigente sea más benigna y en mejores condiciones-, hasta que se cuente con los recursos económicos para aplicar el mecanismo de vigilancia. Sostiene que no es viable alegar razones de índole económicas, burocráticas, presupuestarias ó administrativas, para no aplicar una ley más beneficiosa y que está vigente, en este caso a favor de su defendido. Agrega que de acuerdo con la situación actual que atraviesa el país, podrían pasar muchos años hasta que se cuenten con los brazaletes electrónicos para aplicar dicha forma de ejecución penal. En definitiva, considera que si la pena de arresto domiciliario con monitoreo electrónico representa una forma más humana de cumplir con una sanción punitiva, no es posible entonces supeditar su ejecución a que el Estado adquiera esos medios. En contrapartida a la falta de certeza que se pone de manifiesto en la sentencia impugnada, señala como una alternativa factible a la aplicación de aquella otra, que la Oficina de Atención en Comunidad, quien es la encargada de dar seguimiento a la aplicación de la misma, realice visitas periódicas a la casa de la persona que se encuentra sujeta a dicha modalidad, circunstancia que propiciaría el cumplimiento de monitorear la ejecución de la sanción penal impuesta, de aplicar la ley vigente, permitiría descongestionar el sistema penitenciario y se lograría el cumplimiento del fin resocializador de la persona condenada. Como agravio señala que la decisión del ad quem al confirmar el fallo del Tribunal de Juicio condenatorio con arresto domiciliario condicionado, impedirá al encartado de gozar de esa medida y de tener que cumplir la sanción en un centro penitenciario, sin considerar las graves condiciones de hacinamiento crítico que vive nuestro sistema carcelario, y el daño que se le causaría a su defendido, quien ha recibido amenazas de muerte en cuanto ingrese a un centro penal de este país. Solicita se anule la resolución del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal, se unifique el criterio jurisprudencial solicitado acogiéndose los argumentos que contienen los fallos 292 y 1008 del año 2015, del Tribunal de Apelación, por estimar que son respetuosas de la legislación vigente, la Constitución Política y los convenios y tratados internacionales suscritos por nuestro país, ordenándose en consecuencia, el reenvío al Tribunal de Apelación para que resuelva nuevamente el primer motivo del recurso de apelación formulado por la defensa. Como segundo motivo, reclama fundamentación ilegal de la sentencia por inobservancia de la ley Nº 9271, de los artículos 9, 11 y 129 de la Constitución Política, 1 y 2 del Código Penal. Reprocha que el fallo impugnado inobserva lo dispuesto por la ley 9271 al interpretar que su aplicación está sometida a algo más que sus propias disposiciones como señala al efecto el artículo 129 párrafo primero de la Constitución Política, que indica que las leyes son obligatorias y surten efecto desde el día que ellas designen. En el caso particular, sostiene que dicha ley ostenta dos situaciones de eficacia, a saber: 1)- que es aplicable desde el 31 de octubre del 2014 y, 2)- que el Transitorio único postergó su aplicación por un año para la utilización de los brazaletes electrónicos en aquellos casos en que no fuera medida cautelar. Indica que el Código Procesal Penal no establece condiciones suspensivas para su aplicación, como por ejemplo, la compra de los equipos de monitoreo o la existencia de la infraestructura necesaria para su implementación. Sostiene que el voto de Apelación impugnado incurre en dos violaciones de la citada ley 9271: la primera, porque no acata su obligatoriedad como lo refiere el numeral 129 de la Constitución Política; la segunda, porque sujeta su cumplimiento a que existan los equipos de monitoreo electrónico, vulnerando con ello el principio de legalidad, preceptuado en el artículo 11 de la Constitución Política. Reprocha además que el ad quem se arroja la potestad del Poder Ejecutivo cuando indica que no utilizará el arresto domiciliario con monitoreo electrónico hasta tanto no se adquieran los equipos, irrespetando por un lado las competencias de ese otro poder de la República e ignorando la disposición comunicada por el Consejo Superior del Poder Judicial en sesión Nº 99-15, del 10 de noviembre del 2015, artículo LXIX, donde se informa a los despachos judiciales del país, que conocen materia penal, lo acordado en la sesión extraordinaria 4921 del 29 de octubre del 2015, artículo III, sobre la respuesta que brinda el Instituto Nacional de Criminología en cuanto a la ausencia de tales mecanismos, en acatamiento de su obligación constitucional de ser encargado del tema de Ejecución de la Pena. Indica que citó en su recurso de apelación lo acordado por dicho Instituto, siendo que el Órgano de alzada mantuvo su interpretación de que la Ley 9271 no posibilitaba la aplicación inmediata de la pena sustitutiva a la de prisión. Como agravio, señala que a su defendido se le obliga a descontar una pena privativa de libertad pese a contar con las condiciones para cumplir la sanción bajo la modalidad de arresto domiciliario, mediante una ley que le otorga esa posibilidad y que los tribunales se niegan a aplicar con pretextos administrativos que tienen solución práctica, según el acuerdo del Instituto Nacional de Criminología y respetando las competencias de cada Poder de la República. Solicita se anule la resolución impugnada y se ordene el reenvío del expediente al Tribunal de Apelación, con el fin de que resuelva el recurso de apelación formulado por la defensora pública, conforme a los principios de Legalidad y Prohibición de Analogía, ambos de carácter constitucional. Por ser conexos ambos reparos se conocen y resuelven en forma conjunta y se declaran sin lugar conforme se dirá. El artículo 9 de la Ley Nº 9271, del 30 de setiembre del 2014, adiciona el artículo 57 bis del Código Penal, donde se preceptúa lo relativo al “Arresto domiciliario con monitoreo electrónico”, en los siguientes términos: “Artículo 57 bis.-El arresto domiciliario con monitoreo electrónico es una sanción penal en sustitución de la prisión y tendrá la finalidad de promover la reinserción social de la persona sentenciada con base en las condiciones personales y sociales reguladas para la fijación de la pena. Para facilitar la reinserción social de la persona sentenciada, las autoridades de ejecución de la pena promoverán la educación virtual a distancia mediante el uso del Internet. Al dictar sentencia, el juez tendrá la facultad de aplicarla, siempre que concurran los siguientes presupuestos:

Que la pena impuesta no supere los seis años de prisión.

Que no sea por delitos tramitados bajo el procedimiento especial de crimen organizado, según el artículo 2 de la Ley  N.° 8754, Ley contra la Delincuencia Organizada, de 22 de julio de 2009, ni delitos sexuales contra menores de edad, ni en delitos en que se hayan utilizado armas de fuego.

Que se trate de un delincuente primario.

Que de acuerdo con las circunstancias personales del condenado se desprenda razonablemente que no constituya un peligro y que no evadirá el cumplimiento de la pena. En este caso, a las veinticuatro horas de la firmeza de la sentencia la persona condenada deberá presentarse a la oficina que al efecto defina la Dirección General de Adaptación Social, la que valorará su caso y determinará su ubicación dentro del programa, sus obligaciones, su control y atención técnica de cumplimiento. El juez competente podrá autorizar salidas restringidas por razones laborales, salud, educación u obligaciones familiares, previo informe rendido por el Instituto Nacional de Criminología. Es obligación de la persona condenada no alterar, no dañar, ni desprenderse del dispositivo, reportar cualquier falla o alteración involuntaria y acatar las condiciones impuestas. En caso de incumplimiento de lo anteriormente dispuesto, el juez competente podrá variar o revocar esta modalidad de cumplimiento de la pena y ordenar el ingreso a prisión." De acuerdo con los autos, se tiene que en sentencia Nº 455-2016, de las quince horas con cincuenta y cinco minutos del dos de mayo del dos mil dieciséis, el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José, declaró autor responsable al encartado Jonathan Calderón Bustos, del delito de robo agravado, cometido en perjuicio de Constructora María Monserrat, y le impuso la pena de cinco años de prisión. En aplicación de lo que dispone el citado numeral 57 bis del Código Penal, ordenó sustituir dicha pena por el arresto domiciliario con monitoreo electrónico por el plazo de cinco años, aclarando que la sustitución podrá ser efectiva, “…una vez que se implemente su aplicación, la cual deberá gestionarse ante el Juzgado de Ejecución de la Pena correspondiente.” (folio 214). La defensa mostró inconformidad con lo anterior, al señalar en su recurso de apelación que lo ordenado por el a quo, “carece de efectividad”, por el carácter impreciso y abstracto en que se dicta; además, indica que el imputado queda en estado de indefensión toda vez que se genera una simple expectativa, “…por cuanto conociendo la situación de crisis que vive nuestro país, podrían pasar muchos años hasta que se cuente con estos brazaletes electrónicos para aplicar dicha forma de ejecución penal” (folios 217 vuelto y 218 frente). Por su parte, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, en su voto Nº 2016-1097, que impugna la quejosa, rechazó la petición externada por la defensora. Dentro de su razonamiento, señala que conforme el voto constitucional Nº 4576-2015, de las 11:39 horas, del 27 de marzo de 2015, de acatamiento obligatorio, el máximo tribunal se pronunció sobre el tema en cuestión, indicando que la entrada en vigencia de la ley de mecanismos electrónicos de seguimiento en materia penal, “…no trajo consigo la disponibilidad real, material y efectiva de éstos…” (folio 232 frente). Luego de referir un amplio fragmento del citado pronunciamiento, concluye el ad quem lo siguiente: “De acuerdo con lo anterior, ningún yerro o arbitrariedad advierten estos jueces de apelación en que el tribunal de juicio condicionara la medida sustitutiva (el arresto domiciliario con monitoreo electrónico) a que el Estado costarricense pueda implementar su aplicación, pues es un hecho público y notorio que en este momento tales dispositivos ni siquiera han sido adquiridos. Además, el hecho de que el Ministerio de Justicia (tratando de atender la situación) haya ideado alguna medida diferente, que ni siquiera está prevista en la ley, no le hace surgir al aquí encartado un derecho a que le sea aplicada. Sin lugar el reparo” (folio 233 frente y vuelto). Expuesta la anterior sinopsis del caso en estudio, ningún reproche cabe hacerle a lo resuelto por el Órgano de alzada. Con relación a la existencia de la causal de precedentes contradictorios que invoca la inconforme, esta Sala se ha pronunciado en varias resoluciones sobre el tema. Así, en lo que interesa para resolver el recurso planteado, ha señalado que “…es un hecho público y notorio que el Ministerio de Justicia y Paz a la fecha no ha puesto en ejecución los mecanismos de vigilancia electrónica contemplados en el Transitorio único de la Ley 9271, lo que impide aplicar actualmente este tipo de sanción” (Res. 2016-00747, 10:09 horas, del 20 de julio del 2016). Por su parte, el voto 2016-01062, de las 09:40 horas, del 14 de octubre del 2016, adiciona a lo anterior la circunstancia de que no es posible cumplir con el debido control sobre las personas sentenciadas, que pretende la citada normativa, en razón de no contar aún con el citado mecanismo. Sobre el particular, señala: “En cuanto a este extremo, se debe recordar que la finalidad prevista en el primer artículo de dicho cuerpo normativo, el cual señala a la letra: “El objeto de la presente ley es regular el uso de mecanismos electrónicos alternativos al cumplimiento de la privación de libertad, sea bajo la modalidad de localización permanente de las personas sujetas a una medida cautelar o para el control de personas sentenciadas en los casos regulados por ley. El juez penal o el de ejecución de la pena, según corresponda, determinará el ámbito de movilización de la persona que usará el mecanismo.” (lo subrayado es suplido). En igual sentido, esta Sala apuntó en un asunto de reciente data, lo siguiente: “…En todo caso, no está de más agregar, que es un hecho público y notorio que el Ministerio de Justicia y Paz a la fecha no ha puesto en ejecución los mecanismos de vigilancia electrónica contemplados en el Transitorio Único de la Ley 9271, lo que impide aplicar actualmente ese tipo de sanción…” (Voto N° 2016-000747, de las 10:09 horas, del 20 de julio del 2016). En todo caso, según lo establece el párrafo in fine del texto legal anterior, las personas interesadas podrían gestionar la sustitución de la pena de prisión ante el Juzgado de Ejecución de la Pena, pero, una vez existan las condiciones necesarias para la aplicación de este nuevo tipo de sanción penal.” De igual manera, en el voto 2016-01071, de las 09:49 horas, del 14 de octubre del 2016, se indica que, aunque en la actualidad formalmente la medida está vigente como sanción penal, en sustitución de la prisión, no es posible su aplicación, situación que, como resulta evidente, no ha variado a la fecha, siendo que no depende de la autoridad jurisdiccional su puesta en práctica. En lo conducente, dispuso: “En efecto, de conformidad con el numeral 12 de esa legislación -9271-, corresponde al Ministerio de Justicia y Paz la ejecución de este programa, al señalar lo siguiente:“Partidas presupuestarias. El Ministerio de Justicia y Paz deberá incluir, dentro de su presupuesto anual, las partidas presupuestarias necesarias para la sostenibilidad de este mecanismo”. Incluso, la evaluación de esta medida sustitutiva de la prisión es resorte de esa entidad, designada específicamente al Instituto Nacional de Criminología. En ese sentido, el artículo 11 establece:“Evaluación por parte del Instituto Nacional de Criminología. El Instituto Nacional de Criminología deberá evaluar, anualmente, la aplicación de este mecanismo y remitirá al Ministerio de Justicia y Paz las recomendaciones que estime pertinentes”. Como se observa, la creación e instauración del programa que permita la aplicación y ejecución de la sanción penal sustitutiva, así como la valoración de su desarrollo, es resorte del ente ministerial, y en ese sentido, la autoridad jurisdiccional no puede ordenar y hacer efectiva la medida, pues está vedada a asumir prerrogativas que la ley no le otorga. Así las cosas, ante el impedimento material que se enfrenta, el juzgador está imposibilitado de disponer el arresto domiciliario con monitoreo electrónico como sanción penal en sustitución de la prisión, en los términos establecidos en los numerales 50 y 57 bis del Código Penal, razón por la que resulta inamisible la gestión.” En síntesis, la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Penal es clara en señalar la imposibilidad actual de hacer uso de mecanismos electrónicos alternativos al cumplimiento de la privación de libertad, sea bajo la modalidad de localización permanente de las personas sujetas a una medida cautelar o para el control de personas sentenciadas en los casos regulados por ley, por no contar aún con los mecanismos de vigilancia electrónica; en consecuencia, la existencia de un impedimento material conlleva que la autoridad jurisdiccional no puede ordenar y hacer efectiva dicha medida. Lo anterior, resulta opuesto efectivamente a lo señalado por los votos precedentes Nº 292 y Nº 1008, ambos del año 2015, citados por la demandante en apoyo de su gestión, quienes se limitan a cuestionar, el que se pretenda relegar el derecho de una persona a contar con una sanción más benigna y en mejores condiciones, por el simple hecho de no contarse con los recursos económicos para aplicar el mecanismo de vigilancia; aluden de igual manera a pronunciamientos de diferentes órganos de protección de Derechos Humanos, en el sentido de que los Estados no pueden limitar o no desarrollar derechos, bajo el pretexto de la falta de recursos económicos, lo que resulta más relevante si se trata de derechos individuales y garantías judiciales. Ambos pronunciamientos citan incluso el voto número 2011-14909 de la Sala Constitucional, para referirse a los principios constitucionales rectores de los servicios públicos. En definitiva, las resoluciones que invoca la petente admiten y declaran la aplicación inmediata de la sanción referida, según la exposición teórica que plasman de manera similar ambos fallos. No obstante, además de las consideraciones que esta Cámara ha emitido sobre el tema, se omite también tomar en cuenta lo expuesto por la Sala Constitucional en el voto de mayoría Nº 4576-2015, de las 11:39 horas, del 27 de marzo de 2015, citado por la resolución 2016-1097 que se impugna, siendo que los jueces de Apelación refieren al respecto que “Ya la Sala Constitucional, con carácter vinculante se ha pronunciado sobre este tema, indicando que la entrada en vigencia de la ley de mecanismos electrónicos de seguimiento en materia penal no trajo consigo la disponibilidad real, material y efectiva de éstos…” (folio 232 frente, el subrayado no es del original). Como bien lo expone el voto constitucional, por mayoría, “…la medida adoptada por los Jueces penales, de otorgar la libertad sólo si se cuenta con el mecanismo del brazalete es de imposible cumplimiento en este momento, por todo lo que se ha dicho anteriormente.” (folio 233 frente). El voto aludido aborda, entre otras cuestiones, la situación de que la vigencia de la ley Nº 9271, del 30 de setiembre del 2014, no trajo consigo la disponibilidad real de los mecanismos electrónicos. Advierten de igual modo que la puesta en práctica de dichos mecanismos electrónicos para el cumplimiento de la medida cautelar, como el brazalete electrónico, “…no es algo que se pueda hacer en poco tiempo, pues ello demanda, no solo la compra de los brazaletes, sino otra serie de acciones para que el sistema sea exitoso y cumpla los objetivos y fines de la ley, verbigracia; la creación de una plataforma de control, la contratación y capacitación de personal, el equipamiento de las oficinas, etc)”, concluyéndose entonces en la imposibilidad de cumplir, en este momento, con aplicar dicha sanción como medida sustitutiva a la prisión. Como se aprecia, la jurisprudencia dictada por la Sala de Casación Penal es consonante con lo dispuesto por nuestro órgano constitucional, cuyas resoluciones son vinculantes erga omnes (artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional). En síntesis, el tema expuesto por la recurrente es de carácter operativo: no se puede imponer y aplicar dicha sanción por la sencilla razón de que la vigencia de la ley indicada, no cuenta aún con la disponibilidad real, material y efectiva del mecanismo electrónico indispensable para cumplir con lo que dispone la ley. En esa tesitura, no existe fundamentación ilegal alguna en lo resuelto por el fallo del ad quem que se recurre, quien se apoya en lo dispuesto por el voto constitucional de referencia, para justificar el rechazo a la petitoria externada por la defensora pública. Respecto a la queja sobre la inobservancia de lo que dispuso el Consejo Superior del Poder Judicial en sesión Nº 99-15, celebrada el 10 de noviembre del 2015 (artículo LXIX), cabe indicar que tampoco lleva razón la reclamante, pues como acertadamente lo aborda y expone el fallo del Tribunal de Apelación que se impugna, refiriéndose a las medidas contenidas en el Artículo 3 de la Sesión Extraordinaria  4921, celebrada por el Instituto Nacional de Criminología el día 29 de octubre del 2015 -puestas en conocimiento del Consejo Superior por el máster Alexander Obando Meléndez, Director del Instituto Nacional de Criminología, mediante nota del 30 de octubre del 2015-, “…el hecho de que el Ministerio de Justicia (tratando de atender la situación) haya ideado alguna medida diferente, que ni siquiera está prevista en la ley, no le hace surgir al aquí encartado un derecho a que le sea aplicada.” (folio 233 frente y vuelto). Resulta obvio que las directrices sugeridas por el Ministerio de Justicia y Paz, son recomendaciones contenidas en una circular que no puede sustituir sin más el texto de la ley, como lo sugiere la reclamante. Así las cosas, se declara sin lugar el recurso de casación que interpone la licenciada Karla Vanessa Montero Castro, en calidad de defensora pública del acusado Jonathan Calderón Bustos. Se unifica el criterio consultado en el sentido de que, no es posible aplicar el arresto domiciliario con monitoreo electrónico, como sanción penal en sustitución de la prisión, hasta tanto se mantenga el impedimento material de no contar con el mecanismo de vigilancia electrónica.