Resolución 01131-2012

Con base

en los hechos que expuso y disposiciones legales que citó, el actor estableció

proceso de conocimiento, cuya pretensión fue ajustada en la audiencia

preliminar, para que en sentencia se declare: “ …se condene a la Caja Costarricense

del (sic) Seguro Social al pago de daños y perjuicios que desglosamos así:

lucro cesante: DIEZ MIL QUINIENTOS SETENTA Y SIETE DOLORES (sic) CON

DIEZ CÉNTIMOS, … honorarios dejados de percibir: SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y

UN DÓLARES CON SETENTA CÉNTIMOS…y la suma de QUINIENTOS SETENTA MIL COLONES por

honorarios por presentación de ofertas y recursos, sumas a la que se le sumarán

los intereses legales hasta su efectivo pago. …Que la demandada sea condenada

al pago de las costas tanto procesales como

personales que se deriven de la presente obligada

acción.”

La apoderada del ente demandado

contestó negativamente y opuso las excepciones de falta de derecho, falta de

interés actual y caducidad.

A la audiencia de

conciliación se presentaron los representantes de las partes, pero no se logró

llegar a ningún acuerdo conciliatorio, por lo cual, se declaró fracasada.

La audiencia preliminar

se llevó a cabo al ser las 9 horas 10 minutos  del 27 de setiembre de 2010. En esta se aclaró la pretensión.

El Tribunal

Contencioso Administrativo, Sección Quinta, integrada por las Juezas Lilliana

Quesada Corella, Ileana Sánchez Navarro y el Juez Julio Cordero Mora, en

sentencia no. 103-2011 de las 16 horas 20 minutos del 29 de abril de 2011, con

voto salvado del Juez Cordero, resolvió: “Por mayoría, se rechaza la defensa

de caducidad y la excepción de falta de derecho. En consecuencia, se declara

parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el señor A contra la CAJA COSTARRICENSE

DE SEGURO SOCIAL, imponiendo a esta entidad el pago de los daños y perjuicios

causados al accionante derivados únicamente de los gastos necesarios, efectivos

y lógicos en que debió incurrir para presentar su oferta y gestionar dentro del

procedimiento de contratación de la Licitación Abreviada

No. 2009LA-000004-2601, los que deberán ser demostrados en fase de ejecución de

este fallo, reconociéndose intereses al tipo legal, desde su determinación

hasta su efectivo pago. En todo lo demás, se rechaza la

presente demanda. Son ambas costas a cargo de la parte

demandada.”

Los representantes de ambas partes formulan sendos

recursos de casación indicando las razones en que se apoyan para  refutar

la tesis del Tribunal.

En los procedimientos ante esta Sala se

han observado las prescripciones de ley.

Redacta el magistrado González Camacho

En el 2009, la Caja Costarricense

del Seguro Social (abreviado en lo sucesivo como CCSS) inició un procedimiento de

contratación administrativa, bajo la modalidad de licitación abreviada para la

realización de obras en el hospital Dr. Tony Facio. En esta participó, junto

con otros oferentes, el señor A. En un primer momento, la oferta del actor fue descartada

por un presunto defecto en cuanto a la vigencia de la garantía de

participación, ante lo cual interpuso la respectiva impugnación en sede

administrativa contra el acto de adjudicación (HTFC-SCA-601-2009 del 12 de

junio de 2009). Si bien el órgano competente admitió que no se daba el error

aducido originalmente, al resolver el recurso (resolución no. 107-2009)

determinó que existía un supuesto de inelegibilidad por cuanto en el cartel se

había indicado que la obra debía estar bajo la dirección de un ingeniero

eléctrico o electromecánico, pero en la oferta se indicó que esta labor estaría

a cargo de de un ingeniero en mantenimiento industrial. Por

ello, declaró improcedente la impugnación y tuvo por agotada la vía

administrativa. Ante lo anterior, planteó este proceso a efectos de que

se anulen las anteriores resoluciones, se valore su oferta, se ordene a la CCSS adjudicarle la

licitación y de manera subsidiaria, se le condene al pago de los daños,

perjuicios y ambas costas. No obstante, durante la

audiencia preliminar, desistió de la pretensión anulatoria, limitándose al

resarcimiento patrimonial. La entidad estatal se opuso y formuló las defensas

de caducidad, falta de derecho y de interés actual. Por su parte, el Tribunal,

por mayoría, declaró parcialmente con lugar la demanda y obligó a la CCSS a

indemnizar los gastos necesarios, efectivos y lógicos en que debió incurrir

para presentar su oferta y gestionar dentro del procedimiento de contratación

administrativa, remitiendo su demostración a ejecución de sentencia. Reconoció, además, intereses legales y ambas costas.

Ambas partes

formularon sendos recursos de casación. La inconformidad del actor se dirige a cuestionar el no

reconocimiento de todos los daños y perjuicios solicitados, mientras que la

entidad estatal, en el único agravio que le fue admitido aduce el quebranto del principio de preclusión y la improcedencia de la

parte dispositiva del

fallo. Por la forma como

se resolverá el presente asunto, se iniciará con el análisis de esta última

inconformidad.

En el único

agravio admitido, la representación de la CCSS arguye el quebranto de los principios de

preclusión, seguridad jurídica, legalidad, buena fe, equilibrio de intereses,

derogabilidad singular de la norma, así como los artículos 192 de la Constitución Política,

3 y 4 de la Ley

de Contratación Administrativa, 2 y 4 del Reglamento a la Ley de Contratación

Administrativa y el inciso 1) del artículo 8 de la Ley Orgánica del

Poder Judicial. Critica, el actor pretende cuestionar las condiciones del

cartel sin haberlo hecho en tiempo, forma y a través de los mecanismos

brindados por el ordenamiento jurídico para tales fines. No comparte la tesis

de mayoría en cuanto a que la discusión en el proceso versa sobre la

interpretación que realizó la

Administración licitante, pues la condición de ingeniero

eléctrico o electromecánico no contiene ningún elemento de discusión o que

requiera ser valorado. Aduce, si lo que se pretende es

admitir la formación de ingeniero en mantenimiento industrial por cuanto se

encuentra en posibilidades de realizar el trabajo requerido, se debió plantear

el recurso de objeción contra el cartel. Agrega, al no seguir esta vía, ni cumplir con las condiciones cartelarias, debe

considerársele inelegible, y en ese tanto, sin legitimación para cuestionar el

acto de adjudicación. Endilga al voto de mayoría desaplicar el instituto

procesal de la preclusión, específicamente en lo que se refiere a los

requerimientos fijados en el cartel, de lo cual concluye que la caducidad

interpuesta debió ser acogida, lo que confirma, además, que el actor no puede

llegar a ser adjudicatario (por ser inelegible), y en ese tanto, carece de

legitimación ad causam activa. Acota, le corresponde a la Administración

designar a cuál profesión le corresponderá dirigir un

proyecto, lo que considera no debe estar supeditado al criterio de un colegio

profesional, sino a las necesidades del

ente contratante. Explica, “aunque varias profesiones pueden de manera

general tener la posibilidad del manejo técnico sobre

determinado tema, […] eso no implica que la especialidad requerida por la Administración deba

eliminarse.” Arguye, si no existieran diferencias entre

las especialidades, tampoco habría razón para denominarlas en forma distinta,

máxime que la carrera no está compuesta por los mismos cursos. En cuanto

al argumento del

actor sobre la otra contratación en la que se varió la posición para admitir la

profesión de ingeniería en mantenimiento industrial, dice, ello no le obliga a

renunciar a la especialidad y perfil que satisface mejor sus necesidades. Se

refiere a la forma como

se resolvió el recurso de revocatoria interpuesto, y expone que esto no causó

nulidad alguna, ya que si bien se indicó un error inexistente, este fue

subsanado, y fue al momento de valorar los aspectos técnicos que se detectó que

la oferta no los cumplía, por lo que su exclusión era procedente. Acusa, el

criterio del Tribunal en cuanto a la preclusión implica la derogación de este

principio, lo cual supone, además, el quebranto de la disposición citada de la Ley Orgánica del

Poder Judicial, ya que la jurisprudencia constitucional definió cuáles era los

principios de rango constitucional propios de la materia de contratación

administrativa contenidos en el precepto 192 de la Constitución Política.

Afirma, el actor abusó del principio de buena fe entre

las partes, ya que, a pesar de tener conocimiento de la posibilidad de impugnar

el cartel, no lo hizo para procurarse una posición más ventajosa frente a los

demás oferentes. Agrega, al no acogerse la defensa de caducidad, se produce el

quebranto de las normas citadas.

En lo medular, el

casacionista cuestiona lo resuelto por el Tribunal de instancia por cuanto

considera que, al no haberse impugnado la definición de los requisitos fijados

en el cartel, en particular, lo relativo a que la persona a cargo de la obra

debía ser un ingeniero eléctrico o electromecánico, el hecho de que en la

oferta del actor se haya incluido a un profesional distinto al requerido

originalmente (ingeniero en mantenimiento industrial) conlleva su

inelegibilidad. Dentro del entramado argumentativo del recurso, el eje central es cuestionar la

forma como se

resolvió el conflicto, aunque de manera tangencial, liga su discurso al tema de

la caducidad. Empero, esta circunstancia no implica que se deba reducir la

inconformidad a este punto, aunque si obliga, al formar parte de los

cuestionamientos realizados, a referirse a él antes de abocarse a la cuestión

de fondo. En primer término, debe aclararse que el instituto procesal de la

caducidad supone que, luego del transcurso de un año a partir de la conducta

que se pretende impugnar, y salvo las excepciones previstas al efecto (art. 40

y 41 del cuerpo normativo citado) decae el derecho de accionar en la vía

contencioso administrativa. Ahora bien, contrario a lo que arguye el casacionista,

el objeto de este proceso, aunque relacionado, no

puede ser identificado como una impugnación del cartel. Dicha

conclusión encuentra respaldo en las pretensiones esbozadas en la demanda, en

donde se solicitó, entre otras cosas, se anule la adjudicación, por considerar

que su oferta cumplía con todos los requisitos fijados al efecto, y en

consecuencia, la supresión de los actos HTFC-SCA-601-2009 y la resolución no.

107-2009 de la

Dirección General del Hospital Tony Facio, ambas dictadas en

el mes de junio de 2009. Así las cosas, entre el dictado de estas y la

interposición de la demanda (agosto 2009) no transcurrió el año previsto en el

numeral 39 del

Código Procesal Contencioso Administrativo. Aún más, el cartel fue puesto en

conocimiento de los invitados a participar el 8 de mayo de ese

mismo año, por lo que, aún admitiendo el argumento del inconforme, tampoco se excedería dicho

umbral de tiempo. Tal y como

se analizará en el siguiente considerando, la ausencia de impugnación del cartel conlleva una serie de efectos, como podría ser su inimpugnabilidad posterior, mas no en

cuanto al cómputo del

plazo de caducidad. Así las cosas, el alegato formulado en este

sentido no es de recibo.

En lo que concierne al

cuestionamiento sobre cómo se resolvió el conflicto, el casacionista centra su

oposición a la sentencia en que, según el cartel, la dirección técnica de la

obra debía ser asumida por un ingeniero eléctrico o electromecánico, no uno en

mantenimiento industrial (como se ofertó), por lo que al no haber cuestionado

dicha definición mediante el respectivo recurso de objeción, tal posibilidad le

precluyó, lo que implica que la oferta del actor debía ser considerada como

inelegible. Dado que la conducta que se impugna es el rechazo de plano del

recurso contra el acto de adjudicación por cuanto el órgano competente

consideró que carecía de legitimación al no ser elegible, resulta esencial

valorar ese aspecto, al ser la presunta ilegalidad que sustenta las

pretensiones del

actor, y derivó en la sentencia que se analiza. Sobre este

punto, el criterio de mayoría del Tribunal concluyó que, a pesar “del criterio del

Colegio Federado que agrupa a esos profesionales, decidió interpretar

restrictivamente y en contra de los criterios técnicos, calificándolo como oferente inelegible, lo que implicó su exclusión del procedimiento,

cercenando su posibilidad de resultar adjudicatario a partir de una actuación

arbitraria.” Ello a partir del criterio externado por el ente

gremial en cuanto a que los ingenieros en mantenimiento industrial pueden

desempeñarse en proyectos eléctricos al igual que los ingenieros eléctricos o

electromecánicos por no existir restricciones reglamentarias en cuanto a su

ejercicio profesional. Ahora bien, sobre este punto, no cabe duda que determinar

cuáles son los profesionales que cuentan con los conocimientos necesarios y

suficientes para realizar determinada labor resulta fundamental en cualquier

contratación administrativa, ponderándose, necesariamente, tanto los intereses

de los posibles oferentes como los de la Administración. Los

primeros, en tanto constituye un mecanismo para evitar un trato diferenciado

sin la debida justificación, y la segunda, en tanto garantiza, por un lado, la

idoneidad del contratista, al tiempo que amplía, al menos teóricamente, las

posibles ofertas que pueda recibir para la satisfacción del interés general.

Claro está, esto no supone un desconocimiento de la facultad del ente

contratante para establecer algunos perfiles más especializados para la

realización de determinadas obras o servicios, siempre que esta se base en

criterios técnicos, razonables y proporcionados y se encuentre debidamente

motivada. A partir de lo recién expuesto, es preciso

referirse, por ser uno de los puntos neurálgicos de la inconformidad, a cuál es

el momento cuando se puede entrar a valorar tales cuestiones. La mayoría

del Tribunal esbozó el criterio de que, por ser un

tema de interpretación cartelaria, la inelegibilidad declarada resultaba

arbitraria por la equiparación entre las profesiones solicitadas por la Administración

respecto de la que ofertó el actor. No obstante, ello resulta contrario al

procedimiento de contratación administrativa. En este

sentido, el análisis debe partir de la evidente relación entre este y la

discrecionalidad (entendida esta en sentido técnico-jurídico) con que cuenta el

ente contratante. En un primer momento, al identificarse la necesidad que se

pretende suplir, la

Administración cuenta con un margen amplio de

discrecionalidad (la cual puede ubicarse dentro de la denominada

discrecionalidad fuerte) en la definición de los bienes o servicios con los que

se pretende satisfacer el interés público, cuyo ejercicio se materializa en la

formulación del cartel. Este acto tiene por efecto reducir el margen de

discrecionalidad original en las fases posteriores, ya que, al fijarse los

lineamientos, condiciones y requisitos que la Administración

definió como

necesarios, estos vinculan las actuaciones subsiguientes, en especial, la

valoración de las ofertas y la adjudicación. Esto, claro está, sin perjuicio de

la facultad de declarar infructuosa la contratación, lo que constituye un reducto de discrecionalidad residual. Si bien la

mencionada limitación del margen de elección del órgano competente puede variar

según los términos cartelarios, lo cual depende de la precisión con que se

plasmen los requerimientos, lo cierto es que en todos los casos se reduce la

discrecionalidad, ya que el motivo del acto de adjudicación pasa a ser reglado

por derivación de un acto precedente (el cartel). Lo anterior se justifica en

que los efectos de los actos administrativos no solo vinculan al particular

sino también a la propia Administración Pública como consecuencia de la

imputación de sus conductas y el principio de actos propios. A

partir de lo expuesto, al emitirse el cartel, se demarca el derrotero que ha de

seguir el procedimiento, brindando seguridad jurídica a los participantes y al

mismo contratante. Por ello, el establecimiento definitivo de los

requisitos a cumplir por los oferentes presenta una importancia capital, no

pudiendo estar sujeta a variaciones posteriores, no solo para evitar una

afectación de los participantes, sino también en respeto de otros particulares,

cuya determinación de no participar pudo haber estado condicionada por esa

fijación. Así, el recurso de objeción constituye el mecanismo

apto para el conocimiento de cualquier inconformidad respecto a los requisitos

materiales y formales exigidos, ya que si se admite la posibilidad de

reconsiderarlos al momento en que se debe adjudicar el objeto contractual se

afectarían los intereses legítimos de quienes se atuvieron a los términos

originales.

De lo expuesto en el

considerando anterior se colige que el margen de elección del adjudicatario se

reduce considerablemente por las reglas definidas en el cartel, siendo que la

interpretación que se puede hacer se limita a los conceptos jurídicos

indeterminados incluidos en este o bien, sobre aspectos técnicos, mas siempre

dentro del marco fijado en dicho acto. De igual forma, se definen las reglas

que deben cumplir los oferentes. En la especie, la Administración

contratante determinó una inelegibilidad por el incumplimiento de un requisito formal, a saber, la profesión exigida del encargado del

proyecto. El Tribunal consideró que, con base en el informe del

Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, se debió interpretar que un

ingeniero en mantenimiento industrial también cumplía con los perfiles

solicitados en el cartel (ingeniero eléctrico o electromecánico). No obstante,

contrario a lo aducido en el voto de mayoría, debe

señalarse que se trata de tres especialidades distintas. No se trata de un tema de nomenclatura, sino que cada una tiene su propio

ámbito de ejercicio profesional, el cual puede coincidir en algunos campos. Debe

observarse que la redacción de la nota enviada por el ente gremial no equipara

las profesiones citadas, sino, por el contrario, se constriñe a afirmar que el

ingeniero en mantenimiento industrial, en el área de ingeniera eléctrica “pueden

ser profesionales responsables en proyectos eléctricos de obra mayor (dirección

técnica, administración, elaboración, cálculo, diseño, firma e inspección), sin

necesidad de solicitar ninguna licencia o autorización”  y en el campo

de la ingeniería mecánica, “la Reglamentación del CFIA no contiene

ninguna restricción para el ejercicio profesional […]”. Se

puede observar que parte de la premisa de que se trata de carreras distintas y

autónomas. Ello implica que no es dable realizar una simple

equiparación, ya que ello supone desconocer las consecuencias que, respecto de

la discrecionalidad administrativa, se derivan del cartel y que

fueron recién desarrolladas. Nótese que no se trata de interpretar un concepto jurídico indeterminado, toda vez que, como se indicó, son profesiones

distintas, es decir, no existe indeterminación en cuanto a qué debe entenderse

por cada una de ellas. No se da, respecto de tales nociones, una

discrecionalidad interpretativa. En virtud de lo anterior,

lleva razón el recurrente en cuanto a que dicha situación era alegable mediante

el recurso de objeción contra el cartel. Al no

hacerlo, el actor debió ajustar su oferta a los requisitos fijados en aquel, lo

cual no ocurrió. Es importante señalar que en virtud de lo anterior, no

se entra a conocer si un ingeniero en mantenimiento

industrial podía o no llevar a cabo la obra por tratarse de una discusión

planteada en forma extemporánea según lo ya indicado.

Resta entonces

analizar el vicio en el procedimiento declarado por el Tribunal. El principal argumento sobre el cual se sustenta la decisión de los

juzgadores de instancia se refiere al trámite que se le dio al recurso de

revocatoria. Debido a que la inelegibilidad (por lo motivos que se

discuten en este proceso) fue declarada al conocerse la impugnación contra el

acto de adjudicación que desechó la oferta del actor por cuanto la garantía de

participación no cumplía con los requisitos, los juzgadores de instancia, por

mayoría, indicaron que “no sólo acudió la demandada a un supuesto

incumplimiento no advertido con anterioridad, sino que utilizó tal vicio para

excluir al actor de la posibilidad de ser oferente elegible así como de ser

valorada su oferta para efectos de adjudicación, o al menos darle la

oportunidad de reclamar en sede administrativa ese nuevo elemento que surgió de

manera intempestiva, transgrediendo con ello su derecho de defensa y, en

general, el debido proceso, pues ninguna oportunidad de cuestionamiento y

demostración de cumplimiento le brindaron, al punto de dar por agotada la vía

administrativa sin tener opción real a cuestionar válidamente el punto, al

quedar en firme el acto de adjudicación, tornando imposible un eventual

reconocimiento de las condiciones de su oferta para resultar beneficiario.”

Contra este argumento, el recurrente aduce si bien se

cometió un error en lo que concierne a la garantía, este fue subsanado, lo que

generó la revisión de los aspectos técnicos y por ende, la desestimación de la

oferta. Ahora bien, a efectos de resolver este punto,

resulta fundamental analizar lo resuelto por la Administración en

cuanto al recurso interpuesto, y que originó las anteriores consideraciones por

parte del Tribunal. En este sentido, debe señalarse que el medio impugnaticio

planteado fue declarado improcedente con base en el artículo 180 del Reglamento

a la Ley de

Contratación Administrativa, el cual dispone: “El recurso de apelación será

rechazado de plano por improcedencia manifiesta, en cualquier momento del

procedimiento en que se advierta, en los siguientes casos: / […] b) Cuando

el apelante no logre acreditar su mejor derecho a la adjudicación del concurso,

sea porque su propuesta resulte inelegible o porque aún en el caso de prosperar

su recurso, no sería válidamente beneficiado con una eventual adjudicación, de

acuerdo con los parámetros de calificación que rigen el concurso. Debe entonces el apelante acreditar en el recurso su aptitud para

resultar adjudicatario. […]” Al margen del análisis

técnico que se puede hacer sobre este precepto (y que escapa al objeto de este

proceso), lo cierto es que este le da cobertura normativa a lo actuado por la

entidad demandada. En todo caso, aún prescindiendo de lo estipulado en la

disposición recién transcrita, tal y como lo indica el recurrente, el vicio

señalado por el Tribunal no permitiría sustentar una nulidad, toda vez que en

el presente proceso ha sido acreditado que la oferta no cumplía con las

exigencias del cartel, por lo que, aún y cuando se considere que se encontraba

legitimado para impugnar, lo cierto es que en este punto implicaría declarar

una nulidad por la nulidad misma, al carecer de sustancialidad esa formalidad

en los términos del artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública.

Todo lo expuesto hace que el agravio tenga que ser acogido.

Como consecuencia de

lo anterior, la conducta que el Tribunal valoró como

antijurídica, y a partir de la cual realizó los restantes pronunciamientos

(daños), no debe ser considerada como

tal, y en ese tanto, los extremos otorgados resultan improcedentes. Esto implica,

además, que resulta innecesario referirse a los motivos formulados por el actor

en su recurso de casación, ya que parten del supuesto de que los actos

impugnados resultan contrarios al ordenamiento jurídico, premisa que se

insiste, es errada. Así, el recurso de la CCSS debe ser acogido y al

fallar por el fondo, debe admitirse la excepción de falta de derecho aducida y

declarar sin lugar la demanda. En aplicación del artículo 193 del

Código Procesal Contencioso Administrativo, las costas del proceso se imponen a la parte actora.