Resolución 00198-2010

1.-

Con base en los hechos que expuso y disposiciones legales que citó,

la parte actora estableció demanda cuya cuantía se fijó como inestimable, a fin

de que en sentencia se declare: “…que la resolución de la

Comisión de

Publicidad, N° SJCP-875-11-05 del 4 de noviembre del 2005, confirmada por

la resolución de la Junta Directiva del IAFA

, JD No. 39-2005 del 28 de

noviembre del 2005, es contraria a derecho y, en consecuencia, nula.

Solicito además se condene al Estado al pago de ambas costas de esta acción.”

El representante estatal contestó negativamente y opuso las

excepciones de falta de derecho y la expresión genérica de “sine actione agit”

.

El Juez Melvin Cavero Araya, en sentencia no. 1323-07 de las 9

horas 30 minutos del 4 de diciembre de 2007, resolvió: "Se declara sin lugar

en todos extremos, la presente demanda interpuesta por [Nombre 008] contra

el Estado. Se acoge la excepción de falta de derecho y se rechaza la falta de

legitimación ad causam activa y pasiva y falta

de interés actual como compresivas de la genérica sine actione agit. Se condena

a la actora al pago de ambas costas del proceso.”

El representante de la sociedad actora apeló; y el Tribunal

Contencioso Administrativo, Sección Décima, integrado por los Jueces Alinne

Solano Ramírez, Bernardo Rodríguez Villalobos y Jonatán Canales Hernández,

en sentencia no. 15-2009-SX de las 16 horas 29 minutos del 29 de enero de

2009, con voto salvado del último, dispuso: “Se revoca la sentencia

impugnada. Se rechazan las excepciones de Falta de Derecho y Sine Actione

Agit opuestas . (sic) Se declara CON LUGAR la demanda ordinaria de [Nombre

008]. contra EL (sic) ESTADO, se declaran nulas la resolución JD-39-2005

emitida por la Junta Directiva del I.A.F.A. a las catorce horas treinta minutos

del veintiocho de noviembre del año dos mil cinco y la resolución

SJCP-875-11-05 del cuatro de noviembre del año dos mil cinco. Se resuelve

este asunto sin especial condenatoria en costas.”

El representante estatal formula recurso de casación indicando las

razones en que se apoyan para refutar la tesis del Tribunal de instancia.

Redacta el Magistrado González Camacho

El 27 de julio de 2005, la agencia de publicidad

[Nombre 008].

presentó ante la Oficina de Control de Propaganda del Ministerio de

Gobernación y Policía, material publicitario, consistente en 24 bocetos de

fotografías para el calendario de la cerveza marca Pilsen, storyboard para

comercial de televisión versión tributo y fábrica.  Ese departamento, en

resolución ROCNP-049-05, de las 15 horas 20 minutos  del 29 de julio de

2005, aprobó el material por encontrarse acorde a lo establecido en la Ley

5811 (Regula Propaganda que Utilice la Imagen de la Mujer).  El 26 de

setiembre de 2005, [Nombre 008]. somete un adicional al proyecto,

consistente en siete fotografías, las cuales le fueron aprobadas.  El 27 de

setiembre de 2005, la agencia de publicidad presenta a la Comisión de Control

de Publicidad del Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia (en

adelante IAFA o el Instituto) para su revisión, 23 fotografías para utilizar en el

calendario indicado.  Para darle el trámite correspondiente, el IAFA por medio

de oficio SJCP-535-10-05 de 30 de setiembre de 2005, le pidió aportar el arte

final correspondiente a los dibujos.  El 18 de octubre de ese año, cumpliendo

con lo requerido, la representante de la marca remitió las fotografías tanto a la

Comisión de Publicidad como a la Oficina de Control de Propaganda.  Esa

última dependencia, mediante resolución ROCNP-83-05, de las 10 horas 45

minutos del 18 de octubre de aquel año, aprobó 51 fotografías para que de

ellas se escogieran las que irían en el calendario de marras.  Por su parte, la

Comisión de Control de Publicidad de Bebidas Alcohólicas del IAFA en

resolución SJCP-822-10-05, de las 10 horas 10 minutos del 26 de octubre de

2005 aprobó 15 de los bocetos; y en resolución SJCP-875-11-05, de las 10

horas del 4 de noviembre de 2005, rechazó las 37 fotografías restantes.  El

representante legal de [Nombre 008]. apeló la denegatoria y la Junta Directiva

del IAFA, en resolución JD-39-2005, de las 14 horas 30 minutos del

28 de noviembre de 2005 denegó el recurso.  Ante esa situación, [Nombre

008]. demanda al Estado para que en sentencia se declare: que la resolución

de la Comisión de Publicidad SJCP-875-11-05, de 4 de noviembre

de 2005, confirmada por la de la Junta Directiva en la JD 39-2005 son

contrarias a Derecho y en consecuencia nulas; y que se condene al Estado al

pago de ambas costas.  La representación estatal admitió unos hechos y

rechazó otros, formuló las excepciones de falta de derecho y la expresión

genérica de “sine actione agit”.   El Juzgado acogió la primera y denegó la falta

de legitimación ad causam activa y pasiva y de interés actual como

comprensivas de la genérica sine actione agit.  Condenó a la actora al pago de

ambas costas.  El Tribunal revocó la sentencia.  Rechazó las excepciones.

Declaró con lugar la demanda, en consecuencia, señaló que son nulas las

resoluciones JD-39-2005 emitida por la Junta Directiva del IAFA y la

SJCP-875-11-05.  Resolvió el asunto sin especial condenatoria en costas.

Inconforme la representante estatal plantea recurso de casación.

En lo medular acusa los siguientes motivos:

primero, violación por

indebida interpretación de los artículos 11, 12 y 13 del Decreto Ejecutivo No.

4048-SPPS del 26 de agosto de 1974, Reglamento sobre Regulación y Control

de Propaganda de Bebidas Alcohólicas (en lo sucesivo el Reglamento).  Así

como desaplicación de los numerales 167, 168 y 223 de la Ley General de la

Administración Pública (en adelante LGAP).  Estima que, el Tribunal interpreta

de forma errónea, la normativa relacionada con el papel que posee el criterio

del Consejo Asesor dentro del procedimiento administrativo de aprobación de

material publicitario (ordinal 13 del Reglamento), por cuanto lo considera un

elemento sustancial para el dictado del acto final.  Combate esa posición,

indicando que tal criterio no es esencial, en tanto no es vinculante para la

Administración, por ende, carece de incidencia en la decisión final.  Su función,

señala, es complementaria y clarificadora para la Junta Directiva, en caso de

duda.  Agrega, es potestad del órgano decisor fundamentar el acto final en ese

razonamiento o apoyarse en una posición diferente.  Así las cosas, menciona,

que su omisión no puede constituir una formalidad esencial del procedimiento

administrativo, pues aunque se trate de un elemento procesal, su ausencia no

afecta la creación o rechazo de los derechos subjetivos o intereses legítimos

que se analizan en la resolución final, de ahí que no causa indefensión o

violación alguna al debido proceso, porque no altera el acto administrativo.  De

existir una nulidad, expone, sería relativa, pues hubo una imperfección en el

dictado de la resolución final, pero no tiene efectos jurídicos reales y tampoco

evita que el acto cumpla su objetivo.  Resalta que, el propósito de la decisión

de la Comisión de Control de Publicidad de Bebidas Alcohólicas y de la Junta

Directiva, es proteger la salud pública, mediante el control del consumo de

alcohol.  Al ejercer los medios de comunicación y publicidad gran influencia

sobre ese aspecto, resulta indispensable su control, para lo cual se creó el IAFA

y se dictaron leyes y reglamentos sobre propaganda de bebidas alcohólicas.

Consecuentemente, concibe, que el Tribunal desaplicó los cardinales 167, 168

y 223 de la LGAP, por cuanto el acto administrativo debió conservarse, al

tratarse de una mera formalidad sin incidencia en la decisión final.

Acerca del criterio del Consejo Asesor, el Tribunal consideró que

“el legislador ha impuesto para el caso de asuntos de conocimiento del

I.A.F.A., en materia recursiva, la consulta de conocimiento, que no es

facultativa sino obligatoria aunque el dictamen no sea vinculante. (…)

Según los

autos, no consta dictamen o manifestación del Consejo Asesor en el caso de

marras, lo que consecuentemente resulta violatorio del debido proceso; esa

omisión sustancial procedimental…” (folios 293-295).  Esta Sala estima que, de

acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento para resolver el recurso de apelación

presentado ante la Junta Directiva, debe oírse el criterio del Consejo Asesor de

Propaganda (artículo 11).  Empero, no puede dejarse de lado que esa

normativa establece expresamente que la opinión del Consejo, no obligará al

Instituto, es decir, no resulta vinculante para el IAFA (artículo 13).  Por ende,

pese a que existió la omisión indicada en el procedimiento, no puede

establecerse que se trata de la ausencia de una formalidad sustancial capaz de

impedir la realización del fin del acto (ordinal 188 inciso 2) de LGAP), debido a

que esa opinión del Consejo, se reitera no es de acatamiento obligatorio, sino

facultativo, de ahí que sea imposible afirmar que hubiera impedido o

modificado en algún sentido la decisión final, por lo tanto debe optarse por la

conservación del acto.  Consecuentemente, al configurarse el vicio acusado, el

cargo deberá acogerse.

Segundo, desaplicación de los numerales 21 y 22 de la Ley

Orgánica del Ministerio de Salud; 45 bis de la Ley sobre Venta de Licores y 6

del Decreto Ejecutivo No. 4048-SPPS, Reglamento sobre Regulación y Control

de Propaganda de Bebidas Alcohólicas.  Considera que, las razones esgrimidas

por el Ad quem respecto a la incompetencia del IAFA para pronunciarse sobre

el uso de la imagen de la mujer en la propaganda para la cerveza Pilsen, son

completamente equivocadas, ya que las normas citadas le otorgan potestades

suficientes para ello. El Instituto, resalta, es un órgano de carácter técnico, que

en su criterio posee competencia especial para fiscalizar y autorizar la

propaganda comercial de licor, por ser el ente encargado de estudiar, prevenir,

tratar y rehabilitar lo concerniente a las adicciones con drogas, entre ellas el

alcohol.  Conforme a lo dispuesto en el canon 45 bis mencionado, indica, el

único tema fuera del alcance fiscalizador del IAFA, es lo referente a la

inscripción de marcas y patentes de bebidas alcohólicas, así como las que

realizaba la antigua Fábrica Nacional de Licores relacionadas con los precios de

esos productos.  La potestad contralora del Instituto en materia de propaganda

de licor, manifiesta, fue complementada con el Reglamento aludido supra,

concretamente se refiere a su artículo

Por otra parte, menciona, que el

numeral 1 de la Ley que regula la propaganda que utilice la imagen de la

mujer, establece que el Ministerio de Gobernación regulará y controlará todo

tipo de propaganda comercial que ofenda la dignidad, el pudor de la familia y

donde se utilice la imagen de la mujer impúdicamente para promover las

ventas.  Sin embargo, al promocionarse una marca de cerveza, aún cuando se

utilice la imagen de la mujer, la potestad fiscalizadora se convierte en una

competencia especialísima que corresponde al IAFA, sobre la cual el Ministerio

de Gobernación no posee conocimiento técnico ni potestad legal para valorar

dicha materia.  Por las razones expuestas, concluye que el Instituto, en ningún

momento, ha invadido o sustituido competencias que no le pertenecen, sino

que actuó apegada al ordenamiento jurídico.

Tercero, quebranto por indebida interpretación de los artículos 2, 3

inciso 3), 4 inciso 4) y 6 del Reglamento sobre Regulación y Control de

Propaganda de Bebidas Alcohólicas.  Manifiesta que, el Ad quem establece la

nulidad de las resoluciones impugnadas, al estimar que las disposiciones

mencionadas no conceden potestad al IAFA para pronunciarse sobre el uso de

la imagen de la mujer en publicidad relativa a bebidas alcohólicas.  Esto debido

a que no son de aplicación al presente asunto, al no existir relación o

asociación engañosa, entre el producto y la imagen femenina, utilizada en la

propaganda presentada ante dicho Instituto.  Incurre en error el Tribunal,

señala, porque de acuerdo al inciso 3) del numeral 3 citado, el Instituto posee

la potestad legal y reglamentaria para restringir todo tipo de material que

relacione “…las bebidas alcohólicas con las cualidades físicas, anatómicas,

morales o intelectuales de los individuos, o con sus habilidades o virtudes”.  Y

resulta evidente, menciona, la comparación realizada en las fotografías y

bocetos, respecto al prototipo de mujer incluido en la publicidad y el producto.

Opina, la imagen femenina se distorsiona, al diluirse en el propio producto,

convirtiendo a la modelo en un objeto, “una rubia”.  Una vez mas alude que el

IAFA cuenta con potestad para defender la dignidad de la mujer, en el tanto se

trata de controlar y regular la propaganda de una bebida alcohólica, de ahí que

no se incurrió nunca en vicio alguno o desviación de poder.  Añade se

desaplican también los artículos 5 inciso 1), 11 inciso 1) y 13 inciso 4) de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Los agravios dos y tres se analizarán conjuntamente, debido a que

pretenden evidenciar la competencia del IAFA para restringir el uso de la

imagen de la mujer en la publicidad relativa a las bebidas alcohólicas.  El

Tribunal estimó que la competencia del IAFA se limita “a la valoración de la

“asociación o conexión” entre el producto y las cualidades o calidades de las

modelos que le promocionan, los argumentos de defensa del género,

expuestos, resultan injustificables por la restricción reglamentaria antes

expuestas y procede en consecuencia anular la resolución SJCP-875-11-05 por

haberse excedido en su competencia el órgano al momento de valorar la

publicidad presentada a aprobación.” (folio 299).  Esta Sala, considera que al

tratarse de la autorización de material publicitario de una bebida alcohólica,

como lo es la cerveza Pilsen, el IAFA posee competencia suficiente para

referirse acerca de ese tema.  En tal sentido el canon 6 del Reglamento

dispone, “El Instituto será el organismo competente para velar por la ejecución

de este Reglamento, y en consecuencia, toda la propaganda de bebidas

alcohólicas que se realice a través de cualquier medio publicitario, deberá llevar

su previa y expresa aprobación.”  En cuanto al uso de la imagen de la mujer en

dicha propaganda, también está facultado el IAFA para prohibir aquél material,

“que relacione las bebidas alcohólicas con las cualidades físicas, anató­micas,

morales o intelectuales de los individuos, o con sus habilidades o virtudes.”

(artículo 3 ibídem).  En el presente caso, lo sometido a examen por parte del

Instituto fueron unas fotografías de mujeres con las siguientes características:

rubias, esbeltos cuerpos y con poca vestimenta, donde evidentemente se asocia

las rubias descritas con la cerveza, hecho que autoriza prohibir la publicidad,

como en efecto se hizo.  Sin embargo, más allá de la normativa reglamentaria

citada, existen normas de rango superior y de acatamiento obligatorio en el

territorio nacional, como lo son tratados internacionales suscritos y aprobados

por Costa Rica, entre ellos interesa aquí los que protegen la honra, la

integridad y la dignidad de las personas, más concretamente aquellos referidos

a las mujeres.  En tal sentido la Convención Americana sobre Derechos

Humanos o Pacto de San José (aprobada en Ley No.4534) establece que, “1.

Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y

moral.” (artículo

Y que “1. Toda persona tiene derecho al respeto de su

honra y al reconocimiento de su dignidad.” (artículo

E inclusive autoriza

que, “4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura

previa, con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección

moral de la infancia y la adolescencia,…” (artículo

Por otra parte, la

Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra

la mujer (aprobada mediante Ley No. 6968) plantea el compromiso de “a)

Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombre y mujeres con

miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias

y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o

superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de

hombres y mujeres.” (artículo 5 inciso a)  Y la Convención para erradicar la

violencia contra la mujer, Belem do Para (aprobada Ley No. 7499) en su canon

8 inciso g) dispuso “alentar a los medios de comunicación a elaborar directrices

adecuadas de difusión que contribuyan a erradicar la violencia contra la mujer

en todas sus formas y a realzar el respeto a la dignidad de la mujer;”.

Consecuentemente, si el Estado costarricense posee el compromiso y la

obligación de evitar aquellas prácticas que atenten contra la imagen de la

mujer, y siendo que lo presentado ante el IAFA fueron unas fotografías donde

se representa a la mujer como instrumento u objeto, pues el perfil femenino

utilizado explota las características físicas, anatómicas de las modelos, el

Instituto está en la obligación de prohibir el material.  Ciertamente, puede

pensarse que el respeto a la imagen de la mujer es un tema metajurídico,

empero aún con esa posición, lo cierto es que ello impregna el derecho, pues

representa los valores de una sociedad en un momento determinado y como tal

han de ser respetados por la colectividad.  Atendiendo a lo expuesto, la

mayoría de esta Sala considera que la propaganda citada atenta contra la

imagen de la mujer, por ende, el IAFA actuó correctamente al denegarla, lo

cual conlleva a acoger los cargos acusados.

En mérito de lo dicho, la sentencia deberá anularse y en su lugar

resolviendo por el fondo, se confirmará la del Juzgado.