Resolución 00038-2015

De este cabe señalar que lo indemnizado fue la

violación del derecho a la imagen de la menor, por haber sido conculcado al

publicarse las fotografías sin la autorización de sus progenitores; por ese

motivo, la condena en la parte dispositiva del fallo se hace recaer

expresamente a favor de la menor y no de sus progenitores, con lo cual no

existe el vicio de ultrapetita que reclama la parte demandada. Se afirma en la

apelación que los considerandos VI y VII estarían afirmando que la menor no

sufrió daño moral. Ello no es correcto. En el VI, al inicio, lo que se descarta

es la lesión al derecho a la intimidad, afirmándose luego que lo quebrantado es

más bien la imagen de la menor. Para el señor juez, basta para decretar la

indemnización que se haya violado el derecho a la imagen, sin que se requiera

que “…las fotografías tengan esa relación o consecuencia”, aludiendo a

un eventual daño subsiguiente. Por otra parte, en el considerando VII se hacen

una serie de elucubraciones para descartar que se haya producido un daño al

honor de la menor y un eventual daño moral a ese honor, no a la imagen, al

aparecer dos latas de cerveza en una de las fotografías utilizadas. El

razonamiento no niega la existencia de un daño moral en general, sino de la

lesión al honor, que en realidad ni siquiera era el fundamento de la demanda, a

pesar de los esfuerzos del juzgador en ahondar en esta vertiente, cuando solo

se reclamó la trasgresión del derecho a la intimidad y a la imagen.

Se aduce, como

segundo motivo de agravio, que se concedió una indemnización sin que hubiese

existido un daño, solo una supuesta infracción a la ley. Se citan, en sustento

a esta tesis, varias resoluciones de la Sala Primera de la Corte Suprema de

Justicia, que se refiere en general al daño resarcible. Para la parte apelante,

la simple violación al derecho a la imagen, en caso de que existiera, no

justificaría en sí misma la indemnización. Luego estima que la demanda versaría

sobre un daño moral que requeriría una afectación de carácter extrapatrimonial

de la menor, la cual, se alega, no habría existido, pues no se le causó dolor,

sufrimiento, deshonra, pérdida de reputación o cualquier otra situación similar

que en su concepto pudiera justificar el daño indemnizable. Señala que los

padres de la menor habrían reconocido la inexistencia del daño, reiterando

luego que en el Considerando VII se habría descartado la existencia del daño

moral, tesis que, valga indicar, ya fue desechada en el acápite anterior. No

lleva razón la parte apelante en cuanto este punto. El daño constituye la

supresión o disminución, definitiva o temporal, de un derecho. El artículo 41

de la Constitución Política establece que “…todos han de encontrar

reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona,

propiedad o intereses morales.”. Esta disposición contiene el principio

fundamental de reparación integral del daño, el cual implica que la reparación

ha de darse cuando se suprima o disminuya, ya sea de forma temporal o

definitiva, cualquier derecho de la persona relativo a su integridad

psicofísica, a sus bienes materiales o a los bienes o derechos inmateriales,

también llamados en doctrina, en forma amplia, intereses morales. El término

moral, partiendo de la disposición constitucional citada, no debe interpretarse

en sentido restringido, abarcando solo

aspectos como dolor, angustia, sufrimiento, desesperación o cualquier otro

grado de afectación anímica subjetiva, que normalmente se enmarca en el término

“daño moral subjetivo”. Esta disposición más bien se refiere a todos los

derechos extrapatrimoniales de las personas. Por ende, la lesión a bienes como

la imagen, desde un punto de vista constitucional, debe necesariamente ser

indemnizada, produzca o no efectos patrimoniales o haya provocado o no un “daño

moral subjetivo”. Es una trasgresión a un derecho, el cual es inherente a las

personas por su propia condición humana, que como tal tiene que recibir la protección

indemnizatoria, según determinación prudencial efectuada por los juzgadores,

sin que se requiera de modo alguno dolor, sufrimiento, angustia, desesperación

o cualquier afectación subjetiva de la víctima. Conforme a la legislación

civil, las personas tienen un derecho a su imagen, el cual se evidencia, en

parte, en el artículo 47 del Código Civil, cuando dispone: “La fotografía o

la imagen de una persona no puede ser publicada, reproducida, expuesta o

vendida en forma alguna si no es con su consentimiento…”, estableciendo

luego supuestos de excepción que no se relacionan con lo debatido aquí. También

recibe protección la imagen de los menores en el artículo 240 del Código de la

Niñez y la adolescencia. Se dieron varios hechos: la obtención de la fotografía

de la menor, la determinación de usarla en el Calendario 2010 “Elegí Ayudar”,

de la empresa Florida Ice & Farm Co., la inclusión concreta de la foto de

la niña en las páginas concernientes a los meses de marzo y diciembre, sin

contar con la autorización de las únicas personas que podían darla, sus

progenitores que están en ejercicio de los derechos de la autoridad parental,

tal como se analizará al descartar el siguiente agravio. Esa determinación

significó suprimir el derecho de la menor a que su imagen no fuera utilizada

sin contar con el consentimiento respectivo. Hay un daño a ese derecho de la

menor, cuya indemnización o resarcimiento pueden pedir sus padres, llamados a

decidir acerca de la utilización de las fotografías, en aras de tutelar su integridad

y persona. Ese es el daño producido al derecho a su imagen, el cercenar la

posibilidad de que se decidiera si la utilización de la foto debía permitirse,

lo cual provocó luego una utilización indebida de la imagen. En ningún momento

los actores reclaman un daño moral consistente en dolor, angustia, sufrimiento,

desesperación o cualquier otra afección subjetiva que pudiera ser considerado

como un daño moral subjetivo; lo que reclaman es la existencia de un daño a un

interés moral –entendido como no patrimonial- diferente, sea, un daño producido

al conculcarse el contenido del derecho a la imagen de su hija, concebido como

un derecho de la persona y no como un derecho visto desde una perspectiva

económica. No se piden las ganancias que se pudieran obtener si se habría

contratado la utilización de la imagen, derecho que eventualmente puede ser

reconocido a las personas; se pide que se resarza la violación o daño a la

imagen en cuanto tal. El artículo 59 del Código Civil establece el derecho a

obtener indemnización por daño moral, en los casos de lesión a los derechos de

la persona como la imagen, entendiéndose por daño moral cualquier menoscabo no

patrimonial a esos derechos. Si existió un daño, se suprimió la libertad de

permitir o no la exposición de la imagen de su hija y se utilizó

arbitrariamente su foto, por ende, ese derecho sufrió un detrimento, el cual

cabe entonces resarcir.

Argumenta la parte demandada que no se habría infringido la ley, pues,

según su tesis, tuvieron motivos suficientes para pensar que tenían la

autorización para utilizar las fotografías de las niñas. Ello descartaría la

culpa o el dolo que exigiría el artículo 1045 del Código Civil para imponer la

responsabilidad extracontractual. Se afirma que se contó con “la coordinación”

de las autoridades escolares, que fueron ellas las que seleccionaron a los

niños que aparecerían en la fotografía. Esta tesis no puede ser aceptada. Los

ordenamientos jurídicos no confieren a las autoridades escolares atribuciones

para decidir acerca de los derechos inherentes a las personas menores de edad,

tales como el derecho a la salud, la imagen, el nombre, la fe religiosa, para

citar algunos. Es evidente que la ley exige el consentimiento de la persona

interesada para poder disponer de su imagen. Si se trata de menores, quienes

ejercen la autoridad parental son quienes deciden por sus hijos, ceñidos claro

está, al principio de la protección del interés superior de ellos (artículo 140

del Código de Familia). Resulta manifiestamente infundado, creer que los

directores de colegios o escuelas pueden sustituir a los padres en aspectos

como el aquí debatido. La indemnización proviene, en todo caso, no solo del

artículo 1045 del Código Civil, sino directamente de su numeral 59, que

establece la indemnización en estos casos. Voluntariamente la parte accionada

utilizó las fotografías, sin que existieran en realidad motivos justificables

para ello, porque, se repite, no cabe siquiera pensar que personas ajenas a los

progenitores que ejercen la autoridad parental puedan representar a personas

menores de edad en cuanto a los llamados derechos de la personalidad.”