Resolución 00668-2012

La finalidad pretendida es, pues, según el tenor literal de la Ley, menoscabar su crédito en el mercado. Y los medios serán todos aquellos que tienden a restar credibilidad al contrario, que pueden ir desde el montaje de una campaña publicitaria denigratoria, pasando por afirmaciones vertidas públicamente en medios de comunicación, hasta por medio de catálogos o informaciones que se publiquen entre los sujetos receptores de estos mensajes, es decir, entre los consumidores o entre los contratantes con aquéllos, que podrían ser suministradores, distribuidores, vendedores, a los que llega un mensaje de menoscabo de objetos o materiales fabricados por el actor."* (Ver BARONA VILAR*, (Silvia). Competencia desleal.* Editorial Tirant lo Bllanch, 2 ª edición. Valencia, España. Págs.* 57 y 58). Planteada de esta manera la situación lo que resta es verificar si el corto publicitario que hizo la demandada, que es objeto de este proceso, denigra de alguna manera a la sociedad actora. ** * * * * * * * * * * * VI.-* El anuncio publicitario que hizo la sociedad demandada y, sobre el cual reclama la sociedad actora, que se le está denigrando, literalmente dice lo siguiente:* "Mensaje del Gerente de [Nombre1]., que esperamos no ofenda a la competencia. Cerdos, vamos a regalar cerdos.* Por la compra mínima de treinta mil colones vamos a regalar cinco chuletas." -ver corto comercial aportado en Cd, en archivo del

Juzgado-. El análisis de esa publicidad se hará en un primer momento sin contextualizarla a un período de tiempo o a una circunstancia especial. Como primera parte de ese análisis, se puede ver que el corto tiene una frase introductoria que dice: "Mensaje del Gerente de [Nombre1]., que esperamos no ofenda a la competencia...". Esa frase resulta extraña en un anuncio que busca decirle al consumidor que por la compra mìnima de treinta mil colones se van a regalar cinco chuletas. No tendría porqué esa promoción ofender a la competencia. Eventualmente podría perjudicarla, si con ello llevan más clientes a su supermercado y por consiguiente, van a haber menos clientes en el supermercado de la competencia, pero no ofenderla. Sin embargo, podría ofender el anuncio dicho, porque en el corto comercial, inmediatamente después de la citada frase, se cita la palabra "Cerdos", se hace un descanso después de mencionar esa palabra y se dice, "vamos a regalar cerdos". La forma y la connotación como se dice esa frase, definitivamente que busca de manera sugestiva, se entienda que se está llamando "Cerdos" a la competencia. En ese sentido, la frase introductoria antes citada, cobra más significado, porque la competencia, lógicamente se tiene que sentir ofendida, en vista de que se les está llamando, sugestivamente, "cerdos". Tampoco resulta lógico el uso de la palabra "cerdos" si lo que se va a regalar son chuletas de cerdo. De ahí que resulta evidente que había un doble sentido en el corto publicitario. Siguiendo el análisis sin contextualizar el corto publicitario, la pregunta que habría que hacer es ¿Quién es la competencia?. Esto debido a que Supermercados en este país hay muchos. No obstante, para contestar esa pregunta, ahora sí resulta necesario, tal y como lo señala la actora, contextualizar el anuncio publicitario en un período de tiempo y a una situación especial que se estaba dando entre las partes de este proceso. ** * * * * * * * * * * *

El doce de mayo del año dos mil diez, en el noticiero de Teletica Canal Siete se dió la noticia que se tituló "Guerra de anuncios publicitarios entre supermercados llega a tribunales de justicia" -ver impresión de la noticia extraída de internet a folio 44-. Esa noticia involucra, casualmente, a un supermercado de la actora "[Nombre2]." y a la demandada "[Nombre1].". Lo mismo sucedió en una noticia publicada por el períodico "La Nación" el doce de mayo del dos mil diez, en la que los protagonistas son los supermercados que figuran como partes en este asunto -ver noticia impresa, extraída de internet a folio 48-. La información periódistica se debe a la campaña publicitaria que estaba haciendo la sociedad aquí demandada y que denominó "El súper con alma de ama de casa"; campaña mediante la cual se hicieron varios anuncios comerciales en los que se citaba al supermercado "[Nombre2].". Las fechas de esos cortos publicitarios, son todas del año dos mil nueve, a saber:*  diez de abril; catorce de mayo; diecinueve de mayo; diez de junio; veinte de junio; veintiséis de junio y dieciocho de agosto -ver cortos comerciales en cd aportado en sobre aparte-. Si bien es cierto estos anuncios están siendo objeto de debate en otro proceso, forman parte de un entorno que se estaba dando cuando salió la publicidad que cuestiona la actora como competencia desleal por haberla denigrado -ver cd con el mensaje publicitario de fecha once de setiembre del año dos mil nueve en sobre aparte-. Ese entorno se hace evidente, cuando en uno de esos anuncios publicitarios, diferente del que nos ocupa, la sociedad demandada hace una representación de la gerente de [Nombre1]. amordazada y, en él se dice "la competencia le tapa la boca a la gerente de [Nombre1]." -ver corto comercial del dieciocho de agosto del dos mil nueve-. Ese anuncio aparece, también en un recuadro de la nota periodística que hizo el periódico La Nación y al que se hizo referencia. Por este motivo, la respuesta a la pregunta planteada al final del considerando anterior es, que la competencia a la que se refirió la sociedad demandada en su corto publicitario aquí en discusión es el supermercado "[Nombre2].". ** * * * * * * * * *

Este Tribunal en resolución número 384-F, de las siete horas cincuenta minutos del dos de mayo del dos mil ocho, abordó el tema de la competencia desleal por publicidad denigratoria e hizo un análisis porqué ese tipo de publicidad atenta contra las normas de corrección y porqué distorciona la transparecencia del mercado, de la siguiente forma: "...

La libertad económica, como concepto ligado a la libre competencia, a la libertad de empresa y a la iniciativa privada reconocida en el artículo 46 de la Constitución Política, como todos los derechos y libertades dentro de un marco de un Estado de Derecho no es absoluta, sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general. De esta manera, los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya previsto en aras de proteger la libre competencia. En desarrollo de lo anterior, si en la lucha por atraer a los consumidores se utilizan medios leales, quienes resultan vencidos en virtud del libre juego de la oferta y la demanda, tienen la carga de soportar dicho efecto. Cuando dentro de esa lucha los competidores se valen de medios desleales, que distorsionan el mercado, su conducta se hace reprimible y en tal sentido, la doctrina ha explicado la razón de ser de las normas sobre competencia desleal, en la necesidad de impedir que al competir, se utilicen medios que desvirtúen el sistema competitivo, como ocurre cuando se permite atraer a la clientela mediante actuaciones incorrectas. El substratum de la normativa de promoción de la competencia presenta así un trío de intereses claramente diferenciables en su ámbito de aplicación. En efecto, la disciplina de la competencia respecto a los agentes de comercio, no se limita a una normativa especial sólo aplicable a la actividad publicitaria en todo aquello que no contradiga o conculque intereses meramente privados. El alumbramiento de esta materia presenta a su vez un alto contenido social, en que los intereses privados de los empresarios en sus recíprocas relaciones de mercado han dejado de ser el único haz de intereses referentes de protección. Junto a ellos, han comenzado también a ser relevantes para la disciplina el interés de los consumidores así como el interés público. Intereses de los empresarios (deslealtad frente al competidor), de los consumidores (deslealtad frente al consumidor) y de la colectividad en general y el sistema económico (deslealtad frente al mercado), conforman, pues el trío de intereses de relevancia jurídica para el nuevo Derecho de la competencia desleal del Estado social. En lo que concierne a la publicidad comercial es, por naturaleza, un acto de competencia mercantil, ya que es a través de ella que los anunciantes dan o conocen al mercado las características de sus productos y se permite que compitan por la preferencia de los consumidores. Al respecto existe el deber de los anunciantes de no denigrar a ninguna empresa, marca o producto o aviso, directamente, sea por desprecio, ridículo o cualquiera otra vía. Ello significa que las frases o imágenes incluidas en los anuncios no deben tener un tono despectivo ni denigrante, con relación a los productos o a la imagen de las empresas competidoras. Resulta lógico que la publicidad y sus efectos en el consumidor destacan como uno de los fenómenos paradigmáticos de la sociedad de consumo. La relevancia de la publicidad en el proceso de formación del consentimiento contractual del consumidor es cada vez más notoria. El contenido de la publicidad condiciona nuestra capacidad de elección y, sobre todo, nuestra decisión como consumidores; el contenido de la publicidad (como información) determina nuestras expectativas frente al producto o servicio, que luego pueden o  no verse cumplidas. Desde el punto de vista normativo, la publicidad presenta una regulación muy importante con la implantación de la Ley 7472 de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. El aludido cuerpo legal se inmiscuye directamente en la regulación de la publicidad lícita, desde la perspectiva del ordenamiento concurrencial, tratando de establecer ciertos mecanismos para impedir que el principio constitucional de libertad de mercado pueda verse falseado por prácticas desleales, susceptibles, eventualmente, de perturbar el funcionamiento concurrencial del mercado, pero asimismo, para proteger, siquiera de manera indirecta al consumidor. Como instrumento de promoción de bienes y servicios la publicidad debe ser honesta y resulta incuestionable que hoy día presenta una decisiva función social: es imprescindible para el funcionamiento económico y es útil para la socialización. Lo anterior determina que los mensajes publicitarios deben ser verídicos sin que ello impida el uso del humor, de la fantasía o la exageración cuando sea evidente, así como honestos, respetuosos y no discriminatorios. Si es obvio -para un consumidor medio- el tenor exagerado y evidente del mensaje publicitario y, por tanto, para ese consumidor medio, no puede inducir a error, no estaremos ante un caso de publicidad engañosa sino de meras exageraciones publicitarias, totalmente lícitas. Claro que en ocasiones resulta difícil diferenciar entre engaño y exageración publicitaria. Por definición, toda publicidad es comparativa, pues al elogiar las bondades de un producto o servicio se lo está comparando, tácitamente con todos los demás de su género. Por publicidad comparativa se entiende aquella en la que se hace referencia no sólo a los bienes o servicios propios del anunciante, sino a los ajenos con la finalidad de entablar la correspondiente comparación entre unos y otros, advirtiendo las ventajas de los propios frente a los inconvenientes de los competidores. Su validez está supeditada según un amplio sector de la doctrina, a que se adecue a las siguientes normas: a. que la comparación sea objetiva; b. que las afirmaciones que se realicen puedan ser comprobadas; c. que la comparación no induzca a error. A su vez la publicidad comparativa puede ser “directa”*  o “indirecta”. Será directa o explícita cuando se mencione expresamente al competidor; e indirecta o implícita, cuando sin mencionarlo sea fácilmente individualizable el producto o servicio objeto de comparación. Se evidencia que esta modalidad publicitaria -en contraste con la simple publicidad promocional- encierra riesgos considerables para el empresario aludido en el mensaje: daño a la imagen o reputación, pero también contribuye a satisfacer intereses del propio mercado y de los consumidores en torno a la transparencia de los bienes y servicios, de las empresas consumidoras y de sus cualidades. Si deviene en lícita mostraría objetivamente las ventajas de lo que es objeto de comparación y de esta forma estimula la competencia entre los proveedores de bienes y servicios en beneficio del consumidor e informa a los consumidores de las ventajas que pueden obtener con dichos productos o servicios. Por consecuente, deviene en ilícita y desleal si reviste el carácter de engañosa o denigratoria. En cuanto al primer aspecto corresponde a “falsear la información"; y la condición de denigratoria cuando presupone un “descrédito” o “menosprecio” al competidor. * La publicidad denigrante es percibida como aquella que por su contenido, forma de presentación o difusión, provoca el descrédito, denigración o menosprecio directo o indirecto de una persona o empresa, de sus productos, servicios, actividades o circunstancias de sus marcas, nombres comerciales u otros signos distintivos. La misma es contraria a los principios de “ética publicitaria”. Existe el deber de los anunciantes de no denigrar a ninguna empresa, marca, producto o aviso, directamente o por implicación, sea por desprecio, ridículo o cualquier otra vía. Ello significa que las frases e imágenes incluidas en los anuncios no deben tener un tono despectivo ni denigrante, con relación a los productos o a la imagen de las empresas competidoras, toda vez que ello sería ilícito. Cabe señalar que la competencia mercantil no se encuentra exenta de situaciones en las que un empresario considera que ciertas frases, imágenes, sonidos o cualquier otro tipo de manifestaciones o expresiones difundidas por un competidor agravian o denigran la calidad de sus productos o la propia imagen comercial. Hay que tener en cuenta que la particular naturaleza de la competencia mercantil es susceptible de generar un ambiente de pugna entre las empresas por hacerse de un determinado mercado, por lo que las normas que reprimen la denigración a través de la publicidad y a través de los actos de competencia desleal, no sancionan las manifestaciones de la publicidad que se encuentren dentro de los límites de la licitud. En lo que respecta a la utilización de la imagen de una cucaracha caminando sobre el logotipo y nombre de la Corporación actora, evidencia una actitud denigrante y abiertamente contraria a los más elementales estándares de funcionamiento ético de la publicidad comercial. El conocido principio adoptado en otras disciplinas del derecho privado: “res ipsa loquitur”, la cosa habla por sí misma, sin que sea necesario que hable el hombre” nos ofrece una expresión clara y patente de lo censurable de la conducta descrita. El comportamiento de mercado de la parte demandada contrasta a su vez con parámetros de decoro y buen gusto generalmente aceptados. Presupone un descrédito al competidor “parte actora” la utilización de la imagen de una cucaracha caminando sobre su logotipo y el nombre comercial, lo cual se contempla en el inciso b) de la Ley 7442 de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor: “Se realicen aseveraciones falsas para desacreditar el establecimiento comercial, los productos, la actividad o la identidad de un competidor”. El interés tutelado por la norma responde a la protección de la reputación comercial, fenómeno conocido en doctrina y regulado expresamente en algunas legislaciones con la denominación de “publicidad denigratoria”. La denigración aparejada como resultado un descrédito, y por consiguiente, un acto de deslealtad frente al competidor (resquebrajando su reputación) y respecto a los consumidores al alterar sus decisiones como medio adecuado para determinar o modular sus preferencias y para influir en sus decisiones de contratar las prestaciones ofrecidas en el mercado. Las repercusiones perniciosas de tan desagradable publicidad “cucaracha” repercuten sobre la transparencia del mercado al lesionar las reglas de competitividad. La propia parte demandada reconoce en la formulación de sus agravios que la utilización de la imagen de una cucaracha fue de “mal gusto” y sin embargo pretende atribuir efectos superficiales alegando que solo un día salió al aire el anuncio aludido. Tal alegación deviene en inatendible, por cuanto dentro de las reglas de comportamiento del mercado también quedan comprendidas en el ámbito objetivo de aplicación de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa del Consumidor, aquellas actuaciones realizadas con carácter esporádico o excepcional. Por lo tanto, concurren en el sub examen las condiciones configurativas de un acto desleal por parte de sociedad demandada al utilizar la imagen de una cucaracha como medio de publicidad comparativa, no solo por su contenido abiertamente desagradable sino que además denigrante. Es claro que el aludido proceder contraviene los usos y costumbres admitidos como correctos por los participantes en el mercado, aquello que sorprende la legítima confianza de quienes participan en el mercado y en el desarrollo normal de las cosas, poniéndoles en situaciones no habituales y para las que no están normalmente preparados. Insístase además que el sustento de la cláusula general contemplada en el artículo 17 de la Ley de la materia como actos prohibidos, responde a una exigencia de orden ético, al incluir el enjuiciamiento de la publicidad engañosa, desagradable y denigrante, esto es, de la publicidad que resulta contraria a los parámetros de decoro y buen gusto generalmente aceptados. Aprecia el Tribunal que la actuación cuestionada califica como desleal, al presentar las siguientes características: a) el acto o la actividad es de efectiva competencia, es decir, que el infractor y la víctima estén en una verdadera situación de rivalidad competitiva, ejerciendo la actividad comercial en la misma o análoga forma; b) el acto o la actividad resultó indebido y además susceptible de producir un daño, aspecto que será analizado por separado en su oportunidad. Precisamente la actuación indebida se configura como un comportamiento que resulta objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. Esta es la razón por la cual gran parte de la doctrina científica ha justificado la represión de los actos de competencia desleal, con apoyo en nuestro país en lo dispuesto en el artículo 21 del Código Civil: “Los derechos deberán ejercitarse conforme con las exigencias de la buena fe”. La buena fe emerge como elemento esencial de la lealtad en la competencia, que equivale al comportamiento honrado y leal, en el ejercicio de los derechos, determinada por una coincidencia de comportamiento en las relaciones humanas y negociables. Es por ello que los motivos de agravio de la parte demandada respecto a los cuestionamientos al fallo impugnado en cuanto consideró la utilización publicitaria descrita como desleal, no se acogen."** * * * * * * * * * * * IX.-* Según el análisis efectuado, no le queda duda a este Tribunal, que la publicidad empleada por la sociedad demandada, cuestionada dentro de este proceso, buscó denigrar a su competencia ante el consumidor, en este caso a la actora por medio de los supermercados [Nombre2]., a quiénes trató de "Cerdos". Por ello, deberá revocarse la sentencia venida en alzada, para en su lugar acoger la demanda en forma parcial, de la siguiente forma:

Se declara que la locución "cerdos", luego de la palabra "competencia", utilizada por la demandada en su publicidad, constituye un acto desleal, contrario a las buenas costumbres y prácticas mercantiles.

Se declara que el mensaje y la intención de la demandada, al usar la palabra "cerdos" era para atribuirlo a la actora, como competidora o competencia de la demandada.

Se ordena a la demandada abstenerse de utilizar, en lo sucesivo, bajo pena de ser acusado por desobediencia a la autoridad, la palabra "cerdos" o cualquier otro adjetivo con idéntico significado denigratorio. ** * * * * * * * * * * *

Como última pretensión solicita la actora que se condene a la demandada, por su conducta o afectación a la reputación y renombre comercial, a pagarle a la actora como daño moral objetivo la suma de veinticinco millones de colones. Esta partida deberá ser rechazada.* El daño moral en las personas jurídicas no es posible. Debe recordarse que ese daño se da en los sentimientos y una persona jurídica carece de ellos. En ese sentido la pretensión procedería por la afectación a la reputación, imagen o buen nombre de la persona jurídica lo que el petente define como daño moral objetivo. En realidad de lo que se trataría es de un daño material. Sin embargo, tal y como lo señaló el a quo en la sentencia apelada, no se aportó prueba de la afectación que hubiere podido sufrir la sociedad actora en su reputación, imagen o buen nombre.”**