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Tribunal Disciplinario Notarial
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Documento judicial
"5.- [...] En cuanto a la primera sección (*§-1) cabe iniciar el análisis destacando que aunque la materia disciplinaria notarial también es manifestación del ius punendi estatal y que en sus inicios avanzó de la mano del derecho penal, ya el derecho disciplinario ha alcanzado su mayoría de edad y evoluciona con autonomía y características propias, por ejemplo: 1)* rompimiento del concepto de tipicidad en materia disciplinaria: el derecho disciplinario no castiga conductas previamente descritas como ocurre con el derecho penal, sino que sanciona la transgresión de deberes generales, sin perjuicio de que exista descripción de algunas faltas en particular. Es decir, las faltas disciplinarias no se agotan en la cantidad de descripciones normativas que existan, sino que se puede castigar cualquier conducta que vulnere los deberes propios del ejercicio de la función notarial -en el caso que nos interesa- y cuyo origen se encuentra en que el derecho penal rige para todas las personas en un esquema de sujeción general, mientras que al ejercicio de la función notarial se accede y se encuentra el notario público en una 2) relación de especial sujeción con el Estado, es decir, que el derecho sancionatorio notarial no se ejerce sobre toda la colectividad sino solo sobre las personas que de manera voluntaria han decidido habilitarse como notarios públicos, asumiendo el conocimiento y dominio positivo de todos los deberes legales, reglamentarios, deontológicos y en general todos aquellos que el principio de juridicidad reconoce para quienes ejercen el notariado público, de ahí que la menor inobservancia de esos deberes puede configurar una falta cuya gravedad y consecuencias regula el Código Notarial en su regla N° 139. 3) independencia del elemento subjetivo: el régimen disciplinario notarial se considera de tipo cuasi objetivo en cuanto no se requiere acreditar el dolo o mala intención (mens rea) del notario, pues acreditada la falta se dispara el efecto sancionador con independencia de que la falta se haya cometido con dolo manifiesto o culpa grave o leve, esos elementos juegan un papel secundario para la determinación de la sanción, pero no son determinantes para la validez de la imposición de la sanción. Bajo estas tres premisas es que se rechaza la sección §-1 pues los elementos de seguridad personalísimos de los notarios públicos, que se insiste, se encuentran en una relación de especial sujeción, conducen a concluir con total certeza que el testimonio de la escritura N° 136-II de las 20:30 horas del 20 de noviembre del 2014, que permitió la creación de un nuevo asiento registral a favor de [Nombre1] , solo pudo haber sido creado como consecuencia de actos atribuibles al notario Hernández Ceciliano, ya sea por imprudencia (exceso de actividad), negligencia (defecto de actividad) o dolo, mas ninguno de estos elementos subjetivos interesa, ni hace falta acreditarlos, pues la mera existencia de la falta conlleva a la sanción y resulta accidental si se acredita en autos algún elemento de naturaleza subjetiva que contribuiría para acrecentar o disminuir la intensidad de la sanción a que se hace acreedor el notario. En los hechos probados 1, 2, 3, 5, 6 y 8 se funda con meridiana claridad la proposición que desarrolla la juez de instancia acerca de la identidad de la única persona que pudo conducir a que se produjera la ilegalidad que ella castigó: el señor [Nombre2] . En consecuencia no existe una incorrecta fundamentación intelectiva de la sentencia. En cuanto a que no se acreditó que [Nombre2] tuviera conocimiento de la falsedad del mandato que aportó el compareciente de marras, la falta no se origina en el dolo de autorizar una escritura a sabiendas de la falsedad del mandato que intervenía, sino en la omisión grave del Deber de Diligencia cuando se autoriza un instrumento en que interviene un apoderado, pues hay que tomar precauciones de muchísima relevancia y cuya inobservancia casualmente facilita que ocurran eventos como el que constituye el objeto del presente proceso. Parafraseando al señor Juez Máster Juan Carlos Granados Vargas, nótese la importancia de la diligencia y cuidado extremo que debe mostrar un notario cuando autoriza un otorgamiento en que intervienen mandatarios:* "no obstante, los notarios, según la normativa que se ha citada al inicio de este considerando tienen deberes que van más allá del simple hecho de recibir un testimonio y dar por sentado que este es auténtico; pues si son garantes de la legalidad, validez y eficacia de los documentos y deben verificar las representaciones de forma tal que puedan asegurar que los representantes se encuentran facultados para realizar los actos para los cuales están compareciendo, entonces es claro que la notaria MJ, como mínimo, debió haber realizado las diligencias correspondientes para establecer que el mandato cuyo testimonio tuvo a la vista era auténtico. Esto es importante, porque los poderes especiales pueden ser revocados por un tema de autonomía de la voluntad, sin importar que en el mandato se hubiera consignado que el poder es irrevocable, porque esa irrevocabilidad es contraria a la autodeterminación y libertad individual y a la ley, que establece la revocatoria como causal de terminación del contrato; e incluso, cuando se consigna en un mandato que este es irrevocable, esa frase por más común que sea, resulta falaz, puesto que la muerte del poderdante hace extinguir en forma automática el poder; Es claro que las diligencias debidas preescriturarias obligan a los notarios a verificar la existencia y vigencia de los poderes de las personas que comparecen en representación de una persona física o jurídica. De qué otra manera podía entonces la notaria M haber determinado fehacientemente y sin lugar a dudas que el poder que se le presentó, presuntamente autorizado ante el notario SM, seguía vigente. En este punto toma relevancia lo dispuesto por el artículo 97 del Código Notarial, cuando señala:*"ARTÍCULO
Notas marginales de referencia*Siempre que se adicione, rescinda o modifique, en cualquier forma, el contenido de una escritura pública o se revoque o modifique un testamento o un poder especial, por medio de otra escritura pública otorgada con posterioridad, el notario autorizante de la última estará obligado a consignar, mediante nota marginal en la escritura adicionada, rescindida, modificada o revocada, el nombre y los apellidos del notario, el tomo, folio y número de la escritura donde se realizó la adición, revocación, rescisión o modificación, si fuere el tomo del protocolo en uso.*Si el tomo del protocolo donde debe consignarse la nota marginal indicada en el párrafo anterior perteneciere a otro notario o estuviere depositado en el Archivo Notarial, el otorgante de la modificación deberá notificar al otro notario para que este la lleve a cabo o al Archivo Notarial; en tal caso, acompañará la nota con el índice notarial respectivo, para que el Archivo la consigne dentro de las veinticuatro horas siguientes al recibo de la notificación.*La notificación podrá realizarse personalmente o por telegrama, correo certificado o facsímil.*El notario que incumpla lo establecido en este artículo será sancionado de conformidad con este código."*Como se aprecia de la anterior norma, el legislador se preocupó de que los notarios dejaran consignado en sus tomos de protocolo la rescisión o revocatoria de un poder e incluso sus modificaciones. La obligación de hacerlo constar en los tomos del notario donde se otorgó el poder, mediante la comunicación correspondiente ya sea al notario, cuando el tomo aún está en uso, o al Archivo Notarial cuando el tomo está depositado, no tendría razón alguna si no fuera necesario que los notarios verifiquen la existencia y vigencia de los mandatos en cada actuación que van a realizar, conforme a los incisos c) y g), 40 y 85 del Código Notarial. Por lo anterior, resulta evidente que la denunciada no realizó las verificaciones que la ley le imponía como deber funcional y se confió en el testimonio del poder supuestamente otorgado ante el notario SM que se le presentó, sin realizar ninguna de las labores preescriturarias investigativas que le permitieran asegurar la existencia y vigencia del mandato presuntamente conferido a [Nombre3] por el señor AICG. Esa omisión permitió que se inscribiera un documento que contenía una actuación ilegítima e inválida. Es decir, autorizó un instrumento nulo, por impericia o negligencia atribuible únicamente a su persona. En ese tanto, a quien se puede reclamar la autorización de esa escritura sin hacer la verificación de la existencia y vigencia del mandato conferido al señor [Nombre3], es a ella, como cartularia garante de la legalidad, validez y eficacia de los actos y contratos que autoriza. , puesto que es la persona que figura disponiendo del vehículo en la escritura otorgada por la notaria antes referida, a través de un poder que él no confirió. En ese tanto, resulta claro que la excepción de falta de legitimación activa y pasiva opuesta por la Defensa Pública en favor de su representada debe ser declarada sin lugar, pues existe relación entre las partes procesales y el objeto del proceso. Al haber autorizado una venta nula, pues el poder que sustenta la comparecencia del señor [Nombre3] es inexistente, la denunciada incurre en falta disciplinaria, pues la nulidad del instrumento deviene de su inobservancia a los deberes funcionales antes referidos y constituye una impericia, descuido y negligencia que debe ser sancionada. Por eso al no existir en el expediente ningún elemento que pueda operar como causa de justificación para la falta en que incurrió y en razón de que esas faltas son merecedoras de sanción, lo que cabe es declarar sin lugar las excepciones de falta de derecho y falta de interés actual, opuestas por la Defensa Pública en favor de la notaria KMJ". [1]§-2, se rechaza pues acorde con lo dicho supra no es necesario acreditar dolo en las actuaciones de un notario público para poder imponerle con validez una sanción disciplinaria, por lo que se rechaza el agravio. Finalmente, en cuanto a la sección §-3, también se declara sin lugar pues la relación de hechos probados, su naturaleza y las explicación de la juez a quo permiten inferir cuál es la dimensión de la falta en que incurrió el notario Hernández Ceciliano*y por la que resulta sancionado. Sí hay análisis crítico de la prueba pero además, no es parte del objeto de este proceso acreditar si incurrió en una ilegalidad con dolo, interesa tan solo acreditar si le es atribuible haber incurrido en una falta de tal magnitud que condujo al despojo el inmueble del acto. No sabemos qué tanto conocía el notario Hernández sobre el verdadero objeto del otorgamiento que autorizó, si era legítimo o ilegítimo, pero si hubiera procedido con la diligencia que exige su habilitación notarial, se habría abstenido se intervenir -deber de abstención contenido en la regla 6/7764 se habría evitado toda la cadena de eventos desafortunados que acá se conocen."