Resolución 00243-2014

Solicita la parte actora se condene al ente demandado a cancelarle lo correspondiente a: la retención de propina del 4% por el año y medio laborado, ambas costas de esta acción y los intereses correspondientes.-

La representante del ente demandado contestó en forma negativa la acción, y opuso las excepciones de falta de derecho y pago. Solicita se desestime la demanda, se condene al demandante al pago de ambas costas, por establecer una demanda sin el amparo legal por ser falso que su representada retuviera parte de la propina.-

La A-quo en sentencia de las trece horas cuarenta minutos del veintiocho de enero de dos mil trece, resolvió el asunto así: "De conformidad con lo expuesto, citas de ley, artículos 492 siguientes y concordantes del Código de Trabajo, se declara CON LUGAR el JUICIO ORDINARIO LABORAL incoado por [Nombre1]   con [Identificacion1]   en contra de CARIBBEAN VIERNES INTERNATIONAL CORPORATION ESCAZU CVIC ESCAZÚ SOCIEDAD ANONIMA representada por su Presidenta con facultades de apoderada generalìsima sin lìmite de suma señora [Nombre3]    DE MONTEALEGRE con cédula de residencia número CED1. En consecuencia, se rechazan las excepciones de falta de derecho y pago interpuestas por la parte demandada. Deberá la empresa demandada cancelar al actor el 4% de propina no percibido durante toda la relación laboral para el tiempo en que se desempeño como salonero, asì como sus intereses legales conforme las tasas de interes de los certificados de depósito a seis meses plazo, desde el momento en que debió cancelarse cada suma y hasta su efectivo pago.  Lo anterior se liquidará en ejecución de sentencia por no contar en este momento con datos suficientes para su càlculo.  Se condena a la demandada al pago de ambas costas de la acción, fijándo las personales en el quince por ciento del importe total de la condenatoria. Se advierte a las partes que, esta sentencia admite el recurso de apelación, el cual deberá interponerse ante este Juzgado en el término de tres días.  En ese mismo plazo y ante este organo jurisdiccional también se deberán exponer, en forma verbal o escrita, los motivos de hecho o de derecho en que la parte recurrente apoya su inconformidad; bajo el apercibimiento de declarar inatendible el recurso (artículos 500 y 501 incisos c) y d) del Còdigo de Trabajo; votos de la Sala Constitucional números 5798 de las 16:21 horas del 11 de agosto de 1998 y 1306 de las 16:27 horas del 23 de febrero de 1999 y voto de la Sala Segunda número 386 de las 14:20 horas del 10 de diciembre de 1999). NOTIFÍQUESE.-.-.-.-.-.-.-.-. "

Conoce este Tribunal de ese fallo en apelación que contra la sentencia de primera instancia interpone la parte demandada.-            Redacta la Jueza [Nombre4] ; y,

CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO: El recurrente junto al recurso de apelación, adjunta y solicita prueba para mejor resolver a) copia de recibo 2428 referente al pago de propinas del 13 al 26 de julio de 2006, incluyendo el pago de propinas donde figura el nombre del actor en su puesto de [Nombre5], b) copia de facturas emitidas por la demandada con el fin de demostrar que efectivamente se agregan a las mismas el pago del porcentaje que por ley deben de cancelar los consumidores de este giro comercial y c) acción de personal donde se indica el puesto que ostentaba el actor cuando se le traslado de [Nombre5] a salonero.-              Con respecto a este último punto, hay que señalar que el artículo 476 del Código de Trabajo, establece en lo que interesa: "Prueba Extemporánea. Rechazo. Se rechazará de plano la prueba que no fuere ofrecida por las partes en la oportunidad que indica la ley. (...)."  No obstante es sabido que s ólo es admisible cuando el juzgador lo considere necesario para esclarecer la verdad, y no como un medio para suplir omisiones, negligencia o desidia de las partes (al respecto ver voto 475-05, emitido por la Sala Segunda de la Corte Suprema de justicia)              De la simple lectura del artículo supra, y la jurisprudencia citada, se comprende que lo solicitado por el recurrente, se encuentra precluido; no obstante el mismo artículo da la posibilidad al juez de en razón de ello, de aceptarla en este caso tan solo se considera oportuna la acción de personal constante a folio

84.-

Se mantiene la relación de hechos tenidos por demostrados, que contiene el fallo de instancia por ser fiel reflejo del material probatorio allegado a los autos, tan solo se modifica el hecho probado a) para que en adelante se lea: Que el actor laboró como [Nombre6] y como salonero para la sociedad demandada en el primer puesto desde el 21 de junio y hasta el 16 de octubre de 2006 y en el segundo desde el 17 de octubre de 2006 hasta el 17 de de enero de 2008 (hecho primero y segundo de la demanda, su contestación y acción de personal constante a folio 84).

Se han revisado los procedimientos, conforme lo dispone el artículo 502 del Código de Trabajo y no se encuentra que se haya omitido alguna formalidad capaz de causar efectiva indefensión, que merezca decretar la nulidad de actuaciones o resoluciones, o requiera orientar el curso normal del proceso. Asimismo, en atención al párrafo final de ese numeral, y lo dispuesto por la Sala Constitucional mediante el voto No. 1306, de las 16:27 horas del 23 de febrero de 1999, este Tribunal advierte que únicamente, se procederá a resolver los motivos de disconformidad expresados por el recurrente al interponer el recurso de apelación y en el mismo sentido que lo fueron.

Conoce este Tribunal del caso con ocasión del recuso de apelación incoado por la demandada, mediante el cual impugna la sentencia de primera instancia fundamentándose en los agravios visibles a folios76 a 81, los que pueden resumirse así: En cuanto a si el actor percibía o no el 10% de propina, la prueba testimonial y confesional recibida y si la empresa retenía o no el 4%, señala que en este punto no hubo discusión y no han negado que el actor laboró para la demandada y alega que la empresa si canceló la totalidad de las propinas al actor conforme  ala Ley, que nunca se ha negado que al actor efectivamente le corresponde un 10% de propina, que de la prueba recabada se desprende mas bien lo contrario a lo que la señora jueza concluye en la sentencia apelada, pues el actor en la demanda y la confesional reconoce que percibía el 10% de propinas, pero por un acuerdo privado o convenio entre los colaboradores, los saloneros compartían un 4% de sus propinas, que eso mismo y no lo contrario como lo hace ver la jueza a-quo, se probó con la prueba testimonial recibida. Señala la recurrente que el mismo trabajador desde el 2006 sabía del convenio cuando fue [Nombre6] porque él mismo se benefició con esta distribución, que el patrono no interfirió ni en su cobro ni en su distribución que mas bien siempre emitió facturas con el porcentaje en ellas incluido y se preguntan como ahora viene a pretender que se le reintegre ese monto por parte del patrono, que fuera compartido cuando era salonero, que la demandada nunca le exigió compartir sus propinas, que quedó demostrado la mala aplicación del artículo 4 de la Ley pertinente pues el patrono nunca participó de ese beneficio pues el 10% de propina fue entregado en su totalidad. Con base en lo anterior solicita se acoja el recurso planteado. se revoque la sentencia y se acojan las excepciones de falta de derecho y pago interpuestas en su oportunidad, declarándose sin lugar la demanda condenado al actor en costas.-

Vistos los agravios formulados por el recurrente, una vez estudiado y discutido el presente asunto, consideran por unanimidad los suscritos juzgadores que no es factible modificar lo resuelto en el fallo que se apela, los únicos agravios que se pueden conocer del recurso de la parte accionada, deben desestimarse por lo que se dirá. El primero, respecto a no haber participado en la repartición o distribución de la propina no es atendible, por cuanto en autos está debidamente acreditado que la accionada manejaba lo relativo a las propinas y su distribución,  por las razones que a continuación se exponen. En cuanto al tiempo laborado y el salario percibido, en los autos, y con la prueba aportada para mejor resolver se acredita que el actor laboró para la demandada como [Nombre6] desde el 21 de junio y hasta el 16 de octubre de 2006 y como salonero desde el 17 de octubre de 2006 hasta el 17 de de enero de 2008 (hecho primero y segundo de la demanda, su contestación y acción de personal constante a folio 84), en razón de ello, el 10% por concepto de propinas le corresponde tan solo cuando fungió como salonero. En cuanto al salario percibido, se tiene, de la prueba confesional, contrario a lo que afirma el recurrente que el actor cuando laboró como salonero, no percibía completamente el 10% de propinas sobre el total de ventas, pues verbalmente y sin hacer mucho escándalo se quejó de la repartición de su 4% de propinas con otros compañeros, que en la practica si se le obligó a compartirlo pues si no era así debía abandonar su trabajo y era su único sustento económico, en la referida prueba confesional no se nota que esta le fuera adversa a los intereses del actor y en razón de ello, favorezca la tesis de la demandada en cuanto a que la retención y repartición del 4% de sus ventas totales lo fuera consecuencia de un convenio libre suscrito por el actor con sus compañeros, se debe indicar que la confesión judicial puede darse de varias maneras. Se le denomina simple, cuando el declarante reconoce un hecho personal, contrario a sus intereses, sin agregarle circunstancia alguna para restringir o modificar sus efectos, limitándose a decir que es cierto. Después, se encuentra la calificada, si el confesante reconoce el hecho pero de sus manifestaciones se deduce una calificación jurídica disímil, que también viene a modificar o restringir sus consecuencias. Por ejemplo, si acepta haber asumido una obligación pero de naturaleza diversa a la alegada por su contraparte. Por último, será compleja si quien declara agrega un hecho destinado a destruir sus efectos, pero puede ser separado del hecho principal. Así sucedería si se acepta, por ejemplo, haber asumido la obligación pero que tiempo después la misma fue cumplida. El confesante aduce, de ese modo, un hecho impeditivo, modificativo o extintivo. En las dos últimas formas, quien absuelve posiciones en efecto acepta parcialmente los hechos. De manera correlativa, ha de agregarse, la confesión judicial es indivisible. Esta característica significa que las aserciones de quien declara no pueden ser fraccionadas, en el sentido de separar las circunstancias a él desfavorables de aquellas que le sean convenientes. El artículo 340 del Código Procesal Civil establece: “La confesión judicial es indivisible, pero el que la hiciere valer podrá combatir, por medio de toda clase de pruebas, con las limitaciones que la ley establece, las declaraciones que hacen parte de la confesión.”. A su vez, en el ámbito jurisprudencial se ha dispuesto que, dicha prohibición es plena cuando la confesión sea la única probanza sobre la cual se funde la decisión del juez, pues podrá dividirse si existen elementos probatorios plenos, adicionales, (por ejemplo, instrumentos públicos), que ratifiquen lo perjudicial para el declarante. Sobre el punto se ha indicado: “...el principio de la indivisibilidad de la confesión rige cuando la manifestación de la parte es el único elemento de juicio que se tiene en cuenta para sustentar el hecho. Supuesta esa singularidad, desde luego que no podría el juzgador como tal tomar un fragmento de lo declarado o afirmado y despreciar el resto de la deposición o de la manifestación apoyar en ese fragmento la prueba de un suceso que en ese resto hubiere sido negado o contradicho. Pero si el suceso viene afirmado por otros elementos de juicio, de igual linaje que la prueba confesional, es de suyo palmario que en ese caso el principio de la indivisibilidad no opera. Entonces, ha de concluirse, en principio, la confesión es indivisible, salvo en los casos donde otros elementos probatorios de igual rango, ratifiquen o modifiquen una afirmación del confesante, seccionada del resto de lo declarado. Dicho lo anterior, corresponde analizar las pruebas citadas; en la confesión, como ya se dijo, de su confesión no se desprende que el actor recibiera la totalidad del 10% de la propina de sus ventas, tan solo el 6% de forma voluntaria. Así las cosas, la demandada debió acudir a otros elementos probatorios para acreditar su posición, como era su obligación de conformidad  con lo establecido en el artículo 317 del Código Procesal Civil,  que señala que la carga de la prueba  incumbe, a quien se oponga a una pretensión, en cuanto a las afirmaciones de hechos impeditivos, modificativos o extintivos del derecho del actor. En el caso de estudio, tenemos que la demandada ofreció prueba testimonial y de los dos ofrecidos tan solo una testigo se presentó, de su testimonio global se detecta no mismo que fue analizado por la jueza a-quo, que la propia empresa demandada era la que recaudaba el 10% de la propina y la que luego, cada quince días, la depositaba en la cuenta personal de cada salonero, pero no en su totalidad, sino sólo el 6% de la misma, pues el restante 4%, según se explica, lo distribuía con el resto de empleados del local (cajeras, cocineros, anfitrionas y boser)(testimonial de folios 46 vuelto y 47), que en la distribución de la propina para ese tiempo no participaban los trabajadores, sino que lo hacía la parte patronal a través de su gerente financiero, y muy importante es que, en todo caso, aún y cuando la distribución la hubiesen hecho los trabajadores por sí mismos, lo cierto es que todo salonero tenía derecho a percibir el total del 10% de la propina, por ello la empresa demandada no cumplía con lo indicado en la Ley 4946 del 3 de febrero de 1972, que es la que creó el derecho a la propina y  misma que es única y exclusivamente para los trabajadores que prestan el servicio en la mesa y no para otros, en un porcentaje único del 10% y no menos, siendo entonces el monto total de propina que debía recibir el actor de un 10% y no de un 6% como en efecto ocurrió. Además, ni de la prueba confesional ni de la testimonial percibida ni en el expediente judicial en sí, se demuestra que existiera una voluntad, libre y manifiesta del actor, para compartir ese derecho o la renuncia del actor a la percepción de dicho porcentaje (4%) del total del 10%, aparte de que en esta sede igualmente se comparte el hecho de que la demandada no puede escudarse en el hecho de que dicha distribución fuera una costumbre empresarial, toda vez que la misma va en contra de lo dispuesto en la ley. Ahora bien, valorada la declaración de esta testigo, la misma es creíble, clara, precisa y no admite duda o contradicción, debe indicarse que de sus manifestaciones no se desprende algún ánimo de faltar a la verdad o de perjudicar de alguna forma al accionante. Ahora bien, la  figura de la propina es estudiada y analizada por diversos tratadistas, quienes difieren unos de otros,  en tal sentido se puede citar [Nombre7]   , que define esta figura como “colocación  o agasajo que se repartía entre  los concurrentes a una junta, y que después se redujo a dinero. Pequeño  sobreprecio que voluntariamente se da como satisfacción por algún servicio. Corta donación remuneratoria por un servicio eventual” (Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Heliasta, 2000). Por otra parte, [Nombre8]  señala: “ la propina no es en si misma una remuneración, ya que no esta a cargo del patrono (…) la propina obedece a una liberalidad del cliente por la que este quiere mostrar su satisfacción por el servicio  recibido, o recompensarlo en una forma especial independientemente del precio que por este servicio tiene que pagar al empresario” (Tratado Práctico  de Derecho del Trabajo, Editorial Depalma, 1955). En Costa Rica, la figura de la propina se encuentra regulada en la Ley N 4946, conocida como “Ley de Propinas”, la que establece en sus primeros numerales:“ARTÍCULO

Los trabajadores de restaurantes, bares y otros establecimientos análogos, tendrán derecho a propina cuando su servicio se preste en las mesas”.“ARTÍCULO

La propina autorizada conforme a esta ley, será de un 10% con respecto al monto total de la consumición correspondiente. La propina para los efectos de registrarla por escrito se llamará: servicio 10%” .“ARTÍCULO

No es obligatoria la propina para consumidores inferiores a diez colones o en los casos en que el servicio en las mesas lo presta el propietario del negocio”. (el resaltado fue agregado).-          De la lectura literal del primer artículo, no queda duda, que siempre y cuando el servicio, sea prestado en la mesa -sin hacer distinción si es por menú o no- los saloneros tienen derecho a propina, en razón de ello, y visto el cumulo de probanzas que constan en autos, de lo vendido por el actor eso bastaba para que se le tuviera que cobrar el 10% de servicio -propina- para esta luego ser destinada al trabajador que lo atendió. Tómese en cuenta que la única excepción para no cobrar este servicio dado en la mesa, se encuentra estipulado en el artículo 3 de la misma ley, lo que no se dio en el caso de estudio. En razón de ello, este agravio debe denegarse.           Posteriormente a la promulgación de la Ley No. 4946 ; en el año 1972, al observarse la insuficiente regulación, en cuanto a que no establecía sanción alguna dirigida a los patronos que incumplieran con la obligación de entregar la propina a sus trabajadores, se aprobó la Ley N 5365 en el año 1974, dirigida a  castigar al patrono incumpliente, dicha omisión sería tratada con las mismas sanciones y disposiciones que el Código de Trabajo establece para todo lo relacionado con el salario, fue así como se amplió el texto del artículo 4 para que en el futuro se leyera de la siguiente manera:“ARTÍCULO

Los patronos no deberán participar del beneficio de la propina y no deberán impedir transferir en el cobro legal de la misma, por parte de sus trabajadores. Cualquier suma que por ese concepto, deje de percibir en el trabajador por causa imputable a patrono se considerará como una deuda de éste con aquel. Con relación al monto se le aplicarán al patrono las mismas disposiciones y sanciones que el Código de Trabajo establece para todo lo relacionado con el salario”. (el resaltado fue agregado).-             Lleva razón el impugnante al señalar, que desde el 2006 el actor al inicio de la relación laboral cuando era [Nombre5], participaba de la distribución del 4% de los compañeros saloneros, pero por ese hecho, no significa que participara voluntariamente y con acuerdo de participar de un 4% de su propina a otros compañeros no saloneros, como lo pretende hacer creer el impugnante. Claro es el artículo 2 de la Ley de estudio, que señala que el monto que se cobra por propina, tienen un carácter de impuesto de servicio, dicho de otra forma es la retribución obligatoria que se le cobra al cliente, para ser trasladada al salonero, en razón del servicio prestado en la mesa. Lleva razón la A quo, al señalar que el cobrar ese 10% de servicio a los clientes y no darse totalmente al actor es suficiente como para declarar con lugar la demanda. La propina no la paga el patrono, al haber este hecho el cobro legal de la misma, debe transferirse a él, el reconocimiento y pago de esa propina, que sin motivo o razón legal alguna, dejó de percibir el actor, por lo que no es de aceptación este reproche, debiendo tenerse el no pago total de esas propinas, como  deuda del empleador, por haber mediado una relación causa-efecto entre el proceder del patrono -por acción u omisión, y la no percepción de parte o del total de la propina, tal cual lo analizado por la Jueza de Instancia, tesis que es compartida por los integrantes de este Tribunal, en virtud de ello debe de confirmarse.

En consecuencia, lo procedente es confirmar el fallo, en lo que ha sido objeto de impugnación, debiendo el recurrente, cancelar las sumas otorgadas en primera instancia a favor del actor, en concepto de propinas, que corresponde el 10% de Servicio, tal cual lo señalado en el artículo 4 de la ley 4946, que creó el derecho de propina a los trabajadores de restaurantes.-