Resolución 03754-2022

Por escrito presentado en la Secretaría de la Sala a las 11:24 horas de 25 de enero de 2022, el accionante interpuso recurso de hábeas corpus contra el Patronato Nacional de la Infancia, el Ministerio de Salud y la Caja Costarricense de Seguro Social, que [Nombre02 001] y [Nombre02 002] son padres en ejercicio de la patria potestad de [Nombre02 003], quien tiene 6 años de edad. Explica que el 18 de enero de 2022, el niño [Nombre02 013] fue ingresado al Hospital San Nombre03 en razón de una crisis de asma; sin embargo, aunque fue dado de alta, no lo dejan salir del centro hospitalario para reunirse de nuevo con sus padres, en razón que estos no consienten que sea vacunado. Refiere que sus representados han intentado por todos los medios que les entreguen al niño, pero las autoridades hospitalarias se niegan exigiéndoles que consientan que el menor sea vacunado contra la enfermedad Covid-19. Argumenta que la vacuna pediátrica no tiene registro sanitario y tampoco ha sido autorizada por la autoridad reguladora costarricense. Agrega que esta apenas cuenta con una autorización de uso de emergencia de la FDA y, por ende, no puede exigirse la obligatoriedad, más cuando los padres se oponen por posibles riesgos en la salud y la vida de su hijo. Comenta que en esta Sala se tramita el expediente No. 21-022502-0007-CO, en el cual se analizan las posibles irregularidades sobre la decisión de la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología (CNVE) de convertir en obligatoria dicha vacuna para la población pediátrica. Acota que no existe aprobación al respecto por parte de la autoridad reguladora nacional, aun cuando el 4 de noviembre de 2021 la CNVE acordó condicionar la obligatoriedad a esa aprobación. Sostiene que actualmente lo único que existe es una autorización para uso de emergencia para niños de 5 a 11 años, dada por la FDA el 29 de octubre de 2021; y por la temprana etapa de los niños, debe necesariamente asegurarse el consentimiento previo de los padres, el cual debe ser informado, pleno y libre. De manera que, estima que tal exigencia no puede ser utilizada para retener al menor amparado en contra de la voluntad de sus progenitores. Arguye que la situación descrita está provocando una grave afectación en la salud mental y emocional del niño y de sus padres, quienes son víctimas del arbitrario proceder del hospital recurrido. Señala que él llamó al hospital accionado para explicar la situación, pero la negativa persiste. Refiere que la Dra. Barboza quien está a cargo del niño, no quiso hablar al respecto, por lo que tuvo que conversar con la Dra. Sonia Valverde, quien solo se limitó a indicar que es cierto que no entregarán al menor, a menos que los padres consientan colocarle la vacuna. Agrega que las autoridades de la Caja Costarricense de Seguro Social con autorización del Patronato Nacional de la Infancia y del Ministerio de Salud procedieron de manera arbitraria y sin consentimiento de los padres del menor, a inocularlo y aplicarle la primera dosis de la vacuna contra la enfermedad Covid-19. Arguye que la situación descrita está provocando una grave afectación en la salud mental y emocional del niño y de sus padres, quienes son víctimas del arbitrario proceder de las autoridades recurridas. Por lo expuesto, acude a la Sala en protección de los derechos fundamentales de los amparados y solicita que se declare con lugar el recurso.

En resolución de las 16:48 horas de 26 de enero de 2022, se da curso al hábeas corpus y se solicita informe al Director Médico, el Jefe del Área de Trabajo Social y el Jefe del Servicio de Pediatría, todos del Hospital San Vicente de Paúl, así como la Presidenta Ejecutiva del Patronato Nacional de la Infancia, sobre los hechos alegados por el recurrente.

Mediante escrito agregado al expediente digital a las 11:09 horas de 29 de enero de 2022, el recurrente amplía los hechos y solicita que se tenga como parte al Ministerio de Salud, pues es una de las autoridades que avaló que se vacunara sin consentimiento de los padres al menor.

Por medio de escrito agregado al expediente digital a las 23:56 horas de 30 de enero de 2022, el recurrente realiza manifestaciones y presenta noticias nacionales e internacionales como prueba para mejor resolver.

En resolución de las 7:48 horas de 31 de enero de 2022, se amplía el recurso y se solicita informe al Ministro de Salud, sobre los hechos alegados en el recurso.

Mediante escrito agregado al expediente digital a las 7:55 horas de 31 de enero de 2022, informan bajo juramento Priscilla Balmaceda Chaves, Sonia Valverde Arce y Héctor Porras Villalobos, por su orden Directora General, Jefatura de Pediatría y Jefe a.i. de Trabajo Social, todos del Hospital San Vicente de Paúl, que mediante oficio No. HSVP-JSP-0013-2022, suscrito por la Dra. Sonia Guiselle Valverde Arce, Jefa de Pediatría de este centro médico, informó sobre el caso concreto, lo siguiente: "Se da respuesta desde el punto de vista técnico pediátrico de la situación. [Nombre 013] ingresa al Área de Salud Heredia Virilla, con historia de 24 horas de evolución de síntomas respiratorios que se anotan como tos, secreción, fiebre y falta de aire, y signos con saturación de oxígeno en 88 % en aire ambiente, por lo que deciden colocación de oxígeno y enviar a emergencias. [Nombre 013] fue hospitalizado el pasado 19 de enero, ingresa por el servicio de emergencias, por ser un paciente con síntomas respiratorios, por protocolo se inicia el proceso de atención en la unidad UAPSE, como corresponde según protocolo de atención y se realiza prueba COVID-19 la cual resultó negativa. Ingresa a UAPSE (UNIDAD DE ATENCIÓN AL PACIENTE SOSPECHOSO EN EMERGENCIAS) con signos de dificultad respiratoria severa, que ameritó dos litros por minuto de oxígeno. Antecedentes patológicos: asma no controlada, en tratamiento ocasional cuando la madre considera necesario ponérselo, de beclometasona y salbutamol, observación por trastorno del espectro autista y una crisis anterior de asma hace 6 meses. No refiere alergias. Tiene antecedente de una hermana con síntomas gripales al momento del ingreso. Debido a que, a pesar del tratamiento, [Nombre02 013] continua con síntomas severos, se decide hospitalizar y colocación de cánula de alto flujo, con lo que se mantuvo desde el 19 al 23 de enero. Luego con oxigeno por naso cánula del 23 al 24 de enero, día que se le suspendió y se observa para valorar evolución. En este momento los diagnósticos de [Nombre02 013] se describen así: v/ PO Eutrofia: peso 25 kgr v/ Pl Asma bronquial no controlada v/ P2 Atopia: dermatitis, rinitis v/ P3 Trastorno del espectro autista: completando estudios v/ P4 Criptorquidia. En este momento [Nombre02 013] se encuentra estable, micción y defecación normales, tolera la vía oral, tranquilo, cooperador, sin dolor. Con respecto a su condición respiratoria continúa estable; sin embargo, actualmente se encuentra pendiente completar investigación por parte de trabajo social, debido a que se considera fundamental descartar un síndrome de niño agredido por negligencia. ante la negación de ambos padres del menor a la vacunación contra el COVID-19: aspecto que se controlada. un internamiento prolongado donde ameritó cuidado intermedio con uso de oxígeno de alto flujo, desinflamatorios, broncodilatadores, además del antecedente atópico de difícil manejo. por lo cual tiene una condición predisponente a deterioro recurrente de su patrón respiratorio, especialmente en presencia de infecciones respiratorias. Actualmente el caso fue remitido a oficina local del PANI, por parte de trabajo social, y se encuentra a la espera de resolución por parte de dicha institución. A la madre se le ha explicado ampliamente sobre la importancia de la vacunación y la condición conductual del menor, a lo cual se encuentra en proceso de evaluación diagnóstica por sospecha de trastorno de espectro del autismo: debido a que presenta un déficit característico en su atención recíproca conjunta, uso de lenguaje estereotipado. dificultades en la comunicación social. e intereses restringidos: ya se le brindó la valoración de preconsulta como se establece en el protocolo de la clínica de autismo del HSVP, y tiene cita programada para realización de prueba ADOS2 en octubre y tiene una cita de seguimiento en la misma consulta programada para julio del presente año. Durante este internamiento ya ha sido valorado por especialistas de nutrición debido a su selectividad alimentaria; y al egreso se realizará referencia a la consulta de terapia ocupacional con el objetivo de evaluar su perfil sensorial; lo cual se encuentra dentro de los apoyos institucionales a brindar en niños con trastornos conductuales donde se sospecha comorbilidad con un problema de procesamiento sensorial. A la madre, la cual se encuentra en condición de embarazo, se le ha dado la oportunidad que otro familiar o quien ella indique, cuide a [Nombre02 013] mientras las instituciones que tienen la potestad de egresar lo indiquen para que ella descase con mayor comodidad en el hogar. Dentro de lo posible, se le ha dado a la madre las condiciones de sillones diferentes para que cambie de posición y una cama para que descanse. Como está establecido en el protocolo de sospecha de abuso infantil, se está a la espera de que las autoridades competentes y a cargo del caso en este momento, así lo indiquen, además nos indiquen las acciones a seguir”. Agregan que mediante oficio No. HSVP-TS-033-2022, suscrito por la Licda. Stephanie Solís Rodríguez, Trabajadora Social del Servicio de Trabajo Social de este centro de salud, informó sobre el caso de marras, lo siguiente: “Reciba un cordial saludo. Sirva la presente para informarle sobre el proceso de seguimiento realizado en este Servicio al caso citado en el asunto, el cual fue conocido en este servicio, ante la interconsulta recibida el pasado 25 de enero del año en curso, suscrita por la Dra. Barboza del Servicio de Pediatría en términos: “MASC, 6 A, CONOCIDO ASMÁTICO Y CON SOSPECHA DE TEA, COMPLETANDO ESTUDIOS, EL CUAL SE ENCUENTRA HOSPITALIZADO POR CRISIS DE ASMA, ES SU SEGUNDA HOSPITALIZACIÓN, EL CUAL ESTUVO DELICADO, AMERITO COLOCACIÓN DE SULFATO DE MAGNESIO Y CÁNULA DE ALTO FLUJO POR 5 DÍAS, ACTUALMENTE SE ENCUENTRA ESTABLE, EN CONDICIONES DE EGRESO, POR LO QUE SE INTENTA COORDINAR VACUNAR CONTRA COVID 19 PERO LOS PADRES NO ESTAN DE ACUERDO. POR LO QUE SE SUSPENDE EGRESO. YA QUE PTE PRESENTA MULTIPLES FACTORES DE RIESGO COMO ASMA Y DIFICULTAD PARA PORTAR MASCARILLA, PERO LOS PADRES SE REHUSAN A VACUNAR AL NIÑO, POR LO QUE SE REALIZA 1C A TS PARA VELAR POR EL BIENESTAR DEL NIÑO SEGÚN LO QUE SE INDICA EN EL CODIGO DE LA NIÑEZ”. Por solicitud de Jefatura de Servicio de Trabajo Social se le dio prioridad al caso, por lo que el mismo día el padre fue convocado telefónicamente para que se apersonara a Trabajo Social para poder efectuar la valoración social mediante la modalidad presencial. Durante esta atención telefónica se percibió al progenitor con una actitud resistente a recibir la atención, impresionó enojado, con llanto fácil, indicando a la suscrita sus deseos de acudir a Instancia Judicial, pues expresó no entender el motivo por el cual no se egresaba a su hijo. Al ser la 1:15 de la tarde el padre se presentó a la oficina de Trabajo Social, continuaba sin entender el motivo de la intervención social, se mostró con lenguaje saturado, por lo que, se facilitó espacio para expresión de sentimientos, se brindó escucha activa, se validaron sentimientos, se brindó contención, así mismo; se brindó explicación de los derechos de la persona menor de edad; amparada en la Ley General de Salud, el Código de la Niñez y la Adolescencia; "en resguardo del principio del interés superior del niño, la niña y el adolescente y tomando en cuenta que desde marzo 2021 la vacuna contra COVID-19 es parte del esquema básico oficial de vacunación, la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología (CNVE) ratificó que la inmunización contra COVID-19 es obligatoria para todas las personas menores de edad”. Posterior a ello, el padre cambió su actitud, por lo que estuvo de acuerdo con recibir la atención; por lo que se procedió a efectuar la valoración social; de acuerdo con el protocolo de la institución y los lineamientos emitidos. Posteriormente se indagó sobre el motivo de la interconsulta. Justificó su renuencia a que el niño fuera vacunado debido a que teme que los efectos secundarios de la vacuna le generen descompensación de sus enfermedades respiratorias y de piel, por lo que solicitó al personal de salud que se realicen exámenes, donde se le garantice que su hijo no va a presentar efectos secundarios, una vez que cuente con la inmunización. Se le indicó al padre el proceder de este servicio y la obligación del personal de salud tratante de informar a las autoridades competentes, la negación e incumplimiento parental en cuanto al derecho a la salud y las inmunizaciones que son consideradas parte del esquema de vacunación completo, progenitor se mostró más receptivo. Desde ese momento; se le explicó que, considerando la situación actual, caso debería ser remitido a la instancia rectora de velar por el cumplimiento de los derechos de la niñez y adolescencia (Patronato Nacional de la Infancia). considerando la poca capacidad de insigth y la situación de posible negligencia identificada, la cual es catalogada como una forma de violencia hacia la persona menor de edad. Al ser la 2:15 de la tarde la atención se concluyó. Al ser las 3:30pm la suscrita subió al cuarto piso (donde [Nombre02 013] se encuentra hospitalizado), con la intención de brindarle atención a la madre y el usuario; no obstante, la madre se mostró resistente, con escasa apertura a recibir la atención, pese a que se le explicó respetuosamente el motivo por el cual se intervino. Expreso encontrarse enojada, debido a la suspensión del egreso hospitalario de su hijo y el no poder incorporarse a su trabajo; impresionó con escasa capacidad de insigth respecto a la situación y la importancia de que el niño cuente con la inmunización. Al ser las 3:50 pm se coordinó caso con la Dra. Barboza, Médica tratante del Servicio de Pediatría quien nuevamente, confirmó la información consignada en la interconsulta; añadió que es importante que el niño cuente con las inmunizaciones correspondientes, considerando sus patologías respiratorias, lo cual conllevó en este internamiento que fuera intervenido con dispositivo de cánula de alto flujo no invasiva. Asimismo; indicó que debido a la crisis de asma con la que ingresó actualmente uno de sus pulmones se encontraba inflamado: lo cual se considera un factor de riesgo: sumado a que el padre del niño no se encuentra inmunizado por el COVID y la madre únicamente cuenta con la primera dosis y ha externado que no se aplicaría las dosis faltantes: por lo que considera que un corto plazo el niño estaría nuevamente hospitalizado y su condición de salud se vería perjudicada, requiriendo de ser posible un dispositivo de cánula de alto flujo invasiva. Posterior al criterio de la Especialista, al día siguiente, el miércoles 26 de enero, 2021 (sic) se supervisó caso con Jefatura de Servicio de Trabajo Social, determinándose en conjunto la importancia de remitir un Informe Social al PANI, el cual fue realizado y remitido en la misma fecha. Al ser las 12:00 del mediodía se le informó a la madre, que Informe Social había sido remitido a PANI-OFICINA LOCAL-HEREDIA SUR, se recomendó apersonarse y preguntar quién iba a ser el profesional encargado de atender la situación. La madre, al igual que en la consulta presencial, se percibió cortante e indicó que su esposo "venía con abogados". Ese mismo día, al ser aproximadamente las 12:45 del mediodía, se brindó atención nuevamente al padre, para explicarle al padre la derivación de caso a PANI. Se utilizó un documento escrito para este tipo de comunicación que debía ser firmado por los progenitores, no obstante, el padre se negó a firmar, justificando no estar de acuerdo con lo consignado en el mismo, ante lo cual se solicitó apoyo como testigo de la gestión realizada y la negativa del padre a firmar al Lic. Milton Mora Castillo (…)”. Solicitan se declare sin lugar el recurso.

Por medio de escrito agregado al expediente digital a las 11:17 horas de 31 de enero de 2022, informa bajo juramento Gladys Jiménez Arias, en su condición de Ministra de la Niñez y Adolescencia y Presidenta Ejecutiva del Patronato Nacional de la Infancia, que “(…) Existe una obligación genérica para todas las personas funcionarias públicas en el sentido de que cuando se detecta la existencia de posibles factores de riesgo que pueden afectar cualquier derecho de niños, niñas y adolescentes, se aplica un procedimiento ordinario de articulación institucional, en virtud del cual, las autoridades médicas del centro de salud o de la institución denunciante, deben remitir la respectiva referencia a la Oficina Local del PANI competente de acuerdo con el lugar del domicilio de la persona menor de edad. Lo anterior, con el fin de que el PANI, de conformidad con sus competencias, lleve a cabo la respectiva investigación preliminar establecida en su Modelo de Gestión Institucional, que confirme o descarte dichos factores de riesgo, e incluso, de ser procedente, por medio del proceso especial de protección en sede administrativa, dicte alguna medida de protección dirigida a padres o responsables legales de la persona menor edad. Lo anterior además tiene sustento en el Decreto N° 30007-S “Reglamento que regula el funcionamiento y los alcances que tienen los Comités de Estudio de Niño, Niña y Adolescente agredido” instituye que en cada Clínica y Hospital Regional, Área de Salud y Hospital Nacional, deberá haber un Comité de Estudio del Niño Agredido, según lo establece el Código de Niñez y Adolescencia en su artículo 48, cuyo cargo será valorar a las personas menores de edad que se presuman víctimas de abuso o maltrato y deberá emitir recomendaciones para resguardar la integridad de los niños, niñas y adolescentes bajo su valoración y que están integrados por representantes de diferentes instituciones según el nivel de los establecimientos de atención de salud (…) Por otra parte, resulta importante hacer la distinción entre el procedimiento de excepción que sigue la CCSS cuando de forma facultativa puede aplicar la vacunación a una persona menor de edad, aun en contra del criterio de sus padres con base en los artículos 46 del Código de la Niñez y la Adolescencia y 144 del Código de Familia y los decretos antes mencionados, cuando está en riesgo su salud y su vida (como sucedió en el caso del niño [Nombre02 013] ) y el procedimiento ordinario que se realiza ante denuncias por situaciones violatorias de derechos detectadas por Clínicas, Hospitales y Áreas de Salud de la CCSS o cualquier otra institución, que incluye situaciones de negligencia por salud, como la no vacunación que están en el Esquema Obligatorio de Vacunas. Es importante señalar que el PANI cuenta con un procedimiento especial para la investigación de de las denuncias o referencias en casos de negatoria a la vacunación de niños y niñas contra el Covid 19, el cual se encuentra regulado en la Circular de la Gerencia Técnica PANI-GT-CIRC-015-2022 denominada “Lineamientos Internos para la Garantía del Derecho a la Salud en el marco del proceso de vacunación por Covid 19 en niños y niñas en edades entre 5 y 11 años”. Este procedimiento especial tiene sustento en toda la normativa ampliamente desarrollada en el presente informe en materia de vacunación de personas menores de edad. Así las cosas, cuando en cumplimiento de la obligación de denunciar, personas funcionarias de Clínicas, Hospitales y Áreas de Salud de la CCSS ponen en conocimiento del PANI, situaciones de riesgo relativas a la obligatoriedad de la vacunación de niños y niñas contra la enfermedad del Covid 19, la oficina local debe hacer un análisis de los hechos de la referencia o denuncia para su posterior clasificación inicial, ya sea como Denuncia de Prioridad 1 o Denuncia de Prioridad 2, partiendo de la clasificación establecida en el Manual de Gestión de Procesos Atencionales del PANI, el cual las define de la siguiente forma: “(…) PRIORIDAD 1: La reacción institucional debe ser inmediata al momento en que se le asigna al profesional una denuncia. El profesional deberá realizar acciones inmediatas para la valoración, sea en la oficina, en el campo de forma directa, visitando el domicilio, centro educativo y/o de salud. En caso de ser requerido, las Oficinas Locales de la Región, así como el Equipo Técnico de la Dirección Regional correspondiente pueden prestar apoyo en la atención de una denuncia prioridad 1, así mismo, se coordinará con otras instituciones responsables, en caso que se requiera. PRIORIDAD 2: La atención institucional, no necesariamente, deberá brindarse el mismo día que se recibe la denuncia, sino en un máximo de 15 días hábiles para iniciar la Valoración de Primera Instancia (…)”. Una vez clasificada la referencia o denuncia, se procede a la realización de una investigación preliminar mediante entrevistas a las partes, sean estas los padres o encargados de la persona menor de edad y el análisis de otras fuentes de información. Dicha investigación preliminar permitirá determinar si se está ante una situación de excepción a la vacunación por un riesgo particular de salud de la persona menor de edad o ante una actuación de negligencia, que afecte el derecho a la salud del niño o niña, o bien otros derechos. Asimismo, dicho procedimiento se caracteriza por ser de acompañamiento, sensibilización y concientización de la importancia de la vacunación. Lo anterior, en el marco de los fines institucionales establecidos en la Ley Orgánica del PANI, por lo cual, como parte de ese proceso de concientización, se brinda información respecto de la vacunación por Covid-19. Finalmente, se determina la necesidad de iniciar un Proceso Especial de Protección o si por el contrario, procede el archivo del proceso. En el caso de que los padres manifiestan su compromiso de cumplir con la vacunación del niño o niña, llevándolo a vacunar al centro de salud, se procede a la firma de un acuerdo en el que se establece un plazo razonable máximo de 5 días para cumplir con la vacunación. En caso de incumplimiento de lo acordado o de que los padres o encargados de la persona menor de edad mantengan su posición de negativa de vacunación, por medio del Proceso Especial de Protección en sede administrativa, las Oficinas Locales de la institución proceden al dictado de medidas de protección ante la omisión del deber de vacunación remitidas por los hospitales, clínicas o centros de salud. Dichas medidas de protección podrían ser dirigidas, ya sea a padres o responsables de las personas menores de edad (artículo 136 CNA) y/o a funcionarios públicos o bien, a cualquier otra persona que viole o amenace el derecho a la salud de las personas menores de edad (artículo 137 CNA). Asimismo, tal y como se analizó previamente, cuando el resultado de la investigación preliminar indica que existe un riesgo que compromete la vida y la salud de las personas menores de edad, procede la aplicación de los artículos 46 del Código de la Niñez y la Adolescencia y 144 del Código de Familia, los cuales establecen la potestad de que las autoridades médicas tomen la decisión de vacunar al niño o niña aun en contra del criterio de los progenitores (…) Como se visualiza o infiere del oficio enviado por la Oficina Local de Heredia Sur al Hospital San Vicente de Paul el pasado 28 de enero, el PANI inició el procedimiento especial, señaló al Hospital que estaban autorizados por ley para aplicar el procedimiento facultativo dispuesto en los artículos 46 del CNA y 144 del CF y que de lo actuado informara en un plazo de tres días, de manera que, la oficina local pudiese continuar con el procedimiento especial en caso de que el Hospital no aplicara la vacuna (…) Respecto de las actuaciones del Patronato Nacional de la Infancia en el caso concreto de la persona menor de edad [Nombre02 003], primeramente se debe indicar que, la actuación del Patronato Nacional de la Infancia en este caso se da en cumplimiento del procedimiento anteriormente explicado de articulación interinstitucional para la atención de denuncias por situaciones violatorias de derechos contra niños, niñas y adolescentes, conforme al Decreto N° 30007-S “Reglamento que regula el funcionamiento y los alcances que tienen los Comités de Estudio de Niño, Niña y Adolescente agredido”. Así las cosas, la Oficina Local del PANI de Heredia Sur recibió en fecha 26 de enero de 2022, Informe Social elaborado por la Trabajadora Social Stephanie Solís Rodríguez, con el visto bueno del Lic. Héctor Porras Villalobos, Jefatura a.i del Servicio de Trabajo Social del Hospital San Vicente de Paul, en el cual se indica que el niño [Nombre02 003] a pesar de que se encontraba estable y en condiciones de egreso, la médico tratante Dra Barboza, del Servicio de Pediatría de dicho Hospital, consideró que en razón de los diagnósticos médicos que presentaba el niño y el riesgo que representan estos ante un contagio de Covid-19, éste debía ser vacunado contra dicho virus; sin embargo, ante la negativa de los progenitores de inmunizar a su hijo, se suspendió el egreso del nosocomio. En el Informe Social indicado se refiere entre otras cosas: “(…) Generalidades de la persona usuaria Persona menor de edad, 06 años, costarricense, cursará primer grado en la Escuela Nuevo Horizonte de Guararí, La Milpa. Se encuentra matriculado, no posee beca, es cuidado por ambos padres, y un recurso de apoyo “Joselina Quesada”, descrito como semidependiente en ABVD. Se encuentra hospitalizado en este nosocomio desde el pasado miércoles 19 de enero, por crisis de asma, en este momento se encuentra en condición estable. Diagnóstico Médicos, según EDUS y personal de Salud: ASMA BRONQUIAL NO CONTROLADA, ALERGIA A MEDICAMENTOS Y CIERTOS ALIMENTOS, RINITIS ALERGICA, ATOPIA, DERMATITIS ATOPICA, TEA EN OBSERVACION PARA COMPLETAR DIAGNOSTICO, CRIPTORQUIDEA. En revisión del Carné de Desarrollo Integral del niño/a Sano, se logra evidenciar que la progenitora durante la gestación tuvo 10 controles prenatales, cuenta con controles del niño sano de acuerdo con la etapa de desarrollo; no obstante respecto al esquema de vacunación se identifican faltantes: 1 dosis de la influenza y la de COVID

Antecedentes Sociales La situación social de la persona menor de edad se conoce ante la interconsulta recibida el 25 de enero del año en curso, suscrita por la Dra Barboza del Servicio de Pediatría en términos: “MASC, 6 A, CONOCIDO ASMÁTICO Y CON SOSPECHA DE TEA, COMPLETANDO ESTUDIOS, EL CUAL SE ENCUENTRA HOSPITALIZADO POR CRISIS DE ASMA, ES SU SEGUNDA HOSPITALIZACIÓN, EL CUAL ESTUVO DELICADO, AMERITÓ COLOCACIÓN DE SULFATO DE MAGNESIO Y CÁNULA DE ALTO FLUJO POR 5 DÍAS, ACTUALMENTE SE ENCUENTRA ESTABLE, EN CONDICIONES DE EGRESO, POR LO QUE SE INTENTA COORDINAR VACUNAR CONTRA COVID 19, PERO LOS PADRES NO ESTÁN DE ACUERDO. POR LO QUE SE SUSPENDE EGRESO, YA QUE PTE PRESENTA MÚLTIPLES FACTORES DE RIESGO COMO ASMA Y DIFICULTAD PARA PORTAR MASCARILLA, PERO LOS PADRES SE REHUSAN A VACUNAR AL NIÑO, POR LO QUE SE REALIZA IC A TS, PARA VELAR POR EL BIENESTAR DEL NIÑO, SEGÚN LO QUE SE INDICA EN EL CÓDIGO DE LA NIÑEZ. (….) Factores de Vulnerabilidad - Persona menor de edad, impresiona víctima de negligencia por parte de progenitores, quienes se resisten y se oponen a que sea inmunizado, limitándole contar con acceso al esquema de vacunación que le corresponde de acuerdo con su etapa de desarrollo. - Niño con padecimientos respiratorios, lo cual se constituye en riesgo adicional latente para su bienestar integral, por la situación de Emergencia Nacional en contexto COVID-19. - Esquema de vacunación incompleto (no cuenta con la segunda dosis de la influenza y COVID-19). - Antecedentes de intervención en PANI por situaciones de negligencia y violencia física. - Actitud resistente en progenitores para seguir recomendaciones del personal de salud, incurriendo en situaciones que podrían colocar en riesgo la integridad de la persona menor de edad y de la cual impresiona con escasa capacidad de insigth, bajo grado de alarma y actitudes de pasividad. - Se encuentra siendo valorado por posible condición neurobiológica de autismo” (…) “Pronostico social: De no existir una intervención por parte del Patronato Nacional de la Infancia, se somete a la persona menor de edad a una condición de alto riesgo social e indefensión, al ser expuesta a diversas situaciones que atenten contra su bienestar y desarrollo integral, por cuanto se requiere que se tomen medidas respecto a los factores de vulnerabilidad identificados en atención social así como la necesidad de contar con una persona responsable que se comprometa a velar por su bienestar dado que al momento se le limita el acceso a la vacunación que le corresponde de acuerdo su etapa de desarrollo (…)”. Según se indica en dicho Informe Social, la decisión de los progenitores de no vacunar a su hijo contra el Covid-19 se fundamenta en que temen que los efectos secundarios de la vacuna, le generen descompensación de sus enfermedades respiratorias y de piel, por lo que solicitó al personal de salud que le realizaran exámenes al niño para garantizarle que su hijo no va a presentar efectos secundarios, ya que, con la vacuna de la influenza, su hijo presentó crisis respiratorias y alérgicas. Además, manifestó que los padres tienen derecho a ser informados y a decidir si autoriza o no la inmunización. Una vez recibida la citada denuncia, la Oficina Local de Heredia Sur, mediante oficio PANIOLHS-OF-00044-2022 suscrito por la Licda, Grettel Arias Hernández, psicóloga de dicha oficina local, solicita al Hospital San Vicente de Paul, aclarar la razón precisa por la cual remiten su egreso hospitalario al Patronato Nacional de la Infancia, considerando el estado de salud actual de la persona menor de edad que se reporta estable en su informe, así como los factores protectores citados. Dicha solicitud de ampliación de información, fue contestada mediante el Oficio HSVP-TS032-2022 del 27 de enero del 2022, suscrita por el Lic. Héctor Porras Villalobos, jefatura a.i. del Servicio de Trabajo Social y la Doctora Sonia Valverde Arce, Jefatura del Servicio de Pediatría, en el cual se indica lo siguiente: “(…) Se trata de persona menor de edad quien cuenta con diagnóstico de ASMA BRONQUIAL NO CONTROLADA, lo que sugiere una situación de negligencia por parte de sus progenitores, quienes aparentemente tampoco han completado el esquema de vacunación tradicional del niño (no cuenta con la segunda dosis de la influenza). La negativa de sus progenitores a su inmunización pone en riesgo su condición de salud y limita el acceso a su derecho a la salud, lo cual se constituye además en un riesgo latente para su bienestar integral, por la situación de Emergencia Nacional en contexto COVID-19. Debe destacarse la actitud pasiva y de poca apertura de los padres a las recomendaciones del personal de salud en torno a una situación en pro del bienestar del niño. (….) En su expediente de salud se consignan además otros diagnósticos sugestivos de riesgo (en consideración de su condición respiratoria) tales como: ALERGIA A MEDICAMENTOS Y CIERTOS ALIMENTOS, RINITIS ALERGICA, ATOPIA, DERMATITIS ATOPICA y TRASTORNO DEL ESPECTRO AUTISTA (TEA) EN OBSERVACION (condición que le imposibilita la utilización de mascarilla por un trastorno sensorial). El presente es su segundo internamiento de riesgo por crisis de asma, en el cual estuvo en condición delicada. Ameritó colocación de sulfato de magnesio y cánula de alto flujo por 5 días. A criterio de la doctora Cary Barboza (médico pediatra) esta persona menor de edad requiere ser inmunizado contra COVID 19 para prevenir una nueva hospitalización al corto plazo y con ello evitar que su condición de salud se vea perjudicada al requerir intubación mecánica en caso de mayor deterioro de su condición respiratoria. Además, se indica en su expediente de salud que: SE TRATA DE UN PACIENTE CON FACTORES DE RIESGO QUE AUMENTAN LAS POSIBILIDADES DE QUE PUEDA SER DESCOMPENSADO POR FACTORES VIRALES O BACTERIANOS Y ALTA POSIBILIDAD DE VOLVER A PRESENTAR UNA CRISIS DE ASMA SEVERA COMO LAS ANTERIORES Y TENER QUE COLOCAR DISPOSITIVOS PARA SUMINISTRO DE OXIGENO Y HASTA TENER QUE SER INTUBADO, DE AHÍ LA NECESIDAD DE QUE RECIBA LAS INMUNIZACIONES ESTABLECIDAS POR EL SISTEMA DE SALUD. (Doctora Sonia Valverde, médico pediatra, Jefatura). • Por su posible condición de TEA impresiona que el niño presenta dificultades para portar la mascarilla ([Nombre02 013] NO TOLERA LA COLOCACIÓN DE MASCARILLAS POR SU CONDICIÓN DE POSIBLE AUTISMO. Dra. Valverde); aspecto que también lo coloca en condición de mayor vulnerabilidad al considerar que su padre no se encuentra inmunizado por COVID y la madre únicamente cuenta con una primera dosis y ha externado que no se aplicaría las dosis faltantes. Cabe señalar que la madre se inmunizó únicamente como exigencia de su trabajo. (….) Para finalizar, cabe destacar que, si bien el paciente es descrito actualmente estable y en condición de egreso, esto no significa que se encuentre fuera de peligro, sino que con su actual hospitalización permitió que su patología respiratoria se estabilizara temporalmente, siendo necesaria su inmunización (según criterio de especialistas) para brindarle mayores elementos de protección y prevenir deterioro/muerte (…). En esa misma fecha 27 de enero de 2022, se lleva a cabo una reunión entre personas representantes del Área Rectora de Salud de Heredia, del Servicio de Trabajo Social y de Pediatría del Hospital San Vicente de Paul, Oficina Local de Heredia Sur y Dirección Regional de Heredia del PANI, con el objetivo de analizar la situación del niño [Nombre02 013] . Ello en el marco del procedimiento de coordinación interinstitucional Decreto N° 30007-S “Reglamento que regula el funcionamiento y los alcances que tienen los Comités de Estudio de Niño, Niña y Adolescente agredido”. Posteriormente, mediante Informe de Investigación Preliminar, elaborado por la Licda. Grettel Arias Hernández, Psicóloga de la Oficina Local de Heredia Sur, de fecha 28 de enero del 2022, que incluyó la realización de visitas, entrevistas y otras fuentes de la investigación, se concluye y recomienda lo siguiente: “Conclusiones y Recomendaciones: Considerando el interés superior de las PME se debe garantizar el derecho de crecer, desarrollarse y permanecer con su familia, de tener un hogar y estabilidad en todas sus áreas del desarrollo integral, en bienestar de la constitución de su imagen emocional y corporal, sin ser violentados sus derechos ni colocados en situaciones de riesgo de ningún tipo que lo cual incide en la construcción asertiva de su aparato psíquico. En este momento no se identifican otros factores de vulnerabilidad que imposibiliten el retorno del niño con sus progenitores, que no sea el riesgo a su salud si no cuenta con la vacunación de previo al egreso hospitalario, con base a los criterios médicos indicados en los informes por ustedes remitidos. Por lo que se reitera que el Hospital en atención a su criterio médico y la legislación vigente, está facultado para efectuar la vacunación de previo a la salida del niño [Nombre02 013] del centro médico, en resguardo del derecho fundamental a la salud y a la vida. Cabe indicar que la omisión de la aplicación de la vacuna contra el virus Sars Cov2, colocaría a la persona menor de edad, en una condición de riesgo en su salud, por lo que se debe garantizar su vacunación previa a su retorno con la familia. Se destaca que el accionar institucional considera el interés superior del niño, como principio medular, por lo que esta instancia realizará el debido seguimiento, para garantizar la plena efectividad del derecho fundamental del niño [Nombre02 013]. En acatamiento a lo establecido en la circular PANI-GT-CIRC-000015-2022, se traslada el presente informe al área legal de esta oficina, para que proceda según corresponda”. Asimismo, mediante el oficio PANI-OLHS-OF-00052-2022 de fecha 28 de enero del 2021 (sic), la Oficina Local de Heredia Sur puso en conocimiento del Hospital San Vicente de Paul el resultado del Informe de Investigación Preliminar antes mencionado, indicando lo siguiente: “(…) Del análisis anterior se desprende, que si la persona menor de edad, sus progenitores o encargados, señalan que la persona menor de edad no debe ser vacunada debido a una condición de salud específica, le corresponde valorar al personal médico de la CCSS, quien determinará si la causa de salud alegada para no aplicar la vacuna es procedente o no, esto por cuanto son los profesionales en salud quienes cuentan con la expertis necesaria para establecer este criterio médico. Este criterio debe ser comunicado a los padres de familia como parte del derecho a la información. (…) Considera el Patronato Nacional de la Infancia que el Hospital San Vicente de Paul debe actuar en función de sus competencias según su criterio medico conforme a lo dispuesto en los artículos 43, 46 del Código de Niñez y Adolescencia y el artículo 144 del Código de Familia. Por último, se informa que el PANI procedió a iniciar el Proceso Especial de Protección que establece el Código de Niñez y Adolescencia y demás normativas internas, con la respectiva investigación preliminar, para confirmar o descartar otros factores de riesgo asociados que son de competencia institucional. Según el informe de investigación preliminar de fecha 28 de enero del 2022, que incluye las visitas, entrevista y otras fuentes de la investigación, no se identifican en la intervención realizada por la profesional del PANI, otros factores de vulnerabilidad que imposibiliten el retorno de la persona menor de edad con sus progenitores, que no sean el riesgo a su salud si no cuenta con la vacunación de previo al egreso hospitalario, según el alto riesgo en su salud que refieren en los informes remitidos. Por lo que se reitera que el Hospital en atención a su criterio médico y la legislación vigente, está facultado para efectuar la vacunación de previo a la salida de [Nombre02 013] del centro médico, en resguardo del derecho fundamental a la salud y la vida” (…) Si bien es cierto el diagnóstico de crisis de asma que presentaba [Nombre02 013] se encuentra controlado, la falta de vacunación por el Covid 19 implica un claro riesgo para su salud considerando lo siguiente:

El niño no cuenta con la segunda dosis de la influenza.

En su expediente de salud se establecen otros diagnósticos de riesgo en consideración de su condición respiratoria.

La posibilidad de que el niño presente Trastorno del Espectro Autista (lo cual está en proceso de diagnóstico) puede imposibilitarle la utilización de mascarilla por el trastorno sensorial que pueden presentar las personas con TEA.

El presente es el segundo internamiento de riesgo por crisis de asma de [Nombre02 013], en el cual estuvo en condición delicada y que incluso ameritó colocación de sulfato de magnesio y cánula de alto flujo por 5 días, por lo que a criterio del médico tratante, [Nombre02 013] requiere ser inmunizado contra COVID 19 para prevenir una nueva hospitalización al corto plazo y con ello evitar que su condición de salud se vea perjudicada al requerir intubación mecánica.

El padre de [Nombre02 013] no se encuentra inmunizado por COVID y la madre únicamente cuenta con una primera dosis y ha externado que no se aplicaría las dosis faltantes, lo cual expone al niño a un mayor riesgo de contagio. Este panorama conlleva a que mediante el oficio PANI-OLHS-OF-00052-2022 de fecha 28 de enero del 2021 (sic), el PANI le comunicara al Hospital que debía actuar de acuerdo a sus competencias, según su criterio médico conforme a lo dispuesto en los artículos 43, 46 del Código de Niñez y Adolescencia y el artículo 144 del Código de Familia. Lo anterior, de previo a continuar con el procedimiento especial de vacunación, dentro del cual no se descarta el dictado en los próximos días, de medidas de protección hacia los padres del niño [Nombre02 013] , a fin de asegurar la aplicación del cuadro de vacunación completo contra el covid 19, en caso de que el Hospital no proceda con la decisión facultativa de aplicar la vacuna que le confiere la normativa. Finalmente, es importante señalar que en el presente caso, no es correcto hablar de una retención ilegítima del niño [Nombre02 003] por parte del Hospital San Vicente de Paul, toda vez que tal y como se ha apuntado en el presente informe, la acción es parte del procedimiento ordinario de coordinación interinstitucional que se aplica cada vez que hay una denuncia de riesgo para una persona menor de edad, siendo que en este caso existían suficientes elementos de peso para negar su egreso del centro médico, mientras se hacían las referencias e investigaciones correspondientes, dada la presencia de factores de alto riesgo social y para la salud del niño, siendo obligación de las instituciones que forman parte del Sistema Nacional de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia, descartarlos. Así las cosas, el hecho de mantener al niño en el hospital mientras de investigada la existencia de otros factores de riesgo asociados, en el presente caso resulta por demás razonable y proporcional. Actuar de forma opuesta más bien hubiese sido contrario a las obligaciones de protección estatal del Derecho a la Salud que nos competen a ambas instituciones (CCSS y PANI) y, por consiguiente, contrario al Interés Superior del niño [Nombre02 013] . Tómese en cuenta además que, la actuación del PANI en este caso fue expedita y pertinente, siendo que la referencia del Hospital fue recibida el día 26 de enero pasado, procediéndose a hacer una investigación preliminar de forma inmediata para hacer una ponderación de derechos, lo cual se hizo en tan solo dos días (…)”. Solicita se declare sin lugar el recurso.

En escrito de las 21:04 horas de 31 de enero de 2022, el recurrente alega que la madre del menor presentó una denuncia penal por las supuestas agresiones sufridas en el hospital cuando el menor fue vacunado, ya que incluso cuenta con marcas en sus manos, las cuales serán valoradas por Medicina Legal. Considera que el hospital no tenía que vacunar al menor a la fuerza.

Por medio de escrito presentado en la Secretaría de la Sala a las 11:43 horas de 2 de febrero de 2022, el recurrente aporta prueba para mejor resolver.

En escrito agregado al expediente digital a las 10:27 horas de 3 de febrero de 2022, el recurrente alega que a su parecer se está realizando una lesión al debido proceso, al vacunar al menor sin que exista una orden judicial que así lo indique.

Mediante escrito agregado al expediente digital a las 15:02 horas de 3 de febrero de 2022, informa bajo juramento Daniel Salas Peraza, en su condición de Ministro de Salud y Presidente de la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, que por medio del oficio No. MS-DRPIS-UR-136-02-2022 del 01 de febrero de 2022, suscrito por la Dra. Andrea Badilla Jiménez, Evaluadora de Medicamentos Biológicos Dirección de Regulación de Productos de Interés Sanitario se establece: “ que la presentación pediátrica de la vacuna si cuenta con autorización por parte de la autoridad reguladora nacional, en este caso otorgada por la DRPIS (…)”. Agrega que por oficio No. MS-CNVE-0086-2022 del 02 de febrero de 2022, suscrito por el Dr. Roberto Arroba Tijerino, Secretario Técnico CNVE, Coordinador de Inmunizaciones de la Dirección de Vigilancia de la Salud: “(…) Estas vacunas ya tienen su autorización (…) La autorización de una vacuna se da con fase 1, 2 y 3 y la fase IV corresponde a los estudios post vacunación. Farmacovigilancia y Gestión del Riesgo en el Ministerio de Salud se encargan de gestionar lo relacionado con los estudios de fase IV, pero no son requisito para la aprobación. En la sesión extraordinaria LI-2021 del 04 de noviembre del año en curso, los señores miembros de la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología (CNVE) aprobaron la obligatoriedad de la vacunación contra COVID-19 en población menor de edad (niñez y adolescencia). En el caso de población adolescente mayor de 15 años, pueden recibir la vacuna contra COVID-19 sin necesidad de ir acompañado por una persona adulta, siempre con la respectiva valoración de cada caso. La obligatoriedad está fundamentada en:

La vacunación contra covid-19 puede prevenir que los niños se contagien y transmitan el virus a otras personas.

Si un niño padece de covid-19, la vacuna previene que se enferme gravemente, que esté hospitalizado y que fallezca.

Permitirá que los niños puedan regresar a la presencialidad escolar y les ayudará a participar de manera segura en actividades deportivas, juegos y otras actividades grupales.

Los niños en edad escolar, especialmente los más pequeños, tienen una gran cantidad de contactos en un día cualquiera, pero además de esto, la heterogeneidad de los grupos de edad entre esos contactos es amplísima y por lo tanto la posibilidad de transmisión del virus es altísima en los contactos.

La vacunación contra covid-19 reduce la carga viral, y, por lo tanto, se reduce la transmisión.

Vacunar a los niños puede ayudar a proteger a los miembros de la familia, incluidos hermanos menores de 5 años que no pueden recibir las vacunas contra COVID, y los miembros de la familia que podrían tener más riesgo de enfermar gravemente si se infectan. Se cuenta con todo el sustento legal para declarar la vacunación obligatoria en población menor de edad según lo dispuesto en nuestro país y dado que forma parte del esquema básico de vacunas, con el objeto de garantizar el interés superior del niño. He de indicarle que la CNVE toma los acuerdos basados únicamente en autorizaciones de uso de vacunas por parte de Agencias Reguladoras Estrictas, dicha información es analizada a profundidad por un grupo de médicos pediatras, inmunólogos, salubristas, epidemiólogos e infectologos especialistas en la materia. La vacuna de Pfizer es la que está autorizada para su uso en niños de 5 a 11 años, incluye el mismo ARNm y lípidos. La decisión de uso de la FDA se basa en la totalidad de las pruebas científicas disponibles que demuestran que el producto puede ser eficaz para prevenir el COVID-19 durante la pandemia de COVID-19 y que los beneficios conocidos y potenciales del producto superan los riesgos conocidos y potenciales del producto para la prevención de COVID-19 en niños de 5 a 11 años. Todos estos criterios deben cumplirse para permitir el uso del producto en la prevención de la enfermedad durante la pandemia de COVID-19 (…)”. Sostiene que por medio de oficio No. MS-DRRSCN-350-2022 del 22 de febrero del 2022, suscrito por la Dra. Karina Garita Montoya, Directora de la Dirección Regional de Rectoría de la Salud Central Norte: “(…) sobre la situación presentada en el Hospital San Vicente de Paul, con su hijo menor de edad, por la aplicación de la primera dosis de la vacuna contra el COVID-19 sin su debido consentimiento, se indica:

El pasado miércoles 26 de enero el Doctor Daniel Salas Peraza, Ministro de Salud solicita a la suscrita verificar información acerca de la invasión por supuestas personas antivacunas al Hospital San Vicente de Paul por situación de un menor de edad al que no se da autorización por parte de los padres para la aplicación de la vacuna contra el COVID-19 a pesar de la indicación médica.

Dicha situación se le informa al Doctor Edwin Cervantes Montoya, Director del Área Rectora de Salud de Heredia, con el fin de que se procediera a verificar lo indicado, ante lo cual se remite información de la veracidad de la situación y de los documentos emitidos por Trabajo Social del Hospital San Vicente de Paul, y de Trabajo Social del PANI de Heredia. Se adjuntan.

La suscrita solicita al Doctor Cervantes realizar reunión de coordinación con personeros del Nombre04 y del PANI de Heredia, con el fin de que se definieran las estrategias de abordaje interinstitucional, definiendo la realización de una reunión con el Padre del menor para el día viernes 28 de enero del presente año, en la cual se le explicarían los alcances de la vacunación en aras de obtener la autorización para la vacunación del menor.

En vista de que en dicha reunión se mantiene la negativa del padre del menor par la vacunación y de la posición de los funcionarios del Hospital de que se debía girar una orden sanitaria por parte del Área Rectora de Heredia obligando la vacunación, la suscrita solicita reunión urgente a la Dirección General de Salud con el apoyo de la Dirección de Asuntos Jurídicos, de la cual se determina la no procedencia de la emisión de un acto administrativo y la recomendación de la aplicación en el caso de cita de la normativa vigente a saber el Decreto Ejecutivo No. 42889-S (Reforma al Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación), en el que se incluye la vacuna COVID-19 en el Esquema de Vacunas Básico a Nivel Nacional y el Decreto No. 43364-S (Reforma al Reglamento a Ley Nacional de Vacunación) en el que se incluye la obligatoriedad de la vacuna COVID-19 para las personas menores de edad, y el Decreto Ejecutivo No. 40255 del 23 de febrero del 2017 el cual hace referencia a la autorización al Personal Médico para la vacunación de menores de edad.

Dicha información es trasladada al Doctor Cervantes con el fin de que esta fuera puesta en conocimiento de las autoridades del Nombre04 de forma que se procediera conforme a la normativa vigente y el respaldo legal de la misma, lo cual fue realizado por el Doctor Cervantes mediante oficio MS-DRRSCN-DARSH-656-2022”. Posteriormente, indica que en oficio No. MS-DRRSCN-DARSH-0793-2022, suscrito por el Dr. Edwin Cervantes Montoya, Director del Área Rectora de Salud de Heredia, se establece: “(…) “… le trasladó la siguiente información a manera de indicar el abordaje que se realizó en la situación del menor de edad cuyos padres se negaron a la vacunación:

Esta dirección tuvo conocimiento inicial del caso, mediante correo electrónico enviado por MSc. Laura Arguedas Bolaños, asistente Dirección General del Hospital San Vicente de Paúl, y mediante el documento adjunto HSVP-IN-VAC-002-2022, con feca del 26 de enero del 2022, y firmado por la Dra. Delsa Azofeifa Cubero subdirectora de Enfermería, mediante el cual informa (copio textual 1° párrafo): “Reciba un cordial saludo. A continuación, se presenta un informe de la situación acontecida con el usuario [Nombre02 003] cédula CED01, quien durante hospitalización en servicio de pediatría en Hospital San Nombre03 pediatra a cargo indica vacunación contra COVID-19 como parte de su intervención y padres se rehúsan a la mismo.”

Posterior a ello, la funcionaria Karla Rodríguez Rosales, del Proceso De Vigilancia De La Salud De La Unidad De Rectoría De La Dirección Regional Rectora De Salud Central Norte, hace reenvío de correo electrónico de Ana Mariela Campos Guzmán, secretaria del Servicio De Trabajo Social Del Hospital De San Vicente De Paúl, dirigido al correo ...01, en cuyo correo se indica lo siguiente, (copio textual): “En el documento adjunto se encuentra el informe social perteneciente al usuario [Nombre02 003], con número de identificación CED01, el cual se confecciona con la finalidad de emitir criterio técnico al Patronato Nacional de la Infancia (PANI), para el establecimiento de medidas que permitan la protección del usuario, ante contexto de vulnerabilidad social; así como el seguimiento respectivo del caso y la definición del egreso hospitalario de la persona menor de edad.”

Qué atención a lo mencionado en los puntos 1 y dos y los datos aportados en los documentos mencionados, esta Área Rectora De Salud de Heredia y mediante el apoyo de la funcionaria Dra. Gretel Castiglioni del proceso de Planificación y Promoción, se logró coordinar reunión con funcionarios del PANI nivel local, a la cual quisieron unirse otros funcionarios de esta entidad y también funcionarios de Trabajo Social y Pediatría del Hospital San Vicente De Paúl, la cual se realizó de forma virtual por medio de plataforma TEAMS, el día 27 de enero de los corrientes, cuyo inicio se dio a las 14:00 h (…) El objetivo de dicha reunión fue realizar un análisis interinstitucional (C.C.S.S, PANI, Ministerio de Salud), con los elementos hasta ese momento obtenidos. Luego de escuchar la información así como los criterios técnicos aportados por todas las partes y tomando en consideración que por parte de los progenitores existía un temor de que mediante la colocación de dicha vacuna su hijo pudiera generar algún tipo de acción adversa, y ya que el padre del menor, al día siguiente, 28 de enero de las corrientes tenía cita a eso de las 8:00 h, para seguimiento del caso, en las oficinas del PANI, se decidió en conceso y con la mejor intención de buscar a una resolución en el cual todas las partes (padres del menor e instituciones involucradas) pudieran llegar a un acuerdo en procura siempre del bienestar del menor de edad, se les propondría al padre del niño que para su tranquilidad y seguridad, una vez que permitiera colocarle la vacuna al menor, este se mantendría por un lapso de 24 a 48 horas en internamiento para una vigilancia más constante por parte del personal de salud del Hospital San Nombre03 y posterior a lo cual se le daría el alta sin ningún problema. Nota: por la dinámica y urgencia del abordaje, la bitácora de dicha reunión quedó sujeta a revisión para observaciones de mejora en la redacción, y posterior firma, vía correo electrónico.

El día 28 de enero del 2022, mediante comunicación vía telefónica, a vía WhatsApp, con funcionarios del PANI que estaban abordando la situación en la reunión ya programada con el padre del menor, nos mencionan que lamentablemente el padre indica que accederá a la vacunación de su niño si se le entrega un documento donde se le asegure que el menor no presentará ningún tipo de reacción a corto, mediano y largo plazo, concluyendo dicha reunión sin un acuerdo satisfactorio de ambas partes.

El mismo día 28 de enero del 2022, luego de algunas consultas de orientación con mi nivel regional y éste a su vez con el nivel central, fue que mediante correo electrónico enviado por el Dr. Edwin Cervantes Montoya, Director Del Área Rectora De Salud de Heredia, se envía el oficio MS-DRRSCN-DARSH-656-2022- Referente vacunación de menor de edad, dirigido a la Dra. Priscilla Balmaceda-Nombre04- Directora Médica Del Hospital San Vicente De Paúl, ( copio textual varios fragmentos del texto): “ En atención y seguimiento a la situación que se empezó a abordar el día de ayer, de forma interinstitucional (PANI, C.C.S.S, MINISTERIO DE SALUD), sobre el de niño [Nombre02 003] y realizando las consultas pertinentes tanto a mi nivel regional y este a su vez con el nivel central, se orienta y se indica lo siguiente, que fundamentados con la legalidad existente, Ley General de salud, Código de familia, todo el bagaje legal que brinda protección a las personas menores de edad, ley nacional de vacunación, etc.; se suma también el DECRETO EJECUTIVO 40255 DEL 23 DE FEBRERO DE 2017, AUTORIZACIÓN AL PERSONAL MÉDICO PARA LA VACUNACIÓN DE MENORES DE EDAD, el cual en sus artículos 1 y 2 indica lo siguiente: Artículo 1 º- Objeto. El objeto del presente Decreto Ejecutivo es facultar al personal de salud para que autorice la vacunación de los menores de edad, en aquellos casos en los que los responsables de estos, se niegan a que les sean suministradas las vacunas del cuadro básico de inmunización y/o cualquier otra que así disponga la autoridad sanitaria, siempre y cuando no existan contraindicaciones médicas, que así lo impidan, debiendo siempre justificar las razones por las cuales se procederá con la vacunación del menor. Artículo 2°- Autoridad Sanitaria. En virtud de las potestades conferidas por el ordenamiento jurídico a la investidura de autoridad sanitaria que ostenta el Ministro de Salud, se faculta al personal médico nacional tanto del sector público como privado, para que autorice la vacunación de los menores de edad, en aquellos casos en los que los responsables de estos, se nieguen a que les sean suministradas las vacunas del cuadro básico de inmunización y/o cualquier otra que así disponga la autoridad sanitaria, siempre y cuando no existan contraindicaciones médicas, justificando siempre las razones por las cuales se procederá con la vacunación del menor…” “… este momento mediante el DECRETO EJECUTIVO 42889-S, VACUNAS COVID LISTA OFICIAL DE VACUNAS, se actualizó dicha lista donde se amplía con la incorporación de la vacuna contra el COVID 19,…” “ Por todo lo antes expuesto y ante el entender, según las informaciones brindadas ya que existe una condición de salud y una indicación médica en la cual se indica la necesidad de que debe existir vacunación contra COVID-19 previo a una alta del paciente, es prudente que la institución bajo su digno cargo, en este caso el Hospital San Nombre03 - Caja Costarricense De Seguro Social, tome las previsiones del caso tanto para el caso actual de niño [Nombre02 003], así como para cualquier caso futuro, y proceda a realizar una valoración médica por parte de los especialistas o el personal médico a cargo del caso en cuestión, de forma que se defina si existe o no contraindicación médica para la vacunación del menor, y en caso de que no exista dicha contraindicación, asuma las potestades legales que le son conferidas mediante la legalidad existente y todo lo antes mencionado y se proceda a vacunar al menor.”

El día 01 de febrero del 2022 la Psicóloga Gretel Arias Hernández de la oficina local del PANI - Heredia sur, mediante correo electrónico dirigido a la Dra. Gretel Castiglioni Barrantes de Planificación y Promoción, del Área Rectora De Salud de Heredia, mediante correo electrónico comparte el documento PANI- OLHS-OF -00052- 2022, el cual fue dirigido al personal del Área De Trabajo Social y Área De Pediatría Del Hospital San Vicente De Paúl, referente al caso en cuestión. De todo lo antes expuesto, le comento que el mismo día viernes 28 de enero de los corrientes, mediante vía telefónica (teléfono persona) , mensaje de texto en WhatsApp, se me indica en horas de la noche, que el menor en cuestión ha sido vacunado y posterior a ello autorizado su egreso del centro hospitalario, hasta la presente fecha, aparte de lo ya aportado, no se cuenta con ningún tipo de documento ni del PANI, ni del Hospital San Vicente de Paúl, pero en cuyo caso para seguimiento de la situación del menor y valoración de la aplicación de una segunda dosis, quedará bajo el abordaje y acciones del Patronato Nacional de la Infancia (…)”. Solicitan se declare sin lugar el recurso.

Por escrito agregado al expediente digital a las 19:24 horas de 3 de febrero de 2022, el recurrente reitera que la vacuna aplicada al menor no cuenta con los estudios necesarios y pese a ello fue aprobada para su uso en el país.

En resolución de las 13:35 horas de 7 de febrero de 2022, se solicita prueba para mejor resolver a las autoridades del Hospital San Vicente de Paúl.

Por medio de escrito agregado al expediente digital a las 11:08 horas de 8 de febrero de 2022, el recurrente solicita que se realice una audiencia oral.

Mediante escrito agregado al expediente digital, informan bajo juramento 20:36 horas de 8 de febrero de 2022, informan bajo juramento Priscilla Balmaceda Chaves, Héctor Porras Villalobos, Sonia Valverde Arce y Kathya Maroto Solórzano, por su orden Directora General, Trabajador Social, Jefatura Sección de Pediatría y Neonatología y Jefatura de Trabajo Social, todos del Hospital San Vicente de Paúl, que “En fecha veintiocho de febrero de dos mil veintidós, posterior a recibir los oficios MS-DRRSCNDARSH- 656-2022 y PANI-OLHS-OF-00052-2022 por parte del Ministerio de Salud y del Patronato Nacional de la Infancia respectivamente (se adjuntan), se procedió cerca de las veintiún horas con 50 minutos a brindar acompañamiento a la Dra. Sonia Valverde, Jefatura del Servicio de Pediatría del Hospital San Nombre03 (Heredia), quien con el apoyo del enfermero Dr. Steven Campos Saénz procederían con la vacunación de la persona menor de edad que nos ocupa. En conjunto nos apersonamos al dormitorio del niño (quien permanecía dormido y en compañía de su madre) con la intención primeramente de explicarle a la progenitora las resoluciones emitidas por Ministerio de Salud y Patronato Nacional de la Infancia y luego proceder con su inmunización. No obstante, esta acción no fue posible debido a que la madre asumió de inmediato una posición negativa y con alteración emocional, mostrándose agresiva y con lenguaje soez hacia el personal de salud presente, lo que generó afectación emocional en el niño. Debido a esta situación, tanto la doctora Valverde como mi persona nos vimos obligados a firmar una copia de los documentos antes mencionados, como testigos de la negativa de la madre a recibir información pese a los esfuerzos realizados por comunicarle adecuadamente las razones en las cuales se fundamentaba el procedimiento de vacunación a realizar con su hijo. La madre no solo no permitió esa comunicación, sino que además rechazó firmar el recibido de la documentación mencionada; aunque finalmente terminó aceptando una copia del documento. Cabe agregar de que a pesar de que la progenitora fue tratada en todo momento con respeto y empatía, mantuvo su actitud amenazante y poco colaboradora, al punto que para evitar la vacunación de su hijo se aferró al niño y lo abrazaba fuertemente, ante lo cual se tuvo que solicitar apoyo al personal de seguridad del hospital, puesto que además la madre también intentó escapar con el menor. Una vez separada de su hijo, se procedió con el traslado del menor a un cuarto de procedimientos contiguo para proceder a su vacunación sin la presencia de la progenitora. En ese momento el niño presentaba importante afectación emocional y lloraba y gritaba que no quería vacunarse, ante lo cual tanto la doctora Valverde como mi persona procedimos a intentar tranquilizarlo. Al respecto es importante indicar que pese a que se logró la contención del estado emocional que presentaba el menor en ese momento, continuaba opuesto a su vacunación, ante lo cual se le explicó el procedimiento, se le sujetó por parte de la doctora Valverde y el enfermero procedió con la inoculación. De inmediato el niño fue regresado con su madre y se le observó por un tiempo prudencial en el que no presentó ningún efecto adverso. En ese momento se le brindó a la madre (por parte de la Dra. Valverde) explicación clara y sencilla referente a la vacuna. Se le informó además ampliamente sobre posibles efectos secundarios, se le explicaron los signos de alarma referente a su patología asmática y se le indicó que debía re consultar en caso de que el menor los presentara. Posteriormente, la madre indicó comprender la información brindada y expresó su deseo de retirarse de este centro hospitalario, ante lo cual se le ofreció traslado en ambulancia, pero lo rechazó, pese a que se le describió el riesgo latente para la salud del paciente debido al clima imperante, la hora y la patología respiratoria de su hijo. La madre insistió en que deseaba trasladarse en un taxi a su domicilio y expresó preocupación por su situación laboral, por lo que se le brindó documento de licencia de cuido para que la presentara en su lugar de trabajo hasta el día lunes 31 de Enero, 2022. Posterior a esta situación el personal médico del Servicio de Pediatría tramitó los documentos pertinentes al egreso del paciente y siendo que tanto la madre como el niño se observaban tranquilos y estaban a la espera de que se les indicara el momento del egreso. La persona menor de edad egresó el día veintiocho de febrero de dos mil veintidós, en condición clínica estable, con citas correspondientes anotadas en el sistema EDUS y medicamentos prescritos para el control de su asma. Además, se le entregó a la madre el carné de vacunación con la indicación del próximo refuerzo de la vacuna contra COVID-19, el cual le corresponde el próximo 18 de febrero, 2022”.

En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Araya García; y,

Sobre la solicitud de vista oral. En cuanto a la solicitud de vista oral que realiza el recurrente, estima esta Sala que con los elementos de juicio con que se cuenta en el expediente digital del recurso, es suficiente para resolver el fondo del asunto. En virtud de lo anterior, se considera innecesaria la solicitud de vista oral realizada y a continuación se procede a resolver por el fondo el asunto, con los elementos que existen en autos.

Objeto del recurso. El recurrente considera lesionados los derechos fundamentales de los amparados, en virtud de los siguientes agravios: 1) el menor amparado se encuentra retenido en contra de su voluntad y la de sus padres en el Hospital San Vicente de Paúl, debido a que los médicos decidieron prohibir su egreso, hasta tanto no se le inocule con la vacuna contra la enfermedad Covid-19; 2) reclama que la vacuna en cuestión no tiene registro sanitario y tampoco ha sido autorizada por la autoridad reguladora costarricense, apenas cuenta con una autorización de uso de emergencia de la FDA y por ende, no puede exigirse su obligatoriedad. Además, que debe necesariamente asegurarse el consentimiento previo de los padres, el cual debe ser informado, pleno y libre y; 3) que las autoridades de la Caja Costarricense de Seguro Social con autorización del Patronato Nacional de la Infancia y del Ministerio de Salud procedieron de manera arbitraria y sin consentimiento de los padres del menor, a inocularlo y aplicarle la primera dosis de la vacuna contra la enfermedad Covid-19, momento durante el cual agredieron tanto al menor como a su madre.

Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:

En cuanto a las actuaciones del Hospital San Vicente de Paúl:

El amparado es un menor de 6 años de edad (hecho incontrovertido).

El 19 de enero de 2022 , el menor amparado ingresó al Servicio de Emergencias del Hospital San Vicente de Paúl, por ser un paciente con signos de dificultad respiratoria severa, que ameritó dos litros por minuto de oxígeno, por protocolo se inicia el proceso de atención en la unidad UAPSE (Unidad de Atención al Paciente Sospechoso en Emergencias), como corresponde según protocolo de atención y se realiza prueba COVID-19 la cual resultó negativa (ver informe rendido por las autoridades recurridas y prueba aportada al expediente).

Debido a que, a pesar del tratamiento, el menor continuaba con síntomas severos, se decidió hospitalizar y colocar cánula de alto flujo, con lo que se mantuvo desde el 19 al 23 de enero de 2022 (ver informe rendido por las autoridades recurridas y prueba aportada al expediente).

Del 23 al 24 de enero de 2022 , el menor tutelado se mantuvo con oxígeno por naso cánula (ver informe rendido por las autoridades recurridas y prueba aportada al expediente).

El 24 de enero de 2022 , el oxígeno fue suspendido para valorar evolución del menor y se anotó: “v/ PO Eutrofia: peso 25 kgr v/ Pl Asma bronquial no controlada v/ P2 Atopia: dermatitis, rinitis v/ P3 Trastorno del espectro autista: completando estudios v/ P4 Criptorquidia. En este momento [Nombre02 013] se encuentra estable, micción y defecación normales, tolera la vía oral, tranquilo, cooperador, sin dolor” (ver informe rendido por las autoridades recurridas y prueba aportada al expediente).

En virtud de la condición de salud del tutelado y de los riesgos que presenta a nivel de sistema respiratorio en caso de contagiarse de la enfermedad Covid-19, los médicos del Servicio de Pediatría del hospital recurrido les indicaron a los padres del menor sobre la importancia de que el niño cuente con las inmunizaciones correspondientes, considerando sus patologías respiratorias, lo cual conllevó en este internamiento que fuera intervenido con dispositivo de cánula de alto flujo no invasiva. Asimismo; indicó que debido a la crisis de asma con la que ingresó actualmente uno de sus pulmones se encontraba inflamado: lo cual se considera un factor de riesgo: sumado a que el padre del niño no se encuentra inmunizado por el COVID y la madre únicamente cuenta con la primera dosis y ha externado que no se aplicaría las dosis faltantes: por lo que considera que un corto plazo el niño estaría nuevamente hospitalizado y su condición de salud se vería perjudicada, requiriendo de ser posible un dispositivo de cánula de alto flujo invasiva; sin embargo, estos mostraron su negativa a la inoculación (ver informe rendido por las autoridades recurridas).

El 25 de enero de 2022, el Servicio de Trabajo Social del Hospital San Nombre03 recibió interconsulta con el Servicio de Pediatría, en virtud de la negativa de los padres del menor amparado de aplicarle la vacuna contra la enfermedad Covid-19, en donde se indicó: “Nombre05, 6 A, CONOCIDO ASMÁTICO Y CON SOSPECHA DE TEA, COMPLETANDO ESTUDIOS, EL CUAL SE ENCUENTRA HOSPITALIZADO POR CRISIS DE ASMA, ES SU SEGUNDA HOSPITALIZACIÓN, EL CUAL ESTUVO DELICADO, AMERITO COLOCACIÓN DE SULFATO DE MAGNESIO Y CÁNULA DE ALTO FLUJO POR 5 DÍAS, ACTUALMENTE SE ENCUENTRA ESTABLE, EN CONDICIONES DE EGRESO, POR LO QUE SE INTENTA COORDINAR VACUNAR CONTRA COVID 19 PERO LOS PADRES NO ESTAN DE ACUERDO. POR LO QUE SE SUSPENDE EGRESO. YA QUE PTE PRESENTA MULTIPLES FACTORES DE RIESGO COMO ASMA Y DIFICULTAD PARA PORTAR MASCARILLA, PERO LOS PADRES SE REHUSAN A VACUNAR AL NIÑO, POR LO QUE SE REALIZA 1C A TS PARA VELAR POR EL BIENESTAR DEL NIÑO SEGÚN LO QUE SE INDICA EN EL CODIGO DE LA NIÑEZ” (ver informe rendido por las autoridades recurridas y prueba aportada al expediente).

A las 13:15 horas del 25 de enero de 2022, el Servicio de Trabajo Social del hospital recurrido convocó al padre del menor, y se le explicó sobre los derechos de la persona menor de edad; amparada en la Ley General de Salud, el Código de la Niñez y la Adolescencia; "en resguardo del principio del interés superior del niño, la niña y el adolescente y tomando en cuenta que desde marzo 2021 la vacuna contra COVID-19 es parte del esquema básico oficial de vacunación, la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología (CNVE) ratificó que la inmunización contra COVID-19 es obligatoria para todas las personas menores de edad”. Además, se le explicó que, considerando la situación actual, caso debería ser remitido a la instancia rectora de velar por el cumplimiento de los derechos de la niñez y adolescencia (Patronato Nacional de la Infancia), considerando la poca capacidad de insigth y la situación de posible negligencia identificada, la cual es catalogada como una forma de violencia hacia la persona menor de edad (ver informe rendido por las autoridades recurridas y prueba aportada al expediente).

A las 15:30 horas del 25 de enero de 2022, la Trabajadora Social se apersonó a donde se encontraba la madre del menor y el menor, con el fin de brindarle atención sobre la situación de la vacunación, pero la madre se mostró resistente, con escasa apertura a recibir la atención, pese a que se le explicó respetuosamente el motivo por el cual se intervino (ver informe rendido por las autoridades recurridas y prueba aportada al expediente).

El 26 de enero de 2022 , el Servicio de Trabajo Social del Hospital San Nombre03 procedió a remitir un informe social ante el Patronato Nacional de la Infancia, lo cual le fue informado a la madre del menor amparado (ver informe rendido por las autoridades recurridas y prueba aportada al expediente).

A las 12:45 horas del 26 de enero de 2022, el padre del menor se presentó en el Servicio de Trabajo Social, en donde se le explicó que el caso había sido remitido al PANI (ver informe rendido por las autoridades recurridas y prueba aportada al expediente).

A criterio médico del médico tratante del menor [Nombre02 013] en el Hospital San Vicente de Paúl, Dra. Cary Barboza, especialista en pediatría, se asegura que el menor de edad requiere ser inmunizado contra Covid- 19 para prevenir una nueva hospitalización al corto plazo y con ello evitar que su condición de salud se vea perjudicada al requerir intubación mecánica en caso de mayor deterioro de su condición respiratoria (ver informe rendido por las autoridades recurridas y prueba aportada al expediente).

El 28 de enero de 2022 , las autoridades del Hospital San Nombre03 con el aval del Patronato Nacional de la Infancia y del Ministerio de Salud procedieron a inocular al niño contra el Covid-19 y a darle su egreso del centro médico (ver informe rendido por las autoridades recurridas y prueba aportada al expediente).

El proceso de inoculación del menor según informan las autoridades recurridas se realizó de la siguiente forma: “(…) se procedió cerca de las veintiún horas con 50 minutos a brindar acompañamiento a la Dra. Sonia Valverde, Jefatura del Servicio de Pediatría del Hospital San Nombre03 (Heredia), quien con el apoyo del enfermero Dr. Steven Campos Saénz procederían con la vacunación de la persona menor de edad que nos ocupa. En conjunto nos apersonamos al dormitorio del niño (quien permanecía dormido y en compañía de su madre) con la intención primeramente de explicarle a la progenitora las resoluciones emitidas por Ministerio de Salud y Patronato Nacional de la Infancia y luego proceder con su inmunización. No obstante, esta acción no fue posible debido a que la madre asumió de inmediato una posición negativa y con alteración emocional, mostrándose agresiva y con lenguaje soez hacia el personal de salud presente, lo que generó afectación emocional en el niño (…) Cabe agregar de que a pesar de que la progenitora fue tratada en todo momento con respeto y empatía, mantuvo su actitud amenazante y poco colaboradora, al punto que para evitar la vacunación de su hijo se aferró al niño y lo abrazaba fuertemente, ante lo cual se tuvo que solicitar apoyo al personal de seguridad del hospital, puesto que además la madre también intentó escapar con el menor. Una vez separada de su hijo, se procedió con el traslado del menor a un cuarto de procedimientos contiguo para proceder a su vacunación sin la presencia de la progenitora. En ese momento el niño presentaba importante afectación emocional y lloraba y gritaba que no quería vacunarse, ante lo cual tanto la doctora Valverde como mi persona procedimos a intentar tranquilizarlo. Al respecto es importante indicar que pese a que se logró la contención del estado emocional que presentaba el menor en ese momento, continuaba opuesto a su vacunación, ante lo cual se le explicó el procedimiento, se le sujetó por parte de la doctora Valverde y el enfermero procedió con la inoculación. De inmediato el niño fue regresado con su madre y se le observó por un tiempo prudencial en el que no presentó ningún efecto adverso. En ese momento se le brindó a la madre (por parte de la Dra. Valverde) explicación clara y sencilla referente a la vacuna. Se le informó además ampliamente sobre posibles efectos secundarios, se le explicaron los signos de alarma referente a su patología asmática y se le indicó que debía re consultar en caso de que el menor los presentara. Posteriormente, la madre indicó comprender la información brindada y expresó su deseo de retirarse de este centro hospitalario, ante lo cual se le ofreció traslado en ambulancia, pero lo rechazó, pese a que se le describió el riesgo latente para la salud del paciente debido al clima imperante, la hora y la patología respiratoria de su hijo. La madre insistió en que deseaba trasladarse en un taxi a su domicilio y expresó preocupación por su situación laboral, por lo que se le brindó documento de licencia de cuido para que la presentara en su lugar de trabajo hasta el día lunes 31 de Enero, 2022 (…)” (ver informe rendido por las autoridades recurridas y prueba aportada al expediente).

Durante el internamiento del menor, a la madre, quien se encuentra embarazada, se le dio la oportunidad que otro familiar o quien ella indique, cuide a [Nombre02 013] mientras las instituciones que tienen la potestad de aprobar el egreso lo indiquen, para que ella descase con mayor comodidad en el hogar. Dentro de lo posible, se le dio a la madre las condiciones de sillones diferentes para que cambie de posición y una cama para que descanse (ver informe rendido por las autoridades recurridas).

Sobre las autoridades del Patronato Nacional de la Infancia:

El 26 de enero de 2022, la Oficina Local del PANI de Heredia Sur recibió Informe Social elaborado por la Trabajadora Social del Hospital San Vicente de Paúl, en el cual se indica que la médico tratante Dra. Barboza, del Servicio de Pediatría de dicho hospital, consideró que en razón de los diagnósticos médicos que presentaba el menor amparado y el riesgo que representan estos ante un contagio de Covid-19, éste debía ser vacunado contra dicha enfermedad; sin embargo, ante la negativa de los progenitores de inmunizar a su hijo, se suspendió el egreso del nosocomio (ver informe rendido por las autoridades recurridas y prueba aportada al expediente).

En el Informe Social remitido por parte del hospital recurrido se indicó: (…) Factores de Vulnerabilidad - Persona menor de edad, impresiona víctima de negligencia por parte de progenitores, quienes se resisten y se oponen a que sea inmunizado, limitándole contar con acceso al esquema de vacunación que le corresponde de acuerdo con su etapa de desarrollo. - Niño con padecimientos respiratorios, lo cual se constituye en riesgo adicional latente para su bienestar integral, por la situación de Emergencia Nacional en contexto COVID-19. - Esquema de vacunación incompleto (no cuenta con la segunda dosis de la influenza y COVID-19). - Antecedentes de intervención en PANI por situaciones de negligencia y violencia física. - Actitud resistente en progenitores para seguir recomendaciones del personal de salud, incurriendo en situaciones que podrían colocar en riesgo la integridad de la persona menor de edad y de la cual impresiona con escasa capacidad de insigth, bajo grado de alarma y actitudes de pasividad. - Se encuentra siendo valorado por posible condición neurobiológica de autismo” (…) “Pronostico social: De no existir una intervención por parte del Patronato Nacional de la Infancia, se somete a la persona menor de edad a una condición de alto riesgo social e indefensión, al ser expuesta a diversas situaciones que atenten contra su bienestar y desarrollo integral, por cuanto se requiere que se tomen medidas respecto a los factores de vulnerabilidad identificados en atención social así como la necesidad de contar con una persona responsable que se comprometa a velar por su bienestar dado que al momento se le limita el acceso a la vacunación que le corresponde de acuerdo su etapa de desarrollo (…)” (ver informe rendido por las autoridades recurridas y prueba aportada al expediente).

Mediante oficio PANIOLHS-OF-00044-2022, suscrito por la Licda, Grettel Arias Hernández, Psicóloga de la Oficina Local de Heredia Sur, solicita al Hospital San Nombre03, aclarar la razón precisa por la cual remiten su egreso hospitalario al Patronato Nacional de la Infancia, considerando el estado de salud actual de la persona menor de edad que se reporta estable en su informe, así como los factores protectores citados (ver informe rendido por las autoridades recurridas y prueba aportada al expediente).

Por medio de Oficio HSVP-TS032-2022 del 27 de enero de 2022, el Lic. Héctor Porras Villalobos, Jefe a.i. del Servicio de Trabajo Social y la Doctora Sonia Valverde Arce, Jefa del Servicio de Pediatría, ambos del Hospital San Vicente de Paúl, indican lo siguiente: “(…) Se trata de persona menor de edad quien cuenta con diagnóstico de ASMA BRONQUIAL NO CONTROLADA, lo que sugiere una situación de negligencia por parte de sus progenitores, quienes aparentemente tampoco han completado el esquema de vacunación tradicional del niño (no cuenta con la segunda dosis de la influenza). La negativa de sus progenitores a su inmunización pone en riesgo su condición de salud y limita el acceso a su derecho a la salud, lo cual se constituye además en un riesgo latente para su bienestar integral, por la situación de Emergencia Nacional en contexto COVID-19. Debe destacarse la actitud pasiva y de poca apertura de los padres a las recomendaciones del personal de salud en torno a una situación en pro del bienestar del niño. (….) En su expediente de salud se consignan además otros diagnósticos sugestivos de riesgo (en consideración de su condición respiratoria) tales como: ALERGIA A MEDICAMENTOS Y CIERTOS ALIMENTOS, RINITIS ALERGICA, ATOPIA, DERMATITIS ATOPICA y TRASTORNO DEL ESPECTRO AUTISTA (TEA) EN OBSERVACION (condición que le imposibilita la utilización de mascarilla por un trastorno sensorial). El presente es su segundo internamiento de riesgo por crisis de asma, en el cual estuvo en condición delicada. Ameritó colocación de sulfato de magnesio y cánula de alto flujo por 5 días. A criterio de la doctora Cary Barboza (médico pediatra) esta persona menor de edad requiere ser inmunizado contra COVID 19 para prevenir una nueva hospitalización al corto plazo y con ello evitar que su condición de salud se vea perjudicada al requerir intubación mecánica en caso de mayor deterioro de su condición respiratoria. Además, se indica en su expediente de salud que: SE TRATA DE UN PACIENTE CON FACTORES DE RIESGO QUE AUMENTAN LAS POSIBILIDADES DE QUE PUEDA SER DESCOMPENSADO POR FACTORES VIRALES O BACTERIANOS Y ALTA POSIBILIDAD DE VOLVER A PRESENTAR UNA CRISIS DE ASMA SEVERA COMO LAS ANTERIORES Y TENER QUE COLOCAR DISPOSITIVOS PARA SUMINISTRO DE OXIGENO Y HASTA TENER QUE SER INTUBADO, DE AHÍ LA NECESIDAD DE QUE RECIBA LAS INMUNIZACIONES ESTABLECIDAS POR EL SISTEMA DE SALUD (…) Para finalizar, cabe destacar que, si bien el paciente es descrito actualmente estable y en condición de egreso, esto no significa que se encuentre fuera de peligro, sino que con su actual hospitalización permitió que su patología respiratoria se estabilizara temporalmente, siendo necesaria su inmunización (según criterio de especialistas) para brindarle mayores elementos de protección y prevenir deterioro/muerte (…)” (ver informe rendido por las autoridades recurridas y prueba aportada al expediente).

El 27 de enero de 2022 , los representantes del Patronato Nacional de la Infancia, del Área Rectora de Salud de Heredia y de los Servicios de Trabajo Social y Pediatría del Hospital San Vicente de Paúl, llevaron a cabo una reunión para analizar la situación del menor, en el marco del procedimiento de coordinación interinstitucional Decreto No. 30007-S “Reglamento que regula el funcionamiento y los alcances que tienen los Comités de Estudio de Niño, Niña y Adolescente agredido” (ver informe rendido por las autoridades recurridas y prueba aportada al expediente).

Mediante Informe de Investigación Preliminar, elaborado por la Licda. Grettel Arias Hernández, Psicóloga de la Oficina Local de Heredia Sur del Patronato Nacional de la Infancia, de fecha 28 de enero de 2022, que incluyó la realización de visitas, entrevistas y otras fuentes de la investigación, se concluye y recomienda lo siguiente: “Conclusiones y Recomendaciones: Considerando el interés superior de las PME se debe garantizar el derecho de crecer, desarrollarse y permanecer con su familia, de tener un hogar y estabilidad en todas sus áreas del desarrollo integral, en bienestar de la constitución de su imagen emocional y corporal, sin ser violentados sus derechos ni colocados en situaciones de riesgo de ningún tipo que lo cual incide en la construcción asertiva de su aparato psíquico. En este momento no se identifican otros factores de vulnerabilidad que imposibiliten el retorno del niño con sus progenitores, que no sea el riesgo a su salud si no cuenta con la vacunación de previo al egreso hospitalario, con base a los criterios médicos indicados en los informes por ustedes remitidos. Por lo que se reitera que el Hospital en atención a su criterio médico y la legislación vigente, está facultado para efectuar la vacunación de previo a la salida del niño [Nombre02 013] del centro médico, en resguardo del derecho fundamental a la salud y a la vida. Cabe indicar que la omisión de la aplicación de la vacuna contra el virus Sars Cov2, colocaría a la persona menor de edad, en una condición de riesgo en su salud, por lo que se debe garantizar su vacunación previa a su retorno con la familia. Se destaca que el accionar institucional considera el interés superior del niño, como principio medular, por lo que esta instancia realizará el debido seguimiento, para garantizar la plena efectividad del derecho fundamental del niño [Nombre02 013]. En acatamiento a lo establecido en la circular PANI-GT-CIRC-000015-2022, se traslada el presente informe al área legal de esta oficina, para que proceda según corresponda” (ver informe rendido por las autoridades recurridas y prueba aportada al expediente).

Mediante el oficio PANI-OLHS-OF-00052-2022 de 28 de enero de 2022, la Oficina Local de Heredia Sur puso en conocimiento del Hospital San Nombre03 el resultado del Informe de Investigación Preliminar antes mencionado, indicando lo siguiente: “(…) Del análisis anterior se desprende, que si la persona menor de edad, sus progenitores o encargados, señalan que la persona menor de edad no debe ser vacunada debido a una condición de salud específica, le corresponde valorar al personal médico de la CCSS, quien determinará si la causa de salud alegada para no aplicar la vacuna es procedente o no, esto por cuanto son los profesionales en salud quienes cuentan con la expertis necesaria para establecer este criterio médico. Este criterio debe ser comunicado a los padres de familia como parte del derecho a la información. (…) Considera el Patronato Nacional de la Infancia que el Hospital San Nombre03 debe actuar en función de sus competencias según su criterio medico conforme a lo dispuesto en los artículos 43, 46 del Código de Niñez y Adolescencia y el artículo 144 del Código de Familia. Por último, se informa que el PANI procedió a iniciar el Proceso Especial de Protección que establece el Código de Niñez y Adolescencia y demás normativas internas, con la respectiva investigación preliminar, para confirmar o descartar otros factores de riesgo asociados que son de competencia institucional. Según el informe de investigación preliminar de fecha 28 de enero del 2022, que incluye las visitas, entrevista y otras fuentes de la investigación, no se identifican en la intervención realizada por la profesional del PANI, otros factores de vulnerabilidad que imposibiliten el retorno de la persona menor de edad con sus progenitores, que no sean el riesgo a su salud si no cuenta con la vacunación de previo al egreso hospitalario, según el alto riesgo en su salud que refieren en los informes remitidos. Por lo que se reitera que el Hospital en atención a su criterio médico y la legislación vigente, está facultado para efectuar la vacunación de previo a la salida de [Nombre02 013] del centro médico, en resguardo del derecho fundamental a la salud y la vida” (…) Si bien es cierto el diagnóstico de crisis de asma que presentaba [Nombre02 013] se encuentra controlado, la falta de vacunación por el Covid 19 implica un claro riesgo para su salud considerando lo siguiente:

El niño no cuenta con la segunda dosis de la influenza.

En su expediente de salud se establecen otros diagnósticos de riesgo en consideración de su condición respiratoria.

La posibilidad de que el niño presente Trastorno del Espectro Autista (lo cual está en proceso de diagnóstico) puede imposibilitarle la utilización de mascarilla por el trastorno sensorial que pueden presentar las personas con TEA.

El presente es el segundo internamiento de riesgo por crisis de asma de [Nombre02 013], en el cual estuvo en condición delicada y que incluso ameritó colocación de sulfato de magnesio y cánula de alto flujo por 5 días, por lo que a criterio del médico tratante, [Nombre02 013] requiere ser inmunizado contra COVID 19 para prevenir una nueva hospitalización al corto plazo y con ello evitar que su condición de salud se vea perjudicada al requerir intubación mecánica.

El padre de [Nombre02 013] no se encuentra inmunizado por COVID y la madre únicamente cuenta con una primera dosis y ha externado que no se aplicaría las dosis faltantes, lo cual expone al niño a un mayor riesgo de contagio” (ver informe rendido por las autoridades recurridas y prueba aportada al expediente).

En cuanto al Ministerio de Salud:

El Decreto Ejecutivo No. 42889-S (Reforma al Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación), incluye la vacuna COVID-19 en el Esquema de Vacunas Básico a Nivel Nacional y el Decreto No. 43364-S (Reforma al Reglamento a Ley Nacional de Vacunación) se incluye la obligatoriedad de la vacuna COVID-19 para las personas menores de edad de 5 a 11 años de edad (ver informe rendido por las autoridades recurridas y prueba aportada al expediente).

La Dra. Andrea Badilla Jiménez, Evaluadora de Medicamentos Biológicos Dirección de Regulación de Productos de Interés Sanitario estableció: “ que la presentación pediátrica de la vacuna si cuenta con autorización por parte de la autoridad reguladora nacional, en este caso otorgada por la DRPIS (…)” (ver informe rendido por las autoridades recurridas y prueba aportada al expediente).

El Dr. Roberto Arroba Tijerino, Secretario Técnico CNVE, Coordinador de Inmunizaciones de la Dirección de Vigilancia de la Salud indicó que: “(…) Estas vacunas ya tienen su autorización (…) La autorización de una vacuna se da con fase 1, 2 y 3 y la fase IV corresponde a los estudios post vacunación . Farmacovigilancia y Gestión del Riesgo en el Ministerio de Salud se encargan de gestionar lo relacionado con los estudios de fase IV, pero no son requisito para la aprobación (…)” (ver informe rendido por las autoridades recurridas y prueba aportada al expediente).

El 28 de enero de 2022 , los personeros del Área Rectora de Salud de Heredia y de las demás instituciones involucradas tuvieron una reunión con el padre del menor amparado y en dicha reunión se le explicaron los alcances de la vacunación en aras de obtener la autorización para la vacunación del menor (ver informe rendido por las autoridades recurridas y prueba aportada al expediente).

El 28 de enero de 2022 , el Área Rectora de Salud de Heredia, envía el oficio MS-DRRSCN-DARSH-656-2022- Referente vacunación de menor de edad, dirigido a la Dra. Priscilla Balmaceda, Directora Médica del Hospital San Vicente De Paúl: “ En atención y seguimiento a la situación que se empezó a abordar el día de ayer, de forma interinstitucional (PANI, C.C.S.S, MINISTERIO DE SALUD), sobre el de niño [Nombre02 003] y realizando las consultas pertinentes tanto a mi nivel regional y este a su vez con el nivel central, se orienta y se indica lo siguiente, que fundamentados con la legalidad existente, Ley General de salud, Código de familia, todo el bagaje legal que brinda protección a las personas menores de edad, ley nacional de vacunación, etc; se suma también el DECRETO EJECUTIVO 40255 DEL 23 DE FEBRERO DE 2017, AUTORIZACIÓN AL PERSONAL MÉDICO PARA LA VACUNACIÓN DE MENORES DE EDAD, el cual en sus artículos 1 y 2 indica lo siguiente: Artículo 1 º- Objeto. El objeto del presente Decreto Ejecutivo es facultar al personal de salud para que autorice la vacunación de los menores de edad, en aquellos casos en los que los responsables de estos, se niegan a que les sean suministradas las vacunas del cuadro básico de inmunización y/o cualquier otra que así disponga la autoridad sanitaria, siempre y cuando no existan contraindicaciones médicas, que así lo impidan, debiendo siempre justificar las razones por las cuales se procederá con la vacunación del menor. Artículo 2°- Autoridad Sanitaria. En virtud de las potestades conferidas por el ordenamiento jurídico a la investidura de autoridad sanitaria que ostenta el Ministro de Salud, se faculta al personal médico nacional tanto del sector público como privado, para que autorice la vacunación de los menores de edad, en aquellos casos en los que los responsables de estos, se nieguen a que les sean suministradas las vacunas del cuadro básico de inmunización y/o cualquier otra que así disponga la autoridad sanitaria, siempre y cuando no existan contraindicaciones médicas, justificando siempre las razones por las cuales se procederá con la vacunación del menor…” “… este momento mediante el DECRETO EJECUTIVO 42889-S, VACUNAS COVID LISTA OFICIAL DE VACUNAS, se actualizó dicha lista donde se amplía con la incorporación de la vacuna contra el COVID 19,…” “ Por todo lo antes expuesto y ante el entender, según las informaciones brindadas ya que existe una condición de salud y una indicación médica en la cual se indica la necesidad de que debe existir vacunación contra COVID-19 previo a una alta del paciente, es prudente que la institución bajo su digno cargo, en este caso el Hospital San Nombre03 - Caja Costarricense De Seguro Social, tome las previsiones del caso tanto para el caso actual de niño [Nombre02 003] , así como para cualquier caso futuro, y proceda a realizar una valoración médica por parte de los especialistas o el personal médico a cargo del caso en cuestión, de forma que se defina si existe o no contraindicación médica para la vacunación del menor, y en caso de que no exista dicha contraindicación, asuma las potestades legales que le son conferidas mediante la legalidad existente y todo lo antes mencionado y se proceda a vacunar al menor” (ver informe rendido por las autoridades recurridas y prueba aportada al expediente).

El 1° de febrero de 2022 , la Psicóloga Gretel Arias Hernández de la oficina local del PANI - Heredia sur, mediante correo electrónico dirigido a la Dra. Gretel Castiglioni Barrantes de Planificación y Promoción, del Área Rectora De Salud de Heredia, mediante correo electrónico comparte el documento PANI- OLHS-OF -00052- 2022, el cual fue dirigido al personal del Área De Trabajo Social y Área De Pediatría Del Hospital San Vicente De Paúl, referente al caso en cuestión, en donde se indica “le comento que el mismo día viernes 28 de enero de los corrientes, mediante vía telefónica (teléfono persona) , mensaje de texto en WhatsApp, se me indica en horas de la noche, que el menor en cuestión ha sido vacunado y posterior a ello autorizado su egreso del centro hospitalario, hasta la presente fecha (ver informe rendido por las autoridades recurridas y prueba aportada al expediente).

Hecho no probado. No se estima como debidamente demostrado el siguiente hecho: Único. - Que durante la inoculación del menor amparado, el niño o su madre fueran víctimas de algún tipo de agresión por parte del personal médico.

En cuanto a la naturaleza sumarísima del recurso de hábeas corpus. Antes de analizar el fondo del asunto, conviene aclarar que esta Sala en reiteradas ocasiones ha indicado que la finalidad de esta jurisdicción es brindar tutela oportuna contra infracciones o amenazas a los derechos y libertades fundamentales, no la de servir como un instrumento genérico para canalizar otros tipos de reclamos. En ese sentido, debe tenerse claro que el recurso de hábeas corpus tiene una naturaleza sumarísima (ver en ese sentido las sentencias número 2005-2551 de las 15:31 horas de 8 de marzo de 2005 y 2021-18230 de las 9:45 horas de 17 de agosto de 2021, entre otras). Es justamente, en virtud de esa naturaleza sumarísima, que no se permite en esta jurisdicción constitucional un contradictorio pleno, ni siquiera un contradictorio amplísimo, dada la celeridad de la que debe gozar este remedio constitucional. De esta forma, debe entenderse que al ser el proceso de hábeas corpus de carácter eminentemente sumario —es decir, breve y sencillo—, su tramitación no es compatible con la práctica de diligencias probatorias lentas y complejas o con la necesidad de entrar previamente a examinar -con carácter declarativo- si los derechos de rango infra constitucional que las partes citan como parte del elenco fáctico del recurso o del informe de ley, según sea el caso, existen en realidad. Esto significa que esta vía no es apta para hacer amplias investigaciones. Por esta razón, no compete a este Tribunal realizar valoraciones amplias del acervo probatorio aportado, lo que impide que en esta jurisdicción se puedan refutar o avalar criterios técnicos especializados brindados por las autoridades rectoras en las diferentes materias analizadas.

Sobre el interés superior del niño y la prevención de enfermedades. Esta jurisdicción constitucional en diversas ocasiones ha determinado que la protección del interés superior del niño es un deber fundamental que el Derecho a la Constitución le impone al Estado, y que este debe verse reflejado en las actuaciones de las distintas instituciones que conforman parte del aparato estatal, las cuales se encuentran obligadas a velar siempre porque prime el interés superior del niño y brindarle todas las protecciones que en los diferentes ámbitos de su vida necesite. En ese sentido, este Tribunal Constitucional en la sentencia No. 2005-11262 de las 15:00 horas de 24 de agosto de 2005, señaló:

“(…) En materia de los derechos especiales que tienen los niños se encuentran varias normas de rango constitucional, internacional e infraconstitucional; reconociéndose en todas ellas el interés superior del niño (a) como criterio de toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años. “La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido” así reza el artículo 51 de nuestra Carta Magna. En igual sentido la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (aprobada y ratificada por nuestro país, mediante, la Ley No. 7184 del 18 de julio de 1990, la cual entró en vigencia, a tenor del numeral 2 de ese instrumento legal, el día de su publicación en La Gaceta No. 149 del 9 de agosto de 1990), le establece una serie de derechos a cualquier niño, independientemente, de su raza o nacionalidad (artículo 2°), tales como: el derecho a ser cuidado por sus padres (artículo 7º ), el derecho a un “nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social” reconociéndose a los padres como los responsables primordiales de proporcionarles las condiciones de vida necesarias para su desarrollo y el deber del Estado de adoptar “medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho” (artículo 27)….

Por otro lado, la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, precisa en su artículo 16, párrafo 3º, que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene el derecho a la protección de la sociedad y del Estado” (en idéntico sentido artículo 23, párrafo 1º, del Protocolo Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 19 de diciembre de 1966). Por su parte, el artículo 25, párrafo 2º, de la supraindicada Declaración señala que “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales...” y, finalmente, en el artículo 24, párrafo 1º, se establece que “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna... a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”. (…) Los derechos humanos o fundamentales y las obligaciones correlativas de los poderes públicos, han sido también, desarrollados en el plano infraconstitucional, tenemos así el Código de la Niñez y de la Adolescencia en general y la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, cuando se trate además de un niño (a) con necesidades especiales. Así, el Código de la Niñez y de la Adolescencia (Ley No. 7739) puntualiza que el norte interpretativo de toda acción pública o privada debe ser el interés superior del niño (artículo 5º). El ordinal 12 de ese cuerpo normativo estipula que el Estado deberá garantizar el derecho a la vida “con políticas económicas y sociales que aseguren condiciones dignas para la gestación, el nacimiento y el desarrollo integral”. El numeral 29 establece la obligación del padre, la madre o la persona encargada de “velar por el desarrollo físico, intelectual, moral, espiritual y social de sus hijos menores de dieciocho años” y de “cumplir con las instrucciones y los controles que se prescriban para velar por la salud de las personas menores de edad bajo su cuidado” (artículo 45). (…) y el artículo 13 de la Ley General de Salud No. 5395, del 30 de octubre de 1973… reconoce el deber de los padres y el Estado de velar por la salud y el desarrollo de los niños: “Los niños tienen derecho a que sus padres y el Estado velen por su salud y su desarrollo social, físico y psicológico. Por tanto, tendrán derecho a las prestaciones de salud estatales desde su nacimiento hasta la mayoría de edad. Los niños que presenten discapacidades físicas, sensoriales, intelectuales y emocionales gozarán de servicios especializados.".

En conclusión, luego de todo lo dicho es claro que a los niños le asisten una serie de derechos especiales y correlativamente al Estado y los padres o encargados de los niños le asisten una serie de obligaciones y deberes para con ellos…”. En cuanto a este tema, el artículo 3, párrafo 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” Similar disposición normativa se recoge en el artículo 5, párrafo primero, del citado Código de la Niñez y la Adolescencia, que establece expresamente que: “Toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años, deberá considerar su interés superior, el cual le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo personal”.

En igual forma, el artículo 4 de ese mismo cuerpo normativo señala lo siguiente: “Artículo 4º.- Políticas estatales. Será obligación general del Estado adoptar las medidas administrativas, legislativas, presupuestarias y de cualquier índole, para garantizar la plena efectividad de los derechos fundamentales de las personas menores de edad. En la formulación y ejecución de políticas, el acceso a los servicios públicos y su prestación se mantendrá siempre presente el interés superior de estas personas. Toda acción u omisión contraria a este principio constituye un acto discriminatorio que viola los derechos fundamentales de esta población. De conformidad con el régimen de protección especial que la Constitución Política, la Convención sobre los Derechos del Niño, este Código y leyes conexas garantizan a las personas menores de edad, el Estado no podrá alegar limitaciones presupuestarias para desatender las obligaciones aquí establecidas”.

Con sustento en lo anterior, esta Sala ha sido categórica en reconocer al interés superior del niño su condición y naturaleza de principio general que, como tal, forma parte del ordenamiento jurídico y debe ser aplicado para que rija y gobierne toda actividad administrativa y jurisdiccional relacionada con las personas menores de edad, a fin de garantizar el debido y efectivo respeto de sus derechos fundamentales. En consonancia con lo anterior, y según lo dispuesto en los artículos 3 y 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el Estado costarricense tiene el deber fundamental de promover y asegurar las condiciones necesarias para garantizar en la máxima medida posible la supervivencia del menor y su desarrollo, así como asegurar a todos los niños el disfrute del más alto nivel posible de salud, por lo que deberá adoptar medidas apropiadas para reducir la mortalidad infantil y en la niñez, asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños y desarrollar la atención sanitaria preventiva. Por lo que, en general, se puede concluir que la existencia de un programa de vacunación infantil, que tenga por objeto prevenir que se produzca el brote de epidemias o que se dé un contagio a nivel individual, hace parte de la atención sanitaria preventiva que debe brindar el Estado costarricense en resguardo del derecho humano de todo niño a la salud y en cumplimiento de la tutela al interés superior del menor”. (el resaltado no es del original).

En congruencia con la sentencia parcialmente transcrita, queda claro que como parte de la especial protección que merecen las personas menores de edad y dentro del interés superior del niño, el que, de primar siempre, los padres y madres o encargados de estos, deben velar por su seguridad sanitaria y resguardar su derecho a la salud, dentro de lo que se incluye, ciertamente, la vacunación de estos, según será analizado a continuación.

En cuanto a la vacunación obligatoria de las personas menores de edad contra la enfermedad Covid-19. En el sub lite, el recurrente cuestiona que la vacuna contra la enfermedad Covid-19 no tiene registro sanitario y tampoco ha sido autorizada por la autoridad reguladora costarricense, que apenas cuenta con una autorización de uso de emergencia de la FDA y, por ende, no puede exigirse su obligatoriedad. Además, considera que debe necesariamente asegurarse el consentimiento previo de los padres, el cual debe ser informado, pleno y libre.

Al respecto, debe indicarse al recurrente que, en primer lugar, no debe perderse de vista que la obligatoriedad de la vacuna en cuestión se sustentó en lo dispuesto del artículo 43 del Código de la Niñez y la Adolescencia, el cual preceptúa:

“Artículo 43°- Vacunación. Las personas menores de edad deberán ser vacunadas contra las enfermedades que las autoridades de salud determinen. Suministrar y aplicar las vacunas serán obligaciones de la Caja Costarricense de Seguro Social. Por razones médicas, las excepciones para aplicar las vacunas serán autorizadas solo por el personal de salud correspondiente. El padre, la madre, los representantes legales o las personas encargadas serán responsables de que la vacunación obligatoria de las personas menores de edad a su cargo se lleve a cabo oportunamente (…)”. (el resaltado no es del original).

En complemento con el artículo anterior, los artículos 150 y 151 de la Ley General de Salud, establecen:

“ARTICULO 150.- Son obligatorias la vacunación y revacunación contra las enfermedades transmisibles que el Ministerio determine. Los casos de excepción, por razón médica, serán autorizados sólo por la autoridad de salud correspondiente.

ARTICULO 151.- Los padres, tutores, curadores, depositarios y encargados, son responsables por la vacunación obligatoria oportuna de los menores e incapaces a su cargo. Toda persona podrá solicitar de los servicios de salud la administración de vacunas discrecionales, en la forma que determine el reglamento”.

Las normas referidas en concordancia con los artículos 3 y 24 de la Convención de los Derechos del Niño sin lugar a duda respaldan la obligatoriedad de la vacunación de los menores de edad con el esquema de vacunación que existe en nuestro país. Adicionalmente, tenemos que el Decreto No. 42889-S incluyó la vacuna contra el virus Sars-Cov2 como parte del esquema obligatorio de vacunación costarricense, en particular a las personas menores de edad, como lo es el amparado. Por otra parte, cabe señalar que la Ley Nacional de Vacunación (Ley No. 8111) dispone en su artículo 3, que son obligatorias las vacunaciones contra las enfermedades cuando lo estime necesario la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, que se crea en esa Ley, en coordinación con el Ministerio de Salud y la Caja Costarricense de Seguro Social. Precisamente, la constitucionalidad de esa norma fue avalada por esta Sala en la sentencia No. 11648-2000. El Decreto Ejecutivo que establece actualmente la obligación de recibir la vacuna contra el Covid-19 (No. 42889-S), simplemente viene a reformar el Reglamento a la Ley de Vacunación, en el sentido de agregar a la lista oficial de vacunas incluidas en el esquema público básico universal a la vacuna contra el Covid-19, por lo que no se establecería algo que no está previsto ya por ley. Incluso, el propio Decreto Ejecutivo cita la sentencia No. 11648-2000 de la Sala, como uno de sus fundamentos. Asimismo, el propio decreto señala los supuestos de excepción para la aplicación de la vacuna -como podrían ser razones médicas-, supuesto que no se presenta en este caso, por cuanto, es en virtud de la recomendación técnica médica que se solicitó la aplicación de la vacuna al menor amparado, justamente, en virtud de los riesgos que la enfermedad Covid-19 presenta para él, dado sus padecimientos y múltiples factores de riesgo.

Así las cosas, existe un sustento normativo para el establecimiento obligatorio de la vacunación contra la enfermedad Covid-19 a personas menores de edad (ver en similar sentido sentencia No. 2022-000483 de las 9:15 horas de 7 de enero de 2022, entre otras).

Ahora bien, en cuanto a la alegada falta de registro sanitario y autorización por la autoridad reguladora costarricense, y que apenas cuenta con una autorización de uso de emergencia de la FDA. Debe señalársele al recurrente, que según estableció la Dra. Andrea Badilla Jiménez, Evaluadora de Medicamentos Biológicos de la Dirección de Regulación de Productos de Interés Sanitario: “la presentación pediátrica de la vacuna sí cuenta con autorización por parte de la autoridad reguladora nacional, en este caso otorgada por la DRPIS (…)”. Aunado a esto, el Dr. Roberto Arroba Tijerino, Secretario Técnico CNVE, Coordinador de Inmunizaciones de la Dirección de Vigilancia de la Salud indicó que: “(…) Estas vacunas ya tienen su autorización (…). La autorización de una vacuna se da con fase 1, 2 y 3 y la fase IV corresponde a los estudios post vacunación. Farmacovigilancia y Gestión del Riesgo en el Ministerio de Salud se encargan de gestionar lo relacionado con los estudios de fase IV, pero no son requisito para la aprobación (…)”.

De lo anterior, se desprende que, contrario a lo que alega el recurrente, 1) la vacuna contra la enfermedad Covid-19 en menores de edad sí cuenta con autorización por parte de la FDA, lo que implica que la vacuna cumplió con los estudios de fase I, II y III, que son justamente, los que se necesitan para su aprobación y 2) que la vacuna pediátrica sí cuenta con registro sanitario y con autorización por parte de la autoridad reguladora nacional, en este caso otorgada por la DRPIS.

Finalmente, en cuanto al consentimiento libre, pleno e informado que considera el recurrente debe brindarse a las personas que se les coloque la vacuna contra la enfermedad Covid-19 y en este caso particular, a los padres del menor amparado, se le indica que, en la sentencia No. 2021-14055 de las 9:36 horas del 22 de junio de 2021, esta Sala dispuso:

(…) convendría destacar que el reconocimiento a la necesidad de que se otorgue un consentimiento informado parte del reconocimiento de los derechos de autonomía e información de los pacientes. Es decir, sobre la base de la información proporcionada por su médico tratante, un paciente opta por aceptar o rechazar una prestación médica. En el caso concreto, como se ha examinado, existen suficientes disposiciones que legitiman la obligatoriedad de la vacuna, por lo que la autonomía, en tales supuestos, se ve disminuida en aras de tutelar el interés y el bienestar general, a saber, la salud pública (art. 21 de la Constitución Política, art. 1° de la Ley General de Salud y normativa sobre vacunación supra citada). Ello no obsta para enfatizar que en todos los casos se debe respetar el derecho a la información de todas las personas a las que se les somete a esta vacunación obligatoria. Sobre el particular, conviene citar nuevamente el Manual de Procedimientos para la ejecución de vacunación contra COVID-19 en los establecimientos de salud de la Caja Costarricense de Seguro Social, que exige justamente velar por el derecho a la información de los usuarios y que dispone lo siguiente:

“8.6 Información al usuario:

La educación al usuario debe de ser obligatoria antes, durante y después de la vacunación:

- Antes de vacunar se debe de realizar consejería y educar a la persona a vacunar, se debe preguntar si padece de alguna alergia, si está embarazada, si es una persona anticoagulada (uso de Heparina o Warfarina). Ya que en caso de cualquiera de estas condiciones la vacunación debe ser intramuros.

-Es de suma importancia explicar al usuario cuál vacuna se le aplicó (…) e indicarle que la segunda dosis que se le tiene que aplicar debe ser la misma.

Además, se debe reiterar al paciente la importancia de cumplir con la fecha de aplicación de la segunda dosis tal y como se le indica.

-Anotarle en el carné de vacunación el tipo de vacuna y la fecha de aplicación de la primera y de la segunda dosis.

-Brindar información al usuario sobre los beneficios de recibir la vacuna y sobre los principales efectos secundarios y la importancia de consultar a los servicios de salud en caso de que durante las 3 semanas posteriores a la vacunación presenten dificultad para respirar, dolor en el pecho, visión borrosa o doble, hematomas únicos o múltiples, machas rojizas o violáceas, hinchazón o dolor de una pierna, dolor abdominal persistente, dolor de cabeza intenso o que empeoran más después de 3 días de vacunación).

-Información sobre efectos secundarios reportados y sobre los que podrían presentarse cuando la misma empiece a aplicarse de manera masiva en la población. Y la forma en que se deben de notificar en caso de que alguno de ellos se presente después de vacunados (…).”

De lo anterior se concluye que las autoridades están instruidas sobre la obligación de respetar el derecho a la información de los pacientes, y no consta que hayan omitido lo necesario para que haya sido ejercido. En consecuencia, se desestima este extremo del recurso (…)”. -énfasis agregado-

En este sentido, en el caso concreto, se tuvo por demostrado que a los padres del menor en todo momento se les explicó de manera clara y contundente, los beneficios que tendría el menor al colocarse la vacuna, así como la vacuna que debía colocarse, las dosis necesarias y toda la información concerniente a la aplicación de la vacuna al menor, esto no sólo por parte de las autoridades del Hospital San Vicente de Paúl, sino también por parte del Ministerio de Salud y del Patronato Nacional de la Infancia a la hora de abordar el caso. De lo anterior, se desprende que a los padres del menor se les respetó en todo momento lo establecido en el Manual de Procedimientos para la ejecución de vacunación contra COVID-19 en los establecimientos de salud de la Caja Costarricense de Seguro Social, tal y como fue desarrollado en el precedente previamente citado.

En conclusión, este Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones se ha pronunciado sobre la obligatoriedad de vacunar a las personas menores de edad con el esquema completo de vacunación que ha sido debidamente aprobado por las instancias competentes, dentro del cual, se encuentra la vacuna contra la enfermedad Covid-19 para niños de 5 a 11 años de edad. Además, se comprobó que esta vacuna cuenta con las respectivas aprobaciones tanto por las instancias reguladoras dentro del país como a nivel internacional por reguladoras como la FDA y se acreditó que el consentimiento, libre, pleno e informado le ha sido también respetado a los padres del menor, al informárseles plenamente sobre todos los aspectos relacionados con la vacuna. Bajo este panorama, corresponde declarar sin lugar el recurso en cuanto a este extremo.

Sobre la presunta retención indebida del menor por parte de los personeros del Hospital San Vicente de Paúl. El recurrente reclama que el menor amparado se encuentra retenido en contra de su voluntad y la de sus padres en el Hospital San Vicente de Paúl, debido a que los médicos decidieron prohibir su egreso, hasta tanto no se le inocule con la vacuna contra la enfermedad Covid-19.

Al respecto, la Sala tiene por demostrado que el menor amparado ingresó al Servicio de Emergencias del hospital recurrido el 19 de enero de 2022, y en virtud de lo síntomas respiratorios severos que presentaba, estuvo internado por varios días, en los cuales se le brindó la atención médica que requería, hasta estabilizar su condición de salud.

Consta que, en virtud de la condición de salud del tutelado y de los riesgos que presenta a nivel de sistema respiratorio en caso de contagiarse de la enfermedad Covid-19, los médicos del Servicio de Pediatría del hospital recurrido les indicaron a los padres del menor, una vez que fue estabilizado, sobre la importancia de que el niño cuente con las inmunizaciones correspondientes, considerando sus patologías respiratorias. Asimismo, les indicaron que debido a la crisis de asma con la que ingresó, actualmente, uno de sus pulmones se encontraba inflamado, lo cual se considera un factor de riesgo, sumado a que el padre del niño no se encuentra inmunizado por el Covid-19 y la madre únicamente cuenta con la primera dosis y ha externado que no se aplicaría las dosis faltantes: por lo que los médicos tratantes consideraron que en un corto plazo el niño estaría nuevamente hospitalizado y su condición de salud se vería perjudicada, requiriendo de ser posible un dispositivo de cánula de alto flujo invasiva y por ello, les indicaron que se le colocaría la vacuna contra la enfermedad Covid-19 al menor; sin embargo, los padres mostraron su negativa a la inoculación. De tal manera, es claro que el criterio médico determinó que debía vacunarse a la persona menor de edad.

Ante tal panorama -negativa de los padres de acatar el criterio médico-, los médicos del Servicio de Pediatría del Hospital San Nombre03 solicitaron una interconsulta con el Servicio de Trabajo Social del hospital, en donde explicaron: “Nombre05, 6 A, CONOCIDO ASMÁTICO Y CON SOSPECHA DE TEA, COMPLETANDO ESTUDIOS, EL CUAL SE ENCUENTRA HOSPITALIZADO POR CRISIS DE ASMA, ES SU SEGUNDA HOSPITALIZACIÓN, EL CUAL ESTUVO DELICADO, AMERITO COLOCACIÓN DE SULFATO DE MAGNESIO Y CÁNULA DE ALTO FLUJO POR 5 DÍAS, ACTUALMENTE SE ENCUENTRA ESTABLE, EN CONDICIONES DE EGRESO, POR LO QUE SE INTENTA COORDINAR VACUNAR CONTRA COVID 19 PERO LOS PADRES NO ESTAN DE ACUERDO. POR LO QUE SE SUSPENDE EGRESO. YA QUE PTE PRESENTA MULTIPLES FACTORES DE RIESGO COMO ASMA Y DIFICULTAD PARA PORTAR MASCARILLA, PERO LOS PADRES SE REHUSAN A VACUNAR AL NIÑO, POR LO QUE SE REALIZA 1C A TS PARA VELAR POR EL BIENESTAR DEL NIÑO SEGÚN LO QUE SE INDICA EN EL CODIGO DE LA NIÑEZ”.

Al ponerse en conocimiento del Servicio de Trabajo Social la situación descrita, estos procedieron a realizar los abordajes necesarios y al enfrentarse con la negativa recurrente de los padres, procedieron a activar los protocolos que existen en el marco del procedimiento de coordinación interinstitucional Decreto No. 30007-S “Reglamento que regula el funcionamiento y los alcances que tienen los Comités de Estudio de Niño, Niña y Adolescente agredido”, al considerar que la negligencia de los padres en negarse a vacunar al niño, pese a que se trata de una vacuna obligatoria y a que los médicos tratantes les explicaron los factores de riesgo que existen al no vacunar al menor, lo ponía en una condición de vulnerabilidad y por ello, se solicitó la intervención del Patronato Nacional de la Infancia, quienes procedieron a realizar las intervenciones, entrevistas y atenciones necesarias para determinar si el menor se encontraba en alguna situación de riesgo junto a sus progenitores, hasta llegar a la conclusión de que el menor debía ser vacunado y que luego de eso, podía ser egresado y regresar a su hogar, lo cual sucedió efectivamente el 28 de enero de 2022.

Según se desprende de la narración de hechos probados y del informe rendido bajo juramento por parte de las autoridades recurridas, no existió ningún tipo de retención indebida por parte del hospital recurrido contra el menor, por el contrario, consta que estos actuaron según los protocolos internos que tiene el hospital, en cuanto a atención de menores de edad corresponde, dado que a los centros de salud públicos y privados le corresponde actuar inmediatamente cuando observan algún tipo de negligencia por parte de los progenitores de los menores de edad que se presuma tengan alguna condición de vulnerabilidad o de riesgo.

Adviértase que, una vez identificada la alerta y puesto en conocimiento el asunto del Servicio de Trabajo Social y del Patronato Nacional de la Infancia, las autoridades médicas deben velar por la permanencia hospitalaria de la persona menor de edad hasta tanto cuenten con el criterio técnico especializado del Patronato Nacional de la Infancia, en el que se determine si existe o no algún riesgo para el menor y si puede retirarse con sus padres de familia, o si por el contrario procede la intervención administrativa en algún sentido y ciertamente, fue en virtud de esta situación que pese a que el menor se encontraba estable y en condición de egreso, se procedió a suspender el egreso, hasta tanto se realizara el procedimiento respectivo por parte de las instancias competentes.

En criterio de este Tribunal, la actuación desplegada por los recurridos se ha ajustado a derecho, pues ante la menor sospecha de que un menor se encuentra en una situación de vulnerabilidad o riesgo que involucre la negligencia o el actuar de sus padres, en contra de la normativa existente, procede indiscutiblemente la activación del protocolo referido, con las respectivas intervenciones y recomendaciones, las cuales además no resultan irrazonables ni desproporcionadas. Aunque resulta comprensible el deseo de que el menor fuera egresado y de regresar a su hogar, lo cierto es que no se aprecia ninguna omisión ni negligencia por parte de los recurridos que amerite acoger el recurso en cuanto a este extremo se refiere.

Así las cosas, visto que la prolongación de la hospitalización cuestionada obedeció a negativa de los padres de aplicar la vacuna contra la Covid-19, pese a la recomendación técnica médica y la obligatoriedad que establece la legislación para vacunar a los menores de edad con el esquema completo de vacunación y la causa narrada por los progenitores, lo cual generó la activación del protocolo indicado, y la intervención de las instancias a nivel hospitalario y administrativo correspondientes y que durante todo el período que el amparado estuvo internado se le brindó la atención requerida, estima esta Sala que las autoridades recurridas actuaron en resguardo del interés superior del niño y en ejercicio de sus competencias, lo cual no implica en modo alguno una lesión a los derechos fundamentales de los amparados (ver en similar sentido las sentencias números 2017-10472 de las 9:15 horas de 7 de julio de 2017, 2018-00516 de las 9:15 horas de 17 de enero de 2018, 2021-6402 de las 14:05 horas de 25 de marzo de 2021 y 2021-28595 de las 9:15 horas de 28 de diciembre de 2021, entre otras). En consecuencia, se impone desestimar el recurso en cuanto a este extremo, como en efecto se dispone.

En cuanto a la aplicación de la vacuna contra la Covid-19 del menor amparado sin el consentimiento de sus padres. En el sub examine, el recurrente alega que las autoridades de la Caja Costarricense de Seguro Social con autorización del Patronato Nacional de la Infancia y del Ministerio de Salud procedieron de manera arbitraria y sin consentimiento de los padres del menor, a inocularlo y aplicarle la primera dosis de la vacuna contra la enfermedad Covid-19.

En cuanto a este punto, en primer lugar, resulta menester indicar que el artículo 13 de Ley General de Salud establece:

“ARTICULO

Los niños tienen derecho a que sus padres y el Estado velen por su salud y su desarrollo social, físico y psicológico. Por tanto, tendrán derecho a las prestaciones de salud estatales desde su nacimiento hasta la mayoría de edad.”

Adicionalmente, el artículo 46 del Código de la Niñez y la Adolescencia, estipula que:

“Artículo 46°- Denegación de consentimiento. Si el padre, la madre, los representantes legales o las personas encargadas negaren, por cualquier razón, su consentimiento para la hospitalización, el tratamiento o la intervención quirúrgica urgentes de sus hijos, el profesional en salud queda autorizado para adoptar las acciones inmediatas a fin de proteger la vida o la integridad física y emocional de ellos, en los términos del artículo 144 del Código de Familia.”

En esa misma línea, el artículo 144 del Código de Familia señala:

“Artículo 144.-Autorización para intervención médica de menores. Cuando sea necesaria una hospitalización, un tratamiento o una intervención quirúrgica, decisivos e indispensables para resguardar la salud o la vida del menor, queda autorizada la decisión facultativa pertinente, aun contra el criterio de los padres. En los casos de menores representados por el Patronato Nacional de la Infancia, se aplicará igual disposición ante una discrepancia.”

En el caso particular del menor amparado, esta jurisdicción constitucional tuvo por acreditado que luego de un internamiento de 6 días, y al lograr estabilizarse la condición de salud del menor amparado, los médicos tratantes determinaron la importancia de que el amparado fuera vacunado contra la enfermedad Covid-19, dado que “(…) En su expediente de salud se consignan además otros diagnósticos sugestivos de riesgo (en consideración de su condición respiratoria) tales como: ALERGIA A MEDICAMENTOS Y CIERTOS ALIMENTOS, RINITIS ALERGICA, ATOPIA, DERMATITIS ATOPICA y TRASTORNO DEL ESPECTRO AUTISTA (TEA) EN OBSERVACION (condición que le imposibilita la utilización de mascarilla por un trastorno sensorial). El presente es su segundo internamiento de riesgo por crisis de asma, en el cual estuvo en condición delicada. Ameritó colocación de sulfato de magnesio y cánula de alto flujo por 5 días. A criterio de la doctora Cary Barboza (médico pediatra) esta persona menor de edad requiere ser inmunizado contra COVID 19 para prevenir una nueva hospitalización al corto plazo y con ello evitar que su condición de salud se vea perjudicada al requerir intubación mecánica en caso de mayor deterioro de su condición respiratoria (…)”; sin embargo, tal y como fue mencionado previamente, los padres del menor se negaron a que se le inoculara, y esto provocó la intervención del Servicio de Trabajo Social, del Patronato Nacional de la Infancia y del Ministerio de Salud, al emitir el Servicio de Trabajo Social del hospital un informe en el que señaló: “(…) Actitud resistente en progenitores para seguir recomendaciones del personal de salud, incurriendo en situaciones que podrían colocar en riesgo la integridad de la persona menor de edad y de la cual impresiona con escasa capacidad de insigth, bajo grado de alarma y actitudes de pasividad. - Se encuentra siendo valorado por posible condición neurobiológica de autismo” (…) “Pronostico social: De no existir una intervención por parte del Patronato Nacional de la Infancia, se somete a la persona menor de edad a una condición de alto riesgo social e indefensión, al ser expuesta a diversas situaciones que atenten contra su bienestar y desarrollo integral, por cuanto se requiere que se tomen medidas respecto a los factores de vulnerabilidad identificados en atención social así como la necesidad de contar con una persona responsable que se comprometa a velar por su bienestar dado que al momento se le limita el acceso a la vacunación que le corresponde de acuerdo su etapa de desarrollo (…)” .

Nótese que, producto de lo anterior, el Patronato Nacional de la Infancia realizó la intervención de rigor, mediante la cual emitió el informe de investigación preliminar No. PANI-OLHS-OF-00052-2022 de 28 de enero de 2022, en la que le comunicó al Hospital San Nombre03 que “(…) Considera el Patronato Nacional de la Infancia que el Hospital San Nombre03 debe actuar en función de sus competencias según su criterio medico conforme a lo dispuesto en los artículos 43, 46 del Código de Niñez y Adolescencia y el artículo 144 del Código de Familia. Por último, se informa que el PANI procedió a iniciar el Proceso Especial de Protección que establece el Código de Niñez y Adolescencia y demás normativas internas, con la respectiva investigación preliminar, para confirmar o descartar otros factores de riesgo asociados que son de competencia institucional. Según el informe de investigación preliminar de fecha 28 de enero del 2022, que incluye las visitas, entrevista y otras fuentes de la investigación, no se identifican en la intervención realizada por la profesional del PANI, otros factores de vulnerabilidad que imposibiliten el retorno de la persona menor de edad con sus progenitores, que no sean el riesgo a su salud si no cuenta con la vacunación de previo al egreso hospitalario, según el alto riesgo en su salud que refieren en los informes remitidos. Por lo que se reitera que el Hospital en atención a su criterio médico y la legislación vigente, está facultado para efectuar la vacunación de previo a la salida de [Nombre02 013] del centro médico, en resguardo del derecho fundamental a la salud y la vida.”

En consonancia con el informe emitido por el Patronato Nacional de la Infancia, el mismo 28 de enero de 2022, el Área Rectora de Salud de Heredia remitió también al Hospital San Nombre03 el oficio MS-DRRSCN-DARSH-656-2022, en el que estableció: “(…) ya que existe una condición de salud y una indicación médica en la cual se indica la necesidad de que debe existir vacunación contra COVID-19 previo a una alta del paciente, es prudente que la institución bajo su digno cargo, en este caso el Hospital San Nombre03 - Caja Costarricense De Seguro Social, tome las previsiones del caso tanto para el caso actual de niño [Nombre02 003] , así como para cualquier caso futuro, y proceda a realizar una valoración médica por parte de los especialistas o el personal médico a cargo del caso en cuestión, de forma que se defina si existe o no contraindicación médica para la vacunación del menor, y en caso de que no exista dicha contraindicación, asuma las potestades legales que le son conferidas mediante la legalidad existente y todo lo antes mencionado y se proceda a vacunar al menor” .

Así las cosas, cabe indicar que, según quedó debidamente establecido en las normas enumeradas anteriormente, existe una obligación para vacunar a las personas menores de edad por parte de sus padres con el esquema nacional de vacunación completo, dentro del cual, se encuentra la vacuna contra la enfermedad Covid-19. Aunado a lo anterior, el mismo cuerpo normativo establece que ante la negativa del consentimiento de los padres, las autoridades médicas quedan autorizadas para adoptar las acciones respectivas con el fin de proteger la vida o la integridad de los menores de edad, quienes, además, tienen derecho a que el Estado y sus dependencias velen por su salud.

En este sentido, la Sala no desmerita la actuación de las autoridades recurridas al proceder a realizar la inoculación del menor amparado, sin el consentimiento de sus padres, dado que, no sólo así lo establecen las normas que velan por la protección y el interés de los menores, sino que, en este caso particular existe un criterio técnico médico que así lo recomendó, al verificarse todos los riesgos que sufría el menor y que podrían provocar que ante otra crisis de salud o ante el contagio de la enfermedad Covid-19, su cuadro médico se complicara considerablemente. De lo anterior, se desprende que la actuación de la autoridad recurrida no fue arbitraria ni antojadiza, sino que encuentra sustento en la legislación actual y el criterio técnico médico emitido por los médicos tratantes del menor, el cual se encuentra debidamente respaldado por los criterios técnicos del Patronato Nacional de la Infancia y del Ministerio de Salud, que son las autoridades rectoras y competentes en la materia y que buscan justamente velar por el interés superior del niño y el resguardo de su derecho a la salud. En mérito de lo expuesto, procede declarar sin lugar el recurso en cuanto a este extremo.

Atinente a las supuestas agresiones sufridas por el menor y su madre en el momento de la inoculación del amparado. Finalmente, aduce el recurrente que para el momento en que las autoridades del Hospital San Nombre03 procedieron a aplicar la vacuna en cuestión al menor, agredieron tanto a la madre, como al menor. Sobre este punto, esta Sala no pudo tener por acreditado que durante la inoculación ni la madre ni el menor sufrieran ningún tipo de agresión por parte del personal médico.

Por el contrario, en el informe rendido por la autoridad recurrida quedó clara la forma en que se procedió a realizar la inoculación del menor el 28 de enero de 2022, la cual consistió en: “(…) se procedió cerca de las veintiún horas con 50 minutos a brindar acompañamiento a la Dra. Sonia Valverde, Jefatura del Servicio de Pediatría del Hospital San Nombre03 (Heredia), quien con el apoyo del enfermero Dr. Steven Campos Saénz procederían con la vacunación de la persona menor de edad que nos ocupa. En conjunto nos apersonamos al dormitorio del niño (quien permanecía dormido y en compañía de su madre) con la intención primeramente de explicarle a la progenitora las resoluciones emitidas por Ministerio de Salud y Patronato Nacional de la Infancia y luego proceder con su inmunización. No obstante, esta acción no fue posible debido a que la madre asumió de inmediato una posición negativa y con alteración emocional, mostrándose agresiva y con lenguaje soez hacia el personal de salud presente, lo que generó afectación emocional en el niño (…) Cabe agregar de que a pesar de que la progenitora fue tratada en todo momento con respeto y empatía, mantuvo su actitud amenazante y poco colaboradora, al punto que para evitar la vacunación de su hijo se aferró al niño y lo abrazaba fuertemente, ante lo cual se tuvo que solicitar apoyo al personal de seguridad del hospital, puesto que además la madre también intentó escapar con el menor (…) se procedió con el traslado del menor a un cuarto de procedimientos contiguo para proceder a su vacunación sin la presencia de la progenitora. En ese momento el niño presentaba importante afectación emocional y lloraba y gritaba que no quería vacunarse, ante lo cual tanto la doctora Valverde como mi persona procedimos a intentar tranquilizarlo. Al respecto es importante indicar que pese a que se logró la contención del estado emocional que presentaba el menor en ese momento, continuaba opuesto a su vacunación, ante lo cual se le explicó el procedimiento, se le sujetó por parte de la doctora Valverde y el enfermero procedió con la inoculación. De inmediato el niño fue regresado con su madre y se le observó por un tiempo prudencial en el que no presentó ningún efecto adverso (…)”.

De conformidad con el extracto parcialmente transcrito y según se desprende claramente del informe rendido por las autoridades del Hospital San Vicente de Paúl, todas las actuaciones del personal médico se realizaron de conformidad con los lineamientos establecidos, según el criterio médico y los criterios técnicos del Patronato Nacional de la Infancia y del Ministerio de Salud. En ese sentido, se pudo constatar que el personal médico en todo momento actuó con respeto al tratar tanto a la madre como al menor, pero indudablemente ante la actitud de la madre y la alteración que provocó en el menor requirieron colaboración de la seguridad del hospital, justamente, para separar a la madre del menor y poder estabilizar a este para efectuar su inoculación. Nótese que las autoridades son enfáticas en indicar que procuraron tranquilizar al menor de previo a la inoculación y de sus actuaciones no se comprueba acto de agresión alguno contra la madre ni contra el menor. Al respecto, este Tribunal no desmerita la actuación de las autoridades médicas, máxime que se encontraban ante una situación en la que debían cumplir con su deber de vacunar al menor, según les dicta la legislación vigente y, como se indicó previamente, fue debidamente respaldado por las autoridades rectoras en la materia, sea el Patronato Nacional de la Infancia y el Ministerio de Salud, todo siempre en aras de proteger el interés superior del niño en todo momento. Además, se acreditó que cumplieron con los protocolos con los que cuenta la Caja Costarricense de Seguro Social para estas situaciones y que emitieron todos los documentos necesarios para justificar la aplicación de la vacuna, los cuales le fueron debidamente brindados a la madre del menor.

En todo caso, el mismo recurrente en los escritos que ha presentado a esta Sala señala que presentó una denuncia penal contra el hospital por estos hechos, por lo que, será ante esa jurisdicción en donde se analice de manera amplia los hechos y pruebas que considera el recurrente tiene en su poder, y se resuelva como en derecho corresponda. De esta forma, procede declarar sin lugar el recurso en cuando a este punto.

Conclusión. En mérito de lo expuesto, se declara sin lugar el recurso en todos sus extremos.

Razones diferentes de la Magistrada Picado Brenes en cuanto a la libertad de tránsito. Coincido parcialmente con la mayoría de la Sala en declarar sin lugar el recurso en cuanto a la libertad de tránsito alegada, pero por los siguientes motivos. En el caso que nos ocupa no operó una retención indebida del menor [Nombre02 001] por parte de las autoridades hospitalarias, toda vez que es su responsabilidad advertir al Servicio de Trabajo Social del respectivo hospital, así como al Patronato Nacional de la Infancia, cuando surge alguna sospecha de que un paciente menor de edad puede estar siendo víctima de un trato negligente de parte de sus cuidadores. Por ello, mientras se realizan las investigaciones del caso el menor debe permanecer en el Centro Hospitalario a fin de resguardar su seguridad, salud y en consecuencia su vida.

En el caso que nos ocupa los médicos encargados de la atención del menor sospecharon de una posible negligencia, razón por la cual activaron los protocolos del caso. Es por ello que considero que en efecto el recurso de Habeas Corpus en estudio es improcedente.

Voto salvado parcial de la Magistrada Picado Brenes en cuanto a la obligatoriedad de la vacunación a las personas menores de edad: Respetuosamente discrepo del criterio de mayoría en lo que se refiere a la vacunación de la persona menor de edad y declaro con lugar el recurso en cuanto a este extremo para que se proceda a otorgar plazo para plantear la acción de inconstitucionalidad en contra del decreto ejecutivo que estableció la vacunación obligatoria contra el Covid-19 para el caso de los menores de 16 años de edad, lo anterior para examinar una posible obligatoriedad prematura de vacunación en ese rango de edad, por estar todavía en estos casos como autorización de uso emergencia (EUA por sus siglas en inglés), y para examinar el aspecto del acompañamiento de un adulto en la vacunación de menores, así como el tema de la no necesidad de presencia de adulto en casos de mayor de 15 años.

Tal y como lo he venido indicando en sentencias anteriores en este tipo de recursos de amparo he procedido a salvar parcialmente el voto por cuanto considero que, en estos casos de vacunación obligatoria de menores de edad por Covid-19, procede dar plazo para plantear la acción de inconstitucionalidad en contra del decreto ejecutivo que estableció la vacunación obligatoria contra el Covid-19 a los menores de edad de 16 años, para examinar dos aspectos alegados:

-una posible obligatoriedad prematura de vacunación en menores de 16 años, por estar todavía en estos casos la vacuna con autorización de uso emergencia (EUA por sus siglas en inglés), y -el tema del acompañamiento de un adulto en la vacunación de menores, así como el tema de la no necesidad de presencia de adulto en casos de mayor de 15 años.

La Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, en sesión extraordinaria LI-2021 del 4 de noviembre adoptó varios acuerdos en cuanto a la vacunación en menores de edad. Así se dice:

“ARTICULO

Vacunación contra covid-19 en población pediátrica entre 5-11 años.-

(…) El Dr. Salas indica que por parte de Pfizer no se ha presentado la documentación al Ministerio de Salud, para aprobación de la dosis pediátrica por lo que se debe indicar en el acuerdo que el acuerdo queda condicionado según aprobación por parte de la autoridad regulatoria nacional y en caso de que no se presente la documentación no procede; el Dr. González realizará la solicitud a Pfizer para que presente esta solicitud.

(…)

ACUERDO NO.6. Se acuerda aprobar la vacunación contra COVID-19 en población pediátrica entre 5 y 11 años de edad con la vacuna Pfizer, en un intervalo de 21 días entre dosis; esto será a partir del 2022 según disponibilidad de formulación para población pediátrica y aprobación por parte de Autoridad Reguladora Nacional (DRPIS) del MS). ACUERDO UNANIME Y FIRME.------

ARTICULO

Obligatoriedad de la vacunación contra covid-19 en población menor de edad.

(…)

Para poder aplicar estas medidas de protección se debe tener certeza si la vacuna de Covid va a ser obligatoria, indica que tienen varias consultas pero que el PANI no puede dictar una medida de protección hasta tanto se defina si es obligatoria tal como se dio en el caso de la vacuna contra Papiloma Humano la cual se hizo obligatoria por decreto y esto ayudó a ganar los recursos de amparo interpuestos (…) esto se justifica porque ya hay 23 menores fallecidos y aunque al principio de la pandemia, se decía que no había una afectación en los menores es claro que esta situación ha cambiado.

ACUERDO NO.7 Se aprueba la obligatoriedad de la vacunación contra COVID-19 en población menor de edad (niñez y adolescencia). En el caso de población adolescente mayor de 15 años, pueden recibir la vacuna contra Covid-19 sin necesidad de ir acompañado por una persona adulta, siempre con la respectiva valoración de cada caso. La obligatoriedad está fundamentada en:

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

Se cuenta con todo el sustento legal para declarar la vacunación obligatoria en población menor de edad según lo dispuesto en nuestro país y dado que forma parte del esquema básico de vacunas, con el objeto de garantizar el interés superior del niño. ACUERDO UNANIME Y FIRME. -----Este acuerdo se le comunicará al Ministro de Salud, CCSS, PANI, y al Lic. Nombre06 para la elaboración del Decreto.---------

ARTICULO SEPTIMO. Manual de vacunación contra Covid-19, versión 12. ----

(…) Se indica que se realizará un Adendum a este manual para incorporar que la comisión acuerda que no es necesario que los adolescentes vayan acompañados de un adulto para la vacunación, por lo que se solicita que se actualice en la próxima versión 13 del manual y se instruirá a la CCSS que se aplique de inmediato (…)

ACUERDO NO.8. Se acuerda que la población adolescente (de 12 años en adelante), pueda recibir la vacuna contra covid-19 sin necesidad de ir acompañado por un adulto y valorando cada caso de manera individual; eso será incluido en la versión 13 del manual de vacunación, sin embargo, se le instruye a la CCSS que proceda con esto en el momento que reciba el acuerdo para no perder oportunidades de vacunación. ACUERDO UNANIME Y FIRME.

(…)”

No fue sino hasta posterior a ello en que, mediante el decreto ejecutivo n°43364 del 13 de diciembre del 2021, se reformó el Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación (decreto ejecutivo n°42889-S) estableciendo lo siguiente:

“Artículo 2.-

(…)

Para el caso de la población menor de edad (niñez y adolescencia), según los artículos 43 y 11 del Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley número 7739 del 6 de enero de 1998, la madre, el padre, los representantes legales o las personas encargadas serán responsables de que la vacunación obligatoria de las personas menores de edad a su cargo se lleve a cabo oportunamente de acuerdo con los términos fijados por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, para ese grupo de personas. Se exceptúa de esta disposición a las personas menores de edad (niñez y adolescencia) que, por contraindicación médica debidamente declarada, no les sea posible recibir la vacuna contra el Covid-19. En el caso de población adolescente mayor de 15 años, podrá recibir la vacuna contra Covid-19 sin necesidad de ir acompañado por una persona adulta, siempre con la respectiva valoración de cada caso, según el acuerdo N° LI-2021 del 04 de noviembre de 2021, adoptado por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología.”

(Así reformado por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 43364 del 13 de diciembre de 2021)

Ahora bien, por las razones que detallo a continuación, considero que corresponde examinar la constitucionalidad de esta última disposición normativa, a la luz del principio de interés superior del menor.

Del cuadro adjunto se denota que, la obligatoriedad de la vacunación contra el Covid-19 en menores de edad se estableció por decreto, por igual para todos los menores de 18 años, cuando en realidad, en términos de autorización completa de la vacuna hay varios segmentos etarios diferenciables: los mayores de 16 años cuya vacuna ya tiene autorización completa, la población de 12 a 15 años y la población de 5 a 11 años cuya vacuna lo que tiene es autorización para uso de emergencia. Según la información oficial que aparece en la página https://www.fda.gov/about-fda/fda-en-espanol/informacion-sobre-las-vacunas-para-el-covid-19#Pfizer. Y finalmente, los menores de 5 años, para los cuales ni siquiera existe a la fecha autorización de la FDA (Administración de Alimentos y Medicamentos de Estados Unidos de América) para uso de emergencia de la vacuna contra el Covid-19.

Así, para el caso de menores entre 5 y 15 años, la vacuna sólo cuenta con autorización de uso de emergencia y no tiene todavía autorización completa por parte de la FDA. Como se dijo, para la población de menores de 5 años, ni siquiera exista vacuna autorizada todavía y ya en nuestro país se presenta como obligatoria, según el decreto en cuestión.

Rango de edad

Fecha de autorización de emergencia de FDA

Fecha de autorización completa de FDA

Fecha de autorización en CR

Fecha de obligatoriedad en CR

Población mayor a 16 años

11 diciembre 2020

23 agosto 2021.

3 de Diciembre del 2020 (Resolución Administrativa de Autorización de Uso de las Vacunas contra COVID-19)

-Trabajadores (servidores públicos y privados): 15 de octubre del 2021.

-de 16-18 años: 13 diciembre 2021 (fecha en que salió publicado el decreto n°43364 que reforma el decreto n°42889).

Población de 12-15 años

10 de mayo 2021

NO todavía

01 de junio del 2021

13 diciembre 2021 (fecha en que salió publicado el decreto n°43364 que reforma el decreto n°42889)

Población de 5-11 años

29 de octubre 2021

NO todavía

13 diciembre 2021 (fecha en que salió publicado el decreto n°43364 que reforma el decreto n°42889)

Población menor de 5 años

No todavía

13 diciembre 2021 (fecha en que salió publicado el decreto n°43364 que reforma el decreto n°42889)

En este aspecto es importante tener presente que, cuando una vacuna tiene una Autorización de Uso de Emergencia (EUA, por sus siglas en inglés), se permite facilitar la disponibilidad y el uso durante las emergencias de salud pública, como la actual pandemia causada por el COVID-19. Sin embargo, todavía no tiene aprobación plena, la cual sucede cuanto la FDA ha revisado una gran cantidad de datos sobre la eficacia de la vacuna, su seguridad y muchas cuestiones relacionadas con su fabricación. En el caso de los menores entre 5 y 15 años, en atención al interés superior del menor, resulta primordial examinar la constitucionalidad (razonabilidad) de establecer la obligatoriedad de la vacunación en estos casos, pues dicha obligatoriedad podría resultar prematura cuando la vacuna todavía no cuenta con autorización plena, y no se sabe con mayor certeza la eficacia y seguridad de su uso en menores (ver al respecto https://www.fda.gov/vaccines-blood-biologics/vaccines/explicacion-de-la-autorizacion-de-uso-de-emergencia-para-las-vacunas)

Además, en abono a esta posible prematuridad de la obligatoriedad de la vacuna en el caso de menores de 16 años, se observa que, en el acuerdo de la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología del 04 de noviembre del 2021 se indica claramente que, Pfizer no había presentado la documentación al Ministerio de Salud para aprobación de la dosis pediátrica. No fue sino hasta con posterioridad en que en otro recurso de amparo se le pide como prueba para mejor resolver al Ministro de Salud en que informa (mediante escrito presentado a las 16:47 horas del 20 de enero del 2022) lo siguiente:

“Pfizer ya presentó la documentación para el uso de la vacuna contra covid-19 en población pediátrica. La vacunación contra covid-19 para población menor de edad (5-17 años) sigue siendo aprobación de uso de emergencia…”

Lo cual ratifica que al momento de adoptarse el acuerdo en cuestión Pfizer todavía no había presentado la documentación, pero además, que las autoridades de salud tienen claro que la vacunación pediátrica sigue siendo aprobación de uso de emergencia.

En cuanto a la fundamentación que ha dado el Ministerio de Salud para establecer la obligatoriedad de la vacunación pediátrica (particularmente el punto 6 que dice: “6- vacunar a los niños puede ayudar a proteger a los miembros de la familia, incluidos hermanos menores de 5 años que no pueden recibir las vacunas contra covid, y los miembros de la familia que podrían tener más riesgo de enfermar gravemente si se infectan.”), es relevante recordar que la persona, incluidos por supuesto los menores de edad, nunca pueden ser convertidos en un medio, sino que cada individuo es un ser cuya sola existencia es, en sí misma, un fin.

Debe recordarse que, la materia de los derechos de niños y adolescentes se encuentran regulada en varias normas de rango constitucional, convencional e infraconstitucional; reconociéndose en todas ellas el interés superior del niño (a) como criterio transversal de toda acción pública o privada concerniente a dicha población. La Constitución Política en su artículo 51 establece que: “La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente, tendrán derecho a esa protección la madre, el niño y la niña, las personas adultas mayores y las personas con discapacidad.”. Por su parte la Convención de Derechos del Niño establece una serie de derechos a todo niño, independientemente, de su raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, posición económica o de sus padres o representantes legales. Específicamente el artículo 7 establece el derecho a ser cuidado por sus padres, así como el derecho a un “nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social” reconociéndose a los padres como los responsables primordiales de proporcionarles las condiciones de vida necesarias para su desarrollo y el deber del Estado de adoptar “medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho” (artículo 27). La Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, precisa en su artículo 16, párrafo 3º, que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene el derecho a la protección de la sociedad y del Estado” (en idéntico sentido artículo 23, párrafo 1º, del Protocolo Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 19 de diciembre de 1966). Por su parte, el artículo 25, párrafo 2º, de la supraindicada Declaración señala que “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales... ” y, finalmente, en el artículo 24, párrafo 1º, se establece que “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna... a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”. De las normas de los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos transcritas, así como de la norma constitucional citada, resulta, a todas luces, que los Estados tienen como deberes fundamentales la protección del niño y en consecuencia de su interés superior. Promover las condiciones necesarias para que gocen de la presencia permanente de los padres, en especial cuando el niño (a) requiere cuidados especiales. Los derechos humanos o fundamentales y las obligaciones correlativas de los poderes públicos, han sido también, desarrollados en el plano infraconstitucional, tal como por ejemplo el Código de la Niñez y de la Adolescencia en general, la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, cuando se trate además de un niño (a) con necesidades especiales y otras más. Así, el Código de la Niñez y de la Adolescencia (Ley No. 7739) puntualiza que el norte interpretativo de toda acción pública o privada debe ser el interés superior del niño (artículo 5º). El numeral 29 establece la obligación del padre, la madre o la persona encargada de “velar por el desarrollo físico, intelectual, moral, espiritual y social de sus hijos menores de dieciocho años” y de “cumplir con las instrucciones y los controles que se prescriban para velar por la salud de las personas menores de edad bajo su cuidado”. El artículo 13 de la Ley General de Salud No. 5395, del 30 de octubre de 1973 reconoce el deber de los padres y el Estado de velar por la salud y el desarrollo social, físico y psicológico de los niños.

Del marco normativo antes señalado es claro concluir que a los niños le asisten una serie de derechos especiales, y correlativamente le corresponde tanto al Estado como a los padres y/o encargados de los niños asumir una serie de obligaciones y deberes para con ellos. Desde mi punto de vista es clara la relevancia constitucional que conlleva examinar el acuerdo y el decreto sobre la vacunación obligatoria de menores, en casos de Covid-19. Se denota que, en estos casos, a diferencia de otros que ha examinado esta Sala sobre la vacunación obligatoria en menores, se trata de una vacuna que todavía no goza de autorización plena, y ello es un detalle que no puede pasar desapercibido del marco constitucional. Nótese que lo que considero debe ser examinado es la obligatoriedad y no el uso o autorización de la vacuna. Sobre todo tomando en cuenta que, al establecerse la obligatoriedad le corresponden ciertas sanciones a quienes no la acaten.

En este sentido, solo a efectos comparativos, en Francia, uno de los países pertenecientes a la OCDE, se tienen las siguientes reglas (https://www.service-public.fr/particuliers/actualites/A14973):

-Desde el 22 de diciembre del 2021 los niños de 5 a 11 años pueden ser vacunados. Esta vacunación es facultativa y el acuerdo de los dos padres (o quienes tengan la autoridad parental) es necesario. El día de la vacunación el menor debe ser acompañado por uno de los dos padres o por el titular de la autoridad parental.

-Sobre la vacunación de los adolescentes de 12 a 15 años, el consentimiento escrito de uno de los dos padres es obligatorio, llenando un formulario. Además, se requiere del consentimiento oral del menor. El día de la vacunación puede ir acompañado de uno de sus padres o del titular de la autoridad parental, pero ello no es obligatorio.

-Sobre la vacunación en adolescentes de 16 a 17 años, la autorización parental no se requiere.

Se denotan así diferencias notales con nuestro país, no solo en cuanto a la obligatoriedad de la vacunación, sino en cuanto al acompañamiento de los padres. Siendo nuestro país menos riguroso en cuanto a la autorización parental, y más represivo en cuanto a la obligatoriedad de vacunación. Todo lo cual, considero, debe ser examinado en una acción de inconstitucionalidad. Además, resulta relevante poder corroborar, si en efecto nuestro país es el único o uno de los pocos que ha establecido la vacunación obligatoria contra el Covid-19 en el caso de menores de 5 a 15 años (https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-59188277); y si lo fuera, si ello resulta razonable desde el punto de vista constitucional.

Incluso cabe señalar que la Organización Mundial de la Salud (OMS) no apoya actualmente la emisión de mandatos para la vacunación contra la COVID-19, puesto que sostiene que es mejor trabajar en realizar campañas de información y en hacer que las vacunas sean accesibles. Asimismo, la Organización Panamericana de la Salud, mediante documento del 13 de abril del 2021 ha indicado (https://iris.paho.org/bitstream/handle/10665.2/55597/OPSWFPLIM220001_spa.pdf?sequence=1&isAllowed=y) lo siguiente, diferenciando entre , los mandatos para las vacunas pediátricas ordinarias de los relativos a las vacunas autorizadas para uso de emergencia, como lo es en este caso la vacuna contra Covid-19 en menores:

“1. Necesidad y proporcionalidad

La vacunación obligatoria debe considerarse solo si es necesario, y es debidamente proporcional, para el logro de una meta importante de salud pública (incluidas las metas socioeconómicas) determinadas por una autoridad de salud pública legítima. Si puede alcanzarse esa meta de salud pública (por ejemplo, inmunidad colectiva, protección de los más vulnerables, protección de la capacidad del sistema de salud para pacientes agudos) con intervenciones de política menos coercitivas o intrusivas (por ejemplo, por medio de la educación pública), no se justificaría un mandato desde el punto de vista ético, porque el logro de metas de salud pública con menos restricciones de la libertad y la autonomía individuales representan una relación más favorable entre el riesgo y el beneficio (…)

(…)

Escuelas

Dada la falta de datos sobre la seguridad y la eficacia de las vacunas contra la COVID-19 en la población infantil (consideraciones éticas número 2 y 3), aún no se ha autorizado ninguna para esta población. Por consiguiente, en la actualidad no se justifica la vacunación desde el punto de vista ético como condición para asistir a la escuela. Una vez que se disponga de esos datos y se demuestre que la seguridad y la eficacia son favorables en esta población, los responsables de la formulación de políticas tendrán que considerar si la obligatoriedad de la vacunación como condición para asistir a la escuela es necesaria y proporcional para alcanzar las metas de salud pública (consideración ética número 1) y si esto pudiera socavar la confianza pública (consideración ética número 5). En algunas jurisdicciones, la vacunación contra los virus que causan varias enfermedades (por ejemplo, poliomielitis, sarampión, paperas y rubéola) es una condición para asistir a la escuela o recibir beneficios patrocinados por el estado (2); sin embargo, los mandatos para las vacunas pediátricas ordinarias difieren de los relativos a las vacunas autorizadas para uso de emergencia en muchos aspectos, incluida la evidencia relativamente limitada y en evolución de las vacunas contra la COVID-19, además de la incertidumbre con respecto a la inmunidad colectiva y las nuevas variantes del SARS-CoV-2 en el contexto de la COVID-19.”

Por otro lado, también considero que resulta necesario analizar la constitucionalidad de la medida impuesta, vía reglamento, en cuanto al acompañamiento de un adulto en la vacunación de los menores. Y si tales medidas cumplen también a cabalidad con el principio del interés superior del menor. Además de la norma, procede examinar en este mismo sentido lo dispuesto en el Manual de procedimientos para la ejecución de vacunación contra COVID-19 en los establecimientos de salud de la Caja Costarricense de Seguro Social. No queda claro la calidad del acompañamiento adulto para menores de 15 años, si basta cualquier persona encargada. Y en cuanto a los mayores de 15 años, procede examinar si la medida de no necesidad de ir acompañado por una persona adulta resulta acorde al principio de interés superior del menor, así como al resto de derechos fijados a nivel convencional e infraconstitucional para los niños, niñas y adolescentes. No se debe dejar de examinar si el acompañamiento del menor por un adulto al momento de la inoculación, sin especificar el decreto que se trate de los titulares de la patria potestad o de sus tutores o depositarios legales, en realidad respeta toda la normativa convencional ya citada, normativa que respalda la patria potestad y en particular el atributo de la representación que ostentan los padres, tutores y depositarios de las personas menores de edad. Este tema reviste singular importancia no porque estos representantes tengan la potestad de decidir sobre la vacunación, sino más bien porque son las personas adultas que asumen la responsabilidad diaria de la crianza y educación de los niños y adolescentes, son quienes conviven con ellos y conocen sus necesidades, dolencias, limitaciones, temores, y demás particularidades personales de cada niño y adolescente, por lo que son quienes mejor pueden conocer las posibles reacciones de los niños y adolescentes ante eventos médicos, psicológicos, sociales y culturales. Todo lo cual se resume en si el interés superior del niño, niña y adolescente requiere del acompañamiento de las personas adultas responsables de su crianza. Nótese por ejemplo que la OMS en el documento denominado “Consideraciones relativas al consentimiento en la vacunación de niños y adolescentes entre 6 y 17 años, ha ratificado la necesidad del consentimiento de los padres para la vacunación de sus hijos, cuando indica lo siguiente:

“(…) Para que los padres puedan manifestar su consentimiento, cuando la vacunación de su hijo tiene lugar en su ausencia es necesario habilitar procedimientos especiales. Para planificar la vacunación debe tenerse en cuenta el proceso de consentimiento informado. Si se exige el consentimiento (o renuncia) por escrito para una vacunación en la escuela, es necesario dejar un plazo suficiente para que los formularios de consentimiento lleguen a los padres y se devuelvan a la escuela con anterioridad a la sesión de vacunación.(…).”

Posteriormente en cuanto al asentimiento de los adolescentes, se ha visto como un requisito adicional, pero nunca sustitutivo del consentimiento de los padres, así se dice:

(…) Las facultades de los niños mayores y los adolescentes evolucionan hacia la toma de decisiones independientes a medida que maduran. Este principio de la «evolución de las facultades», señalado en la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 5), junto con la obligación de «respetar las opiniones» (art. 12) y la protección del «interés superior del niño» (art. 3), implica que la opinión de los niños mayores y los adolescentes debería tenerse en cuenta en el proceso de obtención del consentimiento. Oficialmente, esto se conoce como «asentimiento», que se interpreta como una obligación moral por parte del personal de salud de asegurarse que el niño/adolescente acepta la intervención. (…)”

Así entonces, considero que existen razones suficientes para proceder a darle plazo a los recurrentes de los distintos amparos, para plantear la acción de inconstitucionalidad en contra del último párrafo del artículo 2 del Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación (decreto ejecutivo n°42889-S) que estableció la vacunación obligatoria contra el Covid-19 en el caso de menores de edad de 16 años. No solo para el examen de la razonabilidad de la medida cuanto la vacuna indicada tiene a la fecha únicamente la EUA (autorización de uso de emergencia), sino además, para examinar el aspecto del acompañamiento de un adulto en la vacunación de menores. Lo anterior, en atención al principio constitucional del interés superior del menor.

En el caso concreto estimo pertinente en primer lugar advertir que la engorrosa y lamentable situación surgida con los padres del menor pudo evitarse de haber asumido las autoridades hospitalarias una actitud más accesible, empática y comprensible en cuanto a la percepción y preocupación de los tutelados.

Dicho lo anterior y tomando en cuenta que tal y como se logró demostrar la persona amparada es un menor de edad de seis años, que sufre varias enfermedades, entre ellas: asma, alergias, dermatitis etc. Además, se sospecha que es una persona con autismo. Consta también que en varias oportunidades los padres han llevado al niño a recibir atención médica por dichas dolencias y que, es un niño que cuenta con el esquema de vacunación, excepto la segunda dosis de la vacuna contra la influenza -lo anterior porque su padre señala que cuando le aplicaron la primera dosis el niño tuvo efectos secundarios importantes, tanto a nivel respiratorio como de alergias, por lo que temen que el niño vaya a sufrir tales reacciones de ser vacunado contra el Covid 19-.

De manera que esos temores llevaron al padre de [Nombre02 001] a solicitarle al Hospital que previo a aplicar la vacuna en mención procedieran a realizarle al niño los exámenes correspondientes que determinaran si la vacuna le causaría reacciones negativas. Lamentablemente las autoridades hospitalarias no intentaron siquiera analizar la solicitud del padre del niño, sino que lo interpretaron como una negativa irresponsable en cuanto a la aplicación de la vacuna.

Comprende la suscrita magistrada que sería materialmente imposible practicar los exámenes respetivos para determinar posibles efectos secundarios de la vacuna a toda la población, pero pueden existir excepciones, como el caso de [Nombre02 001] que había sufrido efectos secundarios con la aplicación de la vacuna contra la Influenza.

Por otra parte, consta de la valoración social realizada mientras el niño permaneció en el hospital, que en realidad no existen factores de riesgo para que el niño egrese del hospital, excepto el tema de la negativa de los padres a inocular al niño. Se constató que la madre durante el embarazo tuvo 11 controles prenatales y que los padres se preocuparon por aplicar oportunamente el esquema de vacunación a su hijo excepto la ya mencionada segunda dosis de la vacuna contra la Influencia y la vacuna contra el Covid

19.

En este caso en particular las autoridades hospitalarias no agotaron todas las vías posibles para dirimir el conflicto surgido en torno a la vacunación del menor. Mucho menos se plantearon la posibilidad de valorar le pretensión del padre del niño pues inmediatamente activan todo el enjambre institucional para aplicar la vacuna a [Nombre02 001], confrontando con ello a los padres.

Cabe advertir que aquí no se trata de que los padres dieran la autorización para la vacunación del niño, pues no está dentro de los atributos de la patria potestad hacerlo, pero como padres tenían todo el derecho de exigir que [Nombre02 001] no fuera afectado por los efectos secundarios de la vacuna contra el Covid 19, tal como ya había sucedido cuando le aplicaron la vacuna contra la influenza. Es claro que se trata de padres que se preocupan por su hijo y solamente pretendían su bienestar.

Es lamentable la situación vivida por esta familia, sobre todo porque se pudo evitar si las autoridades de salud que intervinieron en el caso hubiesen tratado de comprender la posición de los padres, la que más que intransigente tenía fundamento en el temor por lo que ya había sucedido al aplicar la vacuna contra la influenza. No se debe olvidar que aparte de la persona menor de edad quienes sufren y deben hacerles frente a posibles secuelas de la vacuna de personas menores de edad son precisamente los padres de familia y/o cuidadores.

Documentación aportada al expediente. Se previene a las partes que, de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, éstos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.