Resolución 00753-2013

Mediante sentencia N° 2013-0582 de once horas diez minutos del veintiuno de marzo del dos mil trece, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, resolvió: “

En memorial de folios 553 a 557, el licenciado José Asdrúbal Quirós Pereira, defensor público de Edwin Hernández Esquivel, interpone recurso de casación, contra la sentencia número 582-2013, dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia del II Circuito Judicial de San José, a las 11:10 horas, del 21 de marzo de 2013. Mediante la misma, se confirmó la condena a quince años de prisión dictada contra su defendido, mediante sentencia del Tribunal de Juicio del I Circuito Judicial de San José, número 1170-2012, de 15:55 horas, del 18 de diciembre de 2012, por tres delitos de abuso sexual contra persona menor de edad. En el único motivo del recurso, alega la existencia de precedentes contradictorios. Explica que lo resuelto en el fallo del Tribunal de Apelación de Sentencia, número 582-2013, resulta contradictorio con el fallo número 1524-2012 del mismo Tribunal (f. 400 en adelante), en cuanto a cómo debe entenderse uno de los requisitos del tipo penal descrito en el artículo 161 del Código Penal, a saber: que los tocamientos tengan “carácter abusivo”. Hace ver que mientras en el fallo del Tribunal de Apelación número 1524-2012, se indica que “…la naturaleza abusiva del acto sexual…no podría ser derivada de la afirmada vulnerabilidad de las ofendidas sino de circunstancias diferentes, a ser acreditadas en la especie…” (f. 535), el fallo número 582-2013 tiene por establecida la naturaleza abusiva de los tocamientos, precisamente en la vulnerabilidad de las menores en relación con la confianza creada con ellas, por el sujeto activo. La queja es admisible. Se constata que el recurso en cuestión fue formulado en tiempo (fs. 547-553); por quien válidamente puede hacerlo – el defensor público del acusado asignado a la causa –; además, se dirige contra la resolución que resolvió la apelación de una sentencia penal, y se alega la existencia de precedentes contradictorios, por parte del Tribunal de Apelación, como un vicio que se encuentran previsto como motivo de casación, en el inciso a) del artículo 468 del Código Procesal Penal. Por otro lado, se aprecia que el recurrente fundamenta adecuadamente su alegato, el supuesto agravio causado y su pretensión. Por cumplir con los requisitos estipulados en los artículos 467, 468 inciso a), 469 y 471 del Código Procesal Penal, se admite el reparo.

Se declara sin lugar la queja única de casación por existencia de precedentes contradictorios: Ciertamente se nota una posición encontrada en los precedentes del Tribunal de Apelación de Sentencia del II Circuito Judicial de San José, mencionados por el recurrente, en cuanto a cómo debe entenderse el elemento normativo del tipo, consistente en el “carácter abusivo” del acto con fines sexuales que comete el sujeto activo, en el delito previsto en el numeral 161 del Código Penal. Sin embargo, el punto ha sido definido por esta Sala, a favor de la posición señalada en el voto del Tribunal de Apelación de Sentencia del II Circuito Judicial de San José, número 582-2013, de 21 de marzo de 2013, el cual confirmó la condena de Hernández Esquivel, por los delitos de abuso sexual contra persona menor de edad, que se le han venido atribuyendo. El carácter abusivo de la conducta, constituye un elemento normativo-valorativo y como tal, requiere un análisis caso por caso. Sobre el particular, se ha indicado que: "…no se trata (…) simplemente de realizar actos con fines sexuales, sino que deben ejecutarse de manera abusiva y el abuso, por definición, consiste en hacer algo que puede ser: contra la voluntad expresa o presunta del sujeto pasivo; sin su voluntad (v. gr.: los abusos sorpresivos), que vaya más allá de lo que la víctima consintió o estuvo dispuesta a consentir o prevaliéndose de diversas circunstancias en cuanto signifiquen que la persona ofendida no podía expresar una voluntad libre o ejercer una resistencia efectiva, por citar algunos ejemplos. La voluntad o el consentimiento de la víctima sigue siendo el núcleo esencial para distinguir lo punible de lo que no lo es o en qué supuestos lo es; salvo en los casos de menores de doce años, pues aquí la ley mantiene la presunción absoluta de que no pueden emitir un consentimiento válido y los actos sexuales a los que se les someta serán siempre abusivos, desde el punto de vista jurídico penal" (Sala Tercera, fallo número 380, de las 8:25 horas, del 13 de mayo de 2005. El subrayado no corresponde al original). Ahora bien, el planteamiento según el cual será abusiva la conducta, sólo cuando la víctima no se opone activamente al tocamiento –verbal o físicamente– deja de lado que esta Sala también ha indicado que no existe o es inválido el consentimiento, cuando el sujeto activo se aprovecha de una actuación sorpresiva, de una relación de poder, de las condiciones particulares de vulnerabilidad del sujeto pasivo (como se dijo, hay una presunción general con los menores de doce años, pero ello no excluye otras situaciones que habrá que valorar caso por caso), o de la confianza creada para con la víctima, a fin de vencer su oposición. En este orden de ideas, se ha indicado que: “…En los abusos deshonestos la acción, deberá ser simultáneamente “abusiva” y “deshonesta”, que son elementos normativo-culturales. Abusar deshonestamente –en el contexto del tipo penal y el bien jurídico tutelado– es aprovecharse mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente del cuerpo de una persona, haciéndolo objeto de trato sensual, impúdico, obsceno, concupiscente o lascivo (desde un punto de vista objetivo, pues basta con que el acto sea objetivamente impúdico, conforme al pudor o reserva sexual aceptada como norma social por la generalidad de las personas en una cultura dada, siendo irrelevante que haya o no excitación o satisfacción sexual por parte del autor o que la víctima tenga o no conciencia de lo que el hecho significa) contra su voluntad expresa o presunta, valiéndose para ello de violencia corporal sobre la víctima (cuando ésta es incapaz de oponer resistencia seria, persistente, real o efectiva, sin que se requiera la resistencia heroica) o de intimidación (todo acto de violencia moral idóneo para producir temor en el ánimo del sujeto pasivo, en forma tal que se encuentre obligado a soportar o ejecutar la acción que el agente impone), o de relaciones de autoridad, confianza, o superioridad derivadas de cualquier situación, o de la poca edad, inexperiencia, ignorancia o inadvertencia de la víctima o de su incapacidad física o mental para resistir…” (Sala Tercera, resolución número 244, de 9:25 horas, del 19 de marzo de 2004. El subrayado es suplido). La conclusión es clara: para estimar que el acto fue consentido, debe comprobarse que la anuencia es dada por una persona con la madurez necesaria para ello, en condiciones que garanticen un juicio libre e informado de su parte, lo cual en nuestro ordenamiento se presume con la mayoría de edad, y se niega de manera definitiva en una persona menor de doce años. En la especie, se tiene por acreditado – y así lo hizo ver el Tribunal de Apelación de Sentencia – que Hernández Esquivel urdió un plan para ganarse la confianza de las menores R.S.G. y M.C.C., a través de una ahijada suya que era compañera de escuela de las primeras. Así, se presentaba en su vehículo a las afueras del centro educativo, las invitaba a pasear, ofreciéndoles regalías como dinero o helados con el fin de ganarse su confianza. Además, se demostró que la ofendida M.C.C., tenía escasos siete años de edad cuando ocurrieron los hechos, y en el caso de R.S.G., pese a que contaba ya con catorce años de edad, se demostró que tenía reducidas sus capacidades, por presentar limitaciones cognoscitivas, dificultades para comunicarse e inmadurez en la esfera emocional y en su capacidad de juicio crítico (fs. 87 y 544). Es así que, siendo consistentes con el cuadro fáctico probado, los jueces de apelación estiman que la condena por el delito de abuso sexual contra personas menores de edad, en su modalidad agravada, se encuentra adecuadamente sustentado en sentencia. Su conclusión sobre el carácter abusivo de los tocamientos perpetrados por el justiciable, prevalece aún en consideración de que las menores no presentaron resistencia ante los mismos. En este sentido, explicaron los jueces de Apelación de Sentencia: “…como señala el Tribunal (…) una persona menor de siete años de edad, no tiene capacidad de discernir sobre lo que le conviene o no en materia de sexo. Y lo propio ocurre con una persona de catorce años de edad, cuando tiene serias limitaciones intelectuales, y de comunicación, conforme se revela en el informe de intervención social que obra a folios 114 a 116…” (f. 544 vto.). A lo anterior se suman las circunstancias particulares en las que se encontraban las menores, que fueron aprovechadas por el inculpado, a fin de victimizarlas. Contrario a lo que estima el recurrente, se trata de elementos que, si bien podrían por sí mismos ser causales de agravación del delito, también contribuyen a descartar que las ofendidas hayan tenido las condiciones psíquicas y emocionales para ejercer un acto de voluntad libre e informado :

La relación de poder que el encartado ostentaba sobre las menores, por su mayor experiencia y su edad (69 años), en contraposición a la de las M.C.C. y R.S.G. (7 y 14 años, respectivamente);

El aprovechamiento además, de la condición sociocultural de las agraviadas, pues eran niñas menores de escasos recursos económicos, quienes además no contaban con adecuada vigilancia de sus padres o cuidadores;

El sindicado utilizó a una compañera de las ofendidas, con el fin de acercarse a ellas sin generar desconfianza;

Previo a perpetrar los tocamientos, el imputado ofreció alimentos y dinero a las víctimas, generando así en ellas una sensación falsa de cariño, al que eran especialmente vulnerables por su ingenuidad y carencias afectivas (fs. 543 vto.-544 fte.). Por todo lo dicho, se estima adecuada la interpretación y alcances otorgados por el Tribunal de Apelación de Sentencia al tipo penal de abuso sexual contra persona menor de edad y en tales condiciones, se declara sin lugar el recurso de casación incoado.