Resolución 00638-2017

Creo que no es posible aplicar al

proceso penal juvenil, las medidas de seguridad previstas en el Código Penal,

para las personas menores de edad que resulten inimputables

o con imputabilidad disminuida. Esto por

cuanto considero que de acuerdo al principio de

especialidad, que se encuentra expresamente regulado en la legislación

nacional, así como la convencional, específicamente la Convención sobre los

Derechos del Niño (C . D . N . ), las Reglas de Beijing y las

Reglas de Riad. Derivado de este principio

fundamental, que consagra la C . D . N . en su artículo 40 ,

al no haberse contemplado medidas de seguridad que puedan ser impuestas como

consecuencia de la constatación de un injusto penal realizado por una persona

menor de edad inimputable, no es posible, sin

violentar el principio de legalidad, aplicar las medidas de seguridad previstas

en la legislación ordinaria, con criterios ,

finalidades y previsiones pensadas y establecidas para el sujeto adulto, lo

cual violentaría todos los principios de la materia especializada penal

juvenil, entre ellos el principio de legalidad criminal, base del debido

proceso. En el mismo sentido, he mantenido que la aplicación supletoria

que se establece en el numeral 9 de la

Ley de Justicia Penal Juvenil no permite la implementación de

consecuencias gravosas o restrictivas de derechos, no previstas de forma

especializada o que resulten incompatibles con las finalidades especiales de la

justicia penal juvenil. Las medidas de seguridad del Código Penal están

previstas, diseñadas y estructuradas para el sujeto adulto. No contienen

ninguna referencia que permita traslaparlas a las personas menores de edad,

cuyo conflicto con la ley penal, debe ser tratado de manera especializada, con

finalidades y principios orientadores diferentes. En suma, lo que resulta

abiertamente incompatible con los fines y principios de la materia

especializada y los derechos de niñez y adolescencia –artículo 8 L .J.P.J. ,

no puede ser objeto de aplicación supletoria y eso es lo que ocurre con las

medidas de seguridad del Código Penal . Sabemos que al respecto han habido diversas interpretaciones de parte de los

Tribunales de Apelación y de la misma Sala Tercera, coincidiendo ellas en que

por analogía no se pueden imponer las medidas de seguridad a las personas

menores de edad. Para el caso que nos ocupa, se

denota que lo que ha llevado al Juez Penal Juvenil a decretar el sobreseimiento

es la petición del defensor, el cual se ha basado principalmente en el Dictamen

Pericial Psiquiátrico Forense UMC-2016-0005093, en el

que se concluye que el menor acusado posee una discapacidad cognitiva de

retardo leve, que le hace carecer de las condiciones mentales mínimas para

distinguir entre lo lícito y lo ilícito. No ha existido ni tan siquiera un

análisis de si la conducta atribuida a la persona menor de edad acusada,

configura un injusto o no, debiéndose entonces coincidir en lo resuelto por el

Tribunal de Apelación de Sentencia Penal Juvenil, en la resolución 2016-0247,

de las 10:15 horas, del 13 de julio de este año 2016, en la que se

expuso : “[…] se ha señalado que la imposibilidad jurídica de aplicar la

regulación de las medidas de seguridad del Código Penal dentro del proceso

penal juvenil es, aparte de la violación al principio de legalidad, la

incompatibilidad de esas previsiones con la materia penal juvenil y la

intervención estatal especializada, que demanda respuestas diferenciadas,

especiales y con una orientación socio educativa y de tutela de protección

integral de la persona menor de edad, que resultan inconciliables con la

finalidad de prevención especial negativa, característica de las medidas de

seguridad tal cual están diseñadas en el Código Penal. Además, debemos añadir

ahora que no existe duda alguna en cuanto a que este tema se define en el

Código Penal desde una visión adultocéntrica, que permea el análisis de la inimputabilidad

y sus consecuencias en el sujeto adulto, así como naturaleza de las medidas de

seguridad, tal cual están concebidas y su orientación de prevención especial

negativa, razón por la cual no pueden ser simplemente trasladadas o importadas

al proceso penal juvenil, porque resultan ajenas, extrañas a sus finalidades y

a las necesidades especiales de la población de niñez y adolescencia. Por ello

se ha concluido, en los precedentes jurisprudenciales de esta Cámara, que

entonces, si una persona menor de edad sometida a proceso penal juvenil, es inimputable o tiene imputabilidad disminuida, lo que

procede es la remisión de su caso, al procedimiento administrativo de

protección, establecido en el numeral 135 del Código de la Niñez y Adolescencia (CNA) a cargo del Patronato Nacional de la Infancia (PANI). Allí se describen medidas de protección que pueden

adoptarse para proteger los derechos de la persona menor de edad, que pueden

consistir, entre otros, en la orden para recibir tratamiento psicológico,

psiquiátrico en régimen de internación en centro de salud o bien en un

tratamiento ambulatorio ( … ) se ha partido de que, al no ser

posible la imposición de las medidas de seguridad previstas en el Código Penal,

a la población penal juvenil inimputable o con

imputabilidad disminuida, tanto en lo que corresponde su definición y

fundamento, como en los requisitos sustantivos que deben acompañarlas y, de

igual forma, respecto del pronóstico de peligrosidad social –artículo 97 Cp-, debe remitirse el caso para su seguimiento conforme

las medidas de protección administrativas, a cargo del Patronato Nacional de la Infancia (PANI) y con un control eventual por parte del juez de

familia. Sin embargo, teniendo claro, por las razones ampliamente señaladas,

principalmente con el respeto a los principios de legalidad criminal y de

especialización que las medidas de seguridad ordinarias, previstas en el Código

Penal, no son aplicables, es preciso dimensionar de forma adecuada y acorde con

los principios de proporcionalidad y razonabilidad y

de interés superior de la persona menor de edad, así como lo establecido en la

ley y los instrumentos internacionales de la niñez y adolescencia, las

consideraciones hechas en cuanto a la remisión al procedimiento administrativo

de medidas de protección desde la jurisdicción penal, haciendo una integración

de todo el corpus iuris de Niñez y Adolescencia, en

procura de la solución que favorezca el interés superior y la protección

integral, así como el respeto de los derechos de la persona menor de edad. En

el CNA, se recogen y desarrollan los derechos,

deberes de las personas menores de edad y se establecen las obligaciones

estatales e institucionales en particular, respecto del respeto a los derechos

de las personas menores de edad, las obligaciones estatales de asistencia y

apoyo, como desarrollo de las exigencias impuestas por los instrumentos

internacionales, en particular la

Convención sobre los Derechos del Niño (CDN).

Sobre esa base se prevén garantías procesales dentro del proceso administrativo

de protección, en resguardo de los derechos de la persona menor de edad, junto

al control jurisdiccional establecido, ante la jurisdicción de familia. A éstos

se les establecen deberes particulares, en el numeral 116 para conocer,

tramitar y resolver por la vía del proceso especial de protección, las

denuncias o reclamos por toda acción u omisión que amenace o violente los

derechos humanos de las personas menores de edad y los demás derechos

reconocidos en ese cuerpo, salvo lo relativo a la materia penal. En el

mismo sentido, el artículo 143 CNA señala que una vez

iniciado el proceso jurisdiccional de protección a cargo del juez de familia,

éste revisará los atestados y si constata que se está en presencia de un

delito, remitirá los atestados, según corresponda, a la Fiscalía o a la

jurisdicción especializada penal juvenil. Esta excepción se comprende tanto

porque la materia penal es de orden público como porque la competencia para su

conocimiento se encarga a órganos jurisdiccionales especiales, lo cual como es

obvio, abarca tanto lo relativo a la investigación de los hechos delictivos

realizados en perjuicio de personas menores de edad, como los procesos que se

desarrollen para investigar los delitos que se atribuyan a las personas menores

de edad, en los rangos etarios definidos en la Ljpj. Así,

este cuerpo normativo especializado advierte que en materia penal, la

competencia será la de los órganos jurisdiccionales encargados por ley. Por

otra parte, en la propia Ljpj, el artículo 6,

consagra una norma similar. Se refiere a que todos los actos realizados por una

persona menor de doce años, que constituyan delito o contravención, quedan

fuera de la acción de esa ley. Pero el legislador señala una salvedad,

manteniendo la competencia de la jurisdicción especializada penal juvenil, al

establecer “Sin embargo, los juzgados penales juveniles referirán el caso al

Patronato Nacional de la

Infancia, con el fin de que se le brinde la atención y

seguimiento necesarios. Si las medidas administrativas conllevan la

restricción de la libertad ambulatoria del menor de edad, deberán ser

consultadas al Juez de Ejecución Penal Juvenil, quien también las controlará”

(destacado suplido). Lo anterior nos permite concluir que el legislador penal

juvenil se reservó el control jurisdiccional de estas medidas administrativas,

aún respecto de las personas menores de edad de las cuales se presume o asume

su inimputabilidad penal, es decir, no se reconoce la

capacidad para ser autores de un hecho delictivo y por ende, no pueden ser

sometidas al proceso penal, pero han cometido un delito o una contravención,

por lo que se remite el caso a la sede administrativa para que se dé

seguimiento. Pero si, a raíz de ello, resulta necesario imponer a ese niño o

niña menores de doce años, una medida restrictiva de libertad ‑

internamiento temporal en un centro de salud o de desintoxicación, por ejemplo-

tal medida debe ser consultada al Juez de Ejecución de la Sanción Penal

Juvenil, quien también la controlará. Es decir, en estos casos, a pesar de que

incluso no es posible aplicar la Ljpj a estas personas menores de edad,

consideradas a tales fines, inimputables legalmente,

se toma en cuenta que han entrado en conflicto con la ley penal; luego, que es

plausible que deban darle seguimiento en sede administrativa, no obstante lo

cual, en caso de que deba ser impuesta una medida que restrinja sus derechos,

en particular la libertad, se asigna el control al juez especializado de

ejecución de la sanción penal juvenil, al que habrá de consultársele y quien la

deberá controlar. Esto significa entonces que es plausible que, en efecto, a

una persona menor de edad a la que sí es posible juzgar, pero de la cual se

constata su inimputabilidad o imputabilidad

disminuida, se le pudiera referir para su seguimiento, al PANI,

conforme a las competencias propias del CNA. Sin

embargo, tal remisión y la posibilidad de imponer tales medidas, se originan

precisamente, porque se ha constatado que esa persona menor de edad entró en

conflicto con la ley penal y realizó un injusto penal y luego, porque se ha

establecido de forma fundada, la necesidad de dar seguimiento a través de las

medidas de protección. Luego, si estas medidas implicarán restricción de

derechos o de la libertad, esas medidas administrativas deben ser controladas

por el Juez de Ejecución de la

Sanción Penal Juvenil, tal cual se establece en el artículo 6

Ljpj, integrado además con lo que prescribe el 116

inciso a CNA y porque resulta ser un procedimiento

revestido de mayores garantías en protección de los derechos de la persona

menor de edad, en garantía de su interés superior y protección integral. Aquí

es importante dar contenido al interés superior, el cual el CNA

define en el artículo 5: “Toda acción pública o privada, concerniente a una

persona menor de dieciocho años, deberá considerar su interés superior, el cual

garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en

procura de su pleno desarrollo. La determinación de su interés superior deberá

considerar: a) su condición de sujeto de derechos y responsabilidades. b) su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y

demás condiciones personales; c) las condiciones socio económicas en que se

desenvuelve, d) la correspondencia entre el interés individual y el social”.

Por su parte, en el artículo 11 se desarrollan los deberes de toda persona

menor de edad y en particular, en el inciso b se indica que es deber de las

personas menores de edad respetar los derechos y las garantías de las otras

personas, lo cual facilita su desarrollo e incorporación a la comunidad y a la

sociedad. La persona menor de edad que ha entrado en conflicto con la ley

penal, en principio, y sin descender a las particularidades propias de cada

sujeto y de cada caso concreto, arriesga su desarrollo personal y su

incorporación a la comunidad y sociedad, porque habría irrespetado los derechos

de las demás personas, que es una de las pautas fundamentales que regulan la

sana convivencia social. Al comprenderse que en la gran mayoría de casos, los

delitos cometidos por las personas menores de edad, en pleno desarrollo, tienen

carácter episódico y responden a un fenómeno distinto del que se analiza para

comprender la delincuencia en la población adulta, se estableció una

intervención especializada, en procura de garantizar el interés superior y la

protección integral de la persona menor de edad, mejorar sus capacidades,

mediante un proceso penal que favorece la desjudicialización,

la diversificación de las sanciones, con finalidad socio educativa, que

procuren su reinserción social, familiar, una vida libre de conflictos con la

ley penal y que a su vez sea una respuesta proporcional al hecho cometido y que

satisfaga  el derecho de tutela judicial de las víctimas.En

el caso de la persona menor de edad inimputable, si

bien no puede ser considerada, por ello, penalmente responsable, es imperioso,

antes de decidir cualquier necesidad de seguimiento, que se haya constatado la

realización de un injusto penal, en el proceso penal juvenil, con respeto a

todas las garantías procesales. Esto permite contextualizar de qué tipo de

situación estamos hablando y cuál podría ser, si es que debe haberlo, el

proceso adecuado para garantizar la incorporación plena de esta persona menor

de edad, a la sociedad. Es claro que cuando se habla de la capacidad de

culpabilidad y de los fenómenos de inimputabilidad o

de imputabilidad disminuida, hacemos referencia a conceptos jurídicos que

interesan al derecho penal sustantivo. Aunque pueda considerarse que la teoría

del delito, como categoría de análisis, ha sido diseñada por la dogmática

penal, con una perspectiva adultocéntrica y que es

preciso orientarse por una definición propia para los niños, niñas y

adolescentes, en particular en lo que se refiere a la categoría de la

culpabilidad, como, lo sostiene Gustavo Chan (Adultocentrismo y Culpabilidad Penal Juvenil, San José, IJSA, 2007 pp.27 y ss),

planteamiento con el que, en términos generales, existe coincidencia, también

lo es que, al menos, la teoría del delito permite racionalizar, desde los

principios democráticos pro persona, pro libertatis,

los principios de proporcionalidad y razonabilidad y

de ultima ratio de la intervención penal y, desde nuestra perspectiva, sigue

siendo un instrumento necesario para analizar la conducta de las personas

menores de edad en conflicto con la ley penal y debe utilizarse además, para

permitir el desarrollo de las particularidades propias de la intervención

estatal y de las finalidades especiales que se persiguen, en esta intervención

especializada. En esa medida y, tratando de adaptarlos a la particular población

a la que se dirige, sus necesidades e interés superior, los principios

generales del derecho penal deben aplicarse al proceso penal juvenil (artículos

8 y 9 Ljpj) junto con la normativa especializada y,

como se ha señalado ya, es parte de los principios generales del derecho penal,

la importancia esencial de la teoría del delito, como instrumento para

interpretar, dentro de los límites constitucionales y convencionales, los tipos

penales y sus requisitos, metodología que permite establecer cuándo una conducta

realizada por una persona, puede ser considerada delictiva. Así, partiendo del

contenido de garantía que la teoría del delito y sus categorías de análisis

representa, tenemos que, para que pueda haber delito y, en consecuencia,

responsabilidad penal, es necesario que la conducta sea típica (con las

exigencias derivadas del principio de legalidad criminal, lex

certa, stricta, nullum crimen sine praevia lege, etc), antijurídica,

comprendiendo la antijuridicidad formal y material

(principio de lesividad) y finalmente, culpable. La

culpabilidad en su concepción normativa, que es la que sigue nuestro sistema

penal y constitucional, exige la capacidad ‑ actual o potencial- para

comprender el carácter ilícito del hecho y la capacidad, a su vez, de adecuar la

conducta a tal comprensión, lo cual además debe ser exhaustivamente valorado,

con criterios especializados, en el caso de las personas menores de edad. Estos

principios, procurando adecuarlos a las condiciones propias de la niñez y

adolescencia, que son muy distintas de las propias del sujeto adulto, se

entienden integrados a la materia especializada penal juvenil, aunque es claro

que las consecuencias legales que deriven de su constatación plena -existencia

de un delito como acción típica, antijurídica y culpable- sea de sanciones

especializadas y diferenciadas. Ahora bien, ya vimos que según nuestro

criterio, no es posible aplicar las medidas de seguridad ordinarias en el

proceso penal juvenil, pero es preciso dimensionar la remisión que, según se

expuso, se hará para la aplicación en caso necesario, de las medidas de

protección administrativas previstas en el CNA. Estas

medidas, ciertamente, parecen afines a las llamadas medidas de seguridad que

prevé el Código Penal y cuya aplicación supletoria rechazamos. Sin embargo, a

pesar de su aparente similitud, resultan sustancialmente distintas en cuanto a

su orientación y finalidad, que son muy diferentes, pues su eje de acción está

enfocado en favorecer el desarrollo del niño, niña o adolescente, procurando respetar

su interés superior y su protección integral. Se procura, por su medio,

fomentar el respeto de los derechos de la persona menor de edad (derecho a la

salud, a recibir atención, a ser insertado en el medio educativo, a vivir libre

de vulnerabilidades como la adicción o la violencia), así como su inserción en

la comunidad, en la sociedad y su desarrollo personal. También favorecer el

cumplimiento de sus deberes. Tal intervención, por ser propia y diseñada por el

CNA, no puede sobrepasar, en ningún caso, la mayoría

de edad, porque la población a la que se dirige, está definida en los artículos

2 y 3 CNA, junto a la competencia de los órganos

encargados. Al alcanzar la mayoría de edad, el abordaje por la

institucionalidad, en caso de que se requiera, deberá ser canalizado por las

entidades responsables, que no lo serán ya las propias de la institucionalidad

de protección de la niñez y adolescencia. La intervención del juez de ejecución

penal juvenil en este caso, está supeditada a la posibilidad de controlar tales

medidas administrativas, cuando restrinjan derechos, en una competencia

especial, que no podría asimilarse a la de la sanción penal juvenil propiamente

dicha y que debe circunscribirse, en todo caso, a la vigencia de tales medidas,

según la ley que las creó, es decir el CNA. Si se

constata la realización de un hecho típico y antijurídico -un injusto penal-

pero la persona acusada no tiene capacidad de culpabilidad por ser inimputable o padecer de imputabilidad disminuida (cuyos

orígenes pueden ser múltiples y además propios de la población menor de edad o

adolescente, en caso de rezagos culturales, vulnerabilidades sociales,

inmadurez, etc.) no puede ser considerado penalmente responsable. En el proceso

ordinario de adultos, la consecuencia de la inimputabilidad

es la imposición de una medida de seguridad. Con independencia de que también

este sistema esté actualmente sometido a grandes cuestionamientos, por las

implicaciones que tiene en la esfera de los derechos fundamentales de las

personas adultas inimputables, frente al carácter

indeterminado de muchas de las medidas, que tienen características equiparables

a una sanción, lo cierto es que, para lo que aquí resulta de interés, debe

indicarse que la medida de seguridad en el proceso ordinario, tampoco es de

aplicación automática, sino que solamente se puede imponer cuando existan

elementos de juicio que indiquen que existe un riesgo de reincidencia, lo que

se ha denominado pronóstico de peligrosidad, finalidades, orientación y

consecuencias, previstas para la población adulta. El artículo 97 del Código

Penal señala "Las medidas de seguridad se aplicarán solamente a las

personas que hayan cometido un hecho punible, cuando del informe que vierta el

Instituto Nacional de Criminología se deduzca la posibilidad de que vuelvan a

delinquir". Este artículo hay que contextualizarlo en nuestro sistema

ordinario, conforme a las restricciones que resultaron de las resoluciones de la Sala Constitucional

que eliminaron, por contrariar el principio de culpabilidad, todas las medidas

de seguridad que podían ser impuestas, junto con la pena correspondiente, a

cierto tipo de personas que sí habían cometido un delito, es decir, que no eran

inimputables, sino que se tomaba en cuenta su forma

de vida o hábitos, como la toxicomanía, la reincidencia, habitualidad,

homosexualismo, prostitución etc., o bien el tipo de conducta realizada, como

ocurría con la tentativa de suicidio, como elementos que permitían imponer

medidas de seguridad junto a las penas (así resoluciones 88-92, de las 11:00

horas, del 17 de enero de 1992, 9379-93, de las 9:18 horas, del 30 de julio de

1993, 1588-98, de las 16:27 horas, del 10 de marzo de 1998, 14192-08, de las

10:02 horas, del 24 de setiembre de 2008, 2013-10404,

de las 16:00 horas, del 31 de julio de 2013, todas de la Sala Constitucional).

Quedaron vigentes, únicamente, las medidas de seguridad para las personas inimputables o con imputabilidad disminuida, debiendo

relacionar el inciso a del artículo 98, con la previsión del 97 antes citado, ambas

normas del Cp. Como ya se ha repasado in extensu, tales medidas, propias del derecho penal

ordinario, no pueden aplicarse a las personas menores de edad sometidas a un

proceso penal juvenil, porque no participan de los principios y finalidades

propias de la materia especializada, ni el legislador las previó ni diseñó

medidas especiales para esta población. Ahora bien, lo que esta Cámara ha

reflexionado a propósito del caso sometido a conocimiento en esta ocasión, es

que sin lugar a dudas, en un proceso penal juvenil se puede llegar a constatar

que una persona menor de edad es inimputable o tiene

una imputabilidad disminuida e incluso las causas para ello pueden tener un

origen particular y más amplio que el que se define en los artículos 41 y 42

del Código Penal, por razones de inmadurez, diferencia entre la edad

cronológica y maduracional, dificultades de

socialización, condiciones propias de deprivación

social y/o cultural o bien derivadas de una alta vulnerabilidad, según el

contexto en que la persona menor de edad se ha visto inmersa, aspectos que

deberán ser analizadas en cada caso concreto, con criterios especializados. La

primera precisión que se debe realizar entonces, es que en el proceso penal

juvenil, para llegar a concluir que la persona menor de edad es inimputable o con imputabilidad disminuida, habrá de

constatarse, en consecuencia, no sólo su condición mental, psicológica o de

otras vulnerabilidades que afecten total o parcialmente su capacidad de

culpabilidad, sino antes bien, que ha realizado un injusto penal, con respeto

de todas las garantías procesales. Es decir, debe determinarse que esa persona

ha realizado una conducta típica y antijurídica y por ende, que se está frente

a un niño, niña o adolescente en conflicto con la ley penal. Para ello es

necesario que se llegue a una fase plenaria, para establecer si se está frente

a un injusto penal, escuchando testigos y víctimas y respetando el debido

proceso de la persona menor de edad, así como el derecho de acceso a la

justicia de las víctimas y, finalmente, definir con certeza si aquélla ha

realizado un injusto penal. Esto adquiere una trascendental importancia, porque

estamos hablando de personas menores de ed a

d en conflicto con la ley penal, no estamos hablando de

cualquier persona menor de edad con problemas de salud y con derecho a ser

atendido y tratado de cualquier afección, padecimiento o dolencia, tal cual se

contempla, como parte de su derecho fundamental a la salud -artículos 24, 25,

26 y 27 Convención sobre los Derechos del Niño-, numerales que establecen la

obligación de los estados de velar porque las personas menores de edad, en todo

caso, disfruten "del más alto nivel posible de salud y a servicios para el

tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud" (art.24), dando origen a la obligación de prestación de

servicios de asistencia sanitaria, de prevención, de control prenatal y posnatal, a una adecuada nutrición, entre otras exigencias

mínimas. En el artículo 25 se alude expresamente al tratamiento y atención de

problemas de salud física o mental que impliquen internamiento y se precisa que

"Los Estados Partes reconocen el derecho del niño que ha sido internado en

un establecimiento por las autoridades competentes para los fines de atención,

protección o tratamiento de su salud física o mental a un examen periódico del

tratamiento a que esté sometido y de todas las demás circunstancias propias de

su internación". Así, queda claro que toda medida que implique de alguna

forma una restricción de la libertad de la persona menor, en aras de mejorar su

salud mental, por ejemplo, requiere una revisión y control periódico, por la

autoridad competente ,

que en el caso de la persona menor de edad acusada de un delito, que es inimputable, ya vimos que es el juez penal juvenil. De

igual forma, no puede dejarse de lado que los problemas de salud mental que

pueden dar origen a una inimputabilidad o

imputabilidad disminuida, pueden a su vez ser generadores de una discapacidad,

lo que además obliga a adoptar medidas especiales de protección, no sólo en

procura de asistencia, sino para reducir la exclusión y la discriminación, en

particular tratándose de personas menores de edad, tal cual lo establece el

artículo 7 de la Convención

de los derechos de las personas con discapacidad, instrumento internacional,

que contempla la obligación del Estado de adoptar medidas de rehabilitación y

de habilitación para lograr la efectiva incorporación de las personas con

discapacidad a la sociedad. En el caso particular de la persona menor de edad

en conflicto con la ley penal, antes de decidir si se remite para el

seguimiento de una medida de protección, se debe primero constatar con certeza,

que el niño, niña o adolescente se le atribuyó una conducta y que ésta es

típica y antijurídica, lo cual debe estar expresamente constatado y desde luego

que tal constatación puede ser objeto de cuestionamiento ante esta sede.

Conforme con este nuevo planteamiento del tema, esta Cámara considera en

consecuencia, que no es por ende, válido ni aceptable que un juez penal juvenil

declare, solamente con sustento en un dictamen médico legal, que la persona

menor de edad es inimputable, dicte una sentencia de

sobreseimiento y remita el proceso a la sede administrativa, sin haber

constatado que esa persona realizó una conducta típica y antijurídica, lo

anterior porque la ley demanda una intervención especializada para las personas

menores en conflicto con la ley y asigna al juez especializado, una competencia

especial en todos los supuestos en que una persona menor de edad entre en

conflicto con la ley penal. En segundo lugar, porque será en ese entendido que

se podría ordenar la remisión a la sede de medidas de protección

administrativas, para lo cual habría que concluir que tal remisión es

necesaria, para garantizar la reinserción de la persona menor de edad en tales

condiciones, a la sociedad, sin riesgos para sí mismo, su salud y bienestar,

así como el de las demás personas en su entorno social y su desarrollo

personal. Y es que no se trata de traer de la legislación ordinaria, los

conceptos de peligrosidad o reincidencia, para delimitar el marco de acción del

juez penal juvenil frente al niño, niña o adolescente inimputable.

Se trata de reconducir y delimitar el ámbito en que la intervención y el

seguimiento que pueda darse en sede administrativa, tenga una base razonable,

establecida por el juez penal juvenil para los casos de inimputabilidad

y sometida a constante revisión, tal cual lo prescribe el artículo 25 CDN antes citado, en la medida en que tal intervención

represente restricciones o limitaciones a los derechos de la persona menor de

edad, como por ejemplo, restricciones a su libertad. La autoridad competente

para remitir y controlar esos casos de personas menores de edad en conflicto

con la ley penal, es, en primera instancia, como se vio, el juez penal juvenil

y para que su competencia e intervención sea válida, debe definir la existencia

de un injusto penal y luego, exponer de manera fundada, por qué razón considera

necesario dar seguimiento, conforme el interés superior de la persona menor de

edad, a través de alguna medida de protección, en particular, como se indicó,

cuando éstas puedan implicar restricción a los derechos de la persona menor de

edad. Una vez establecido ello, así como debidamente establecida, de forma

científica, la necesidad de apoyo y seguimiento terapéutico para asegurar la

reinserción social de esta persona menor de edad, en su familia y sociedad, sin

riesgos propios y para su entorno, es decir, sin conflictos, sin

discriminación, el juez penal juvenil remitirá y delimitará la medida de

protección y su cumplimiento, en las autoridades del Patronato Nacional de la Infancia, quien rendirá

informes al Juez de Ejecución de la Sanción Penal Juvenil, con la periodicidad que

resulte procedente, que en este caso, por existir previsión expresa, en el

numeral 147 CNA, sería de dos meses, cuando se delega

en el PANI el cumplimiento, debiendo informar al juez

de ejecución penal juvenil sobre las medidas impuestas. Las potestades del juez

de ejecución penal juvenil serán las afines del proceso de ejecución de la

sanción, en tanto beneficien y garanticen los derechos de la persona menor,

incluyendo la posibilidad de impugnar la decisión ante esta Cámara, en

resguardo de los derechos de la persona menor de edad. Ya vimos como tal

competencia no es extraña, pues ya la tiene el juez de ejecución penal juvenil

especializado, incluso para las personas menores de doce años a las cuales no

se les aplica la Ljpj. Lo que aquí se desarrolla es un

procedimiento similar, del cual se echa mano, para garantizar que, en primer

lugar, no se interprete que las entidades administrativas, pueden intervenir,

sin sujeción de plazos, controles y seguimiento, en la esfera de los derechos

de las personas menores de edad, que han estado en conflicto con la ley penal,

sin garantizarse que tales medidas son necesarias, idóneas y que guardan

proporcionalidad con los derechos de la persona menor de edad, su interés

superior y la finalidad de reinserción social y familiar. Este redireccionamiento en la posición de esta Cámara, tiene

sustento en las normas convencionales antes mencionadas, pues no es posible

criticar las medidas de seguridad ordinarias, por su carácter y naturaleza adultocéntrica, restrictiva de derechos fundamentales, por

la ausencia de especialización en su estructura y por su carácter indeterminado

y al propio tiempo, permitir que la simple constatación de un problema mental,

permita al juez penal juvenil, sin constatar la existencia de un injusto penal,

sin demostrarse que se trata de una persona menor de edad en conflicto con la

ley y sin establecerse la necesidad de un seguimiento especializado,

simplemente remita a esta persona, sin sujeción de plazos, sin criterios

científicos de necesidad e idoneidad y sin respetar el principio de

proporcionalidad, a la vía administrativa, la cual puede convertirse en un

poder de control social ilimitado, con incidencia clara en la esfera de los

derechos de la persona menor de edad, todo ello sin garantías de verificación y

sin el respeto de los derechos de audiencia y apelación. Tales medidas deberán

cesar, como máximo, si no lo ha ordenado antes el juez, al adquirir la mayoría

de edad, porque así lo define el CNA y en ese sentido

tal previsión resulta especial y de mayor garantía. Desde luego que el control

jurisdiccional permitiría reducir los espacios de indeterminación y

arbitrariedad y además, de ejercicio de derechos de impugnación para proteger a

la persona menores de edad, de posibles escenarios de arbitrariedad, cuando se

restrinjan sus derechos. Esto porque un traslado automático, a la sede

administrativa, como pareciera sugerirse en los antecedentes de esta Cámara,

podría implicar un simple cambio en la agencia de control social en perjuicio

de los derechos de la persona menor de edad, todo ello bajo el subterfugio de

que se trata solamente de medidas de protección administrativas y no medidas de

seguridad jurídico penales. El procedimiento previsto en el CNA

contempla herramientas útiles para los casos en que sea necesario intervenir y

asistir a las personas menores de edad en procura de tutelar su derecho a la

salud, a fomentar sus capacidades, a disminuir las barreras y la

discriminación, en el caso de la discapacidad o de cualquier aspecto de

vulnerabilidad social o económica que perjudique la construcción de su

desarrollo personal y su incorporación social o que irrespeten y desconozcan

sus derechos. De todo ello debe haber un proceso administrativo en el que se

asegure que tal intervención y seguimiento es necesaria y, cuando implique

restricciones de derechos, deben tener control ante el juez de Familia, que

será en todos esos casos, la autoridad competente para ejercer el control y

seguimiento. Sin embargo, cuando se trata de una persona menor de edad en

conflicto con la ley penal inimputable o con

imputabilidad disminuida, constatada por l a autoridad competente

–en este caso el juez penal juvenil- de que se está en efecto, frente a la

realización de un injusto penal, luego, deberán movilizarse los recursos

disponibles para establecer si la condición de inimputabilidad

representa un riesgo para la persona menor de edad, respecto de su reinserción

social, familiar y su desarrollo personal y cuál sería la intervención oportuna

que atienda su interés superior. Todo ello debe extraerse de los estudios

sociales, psicológicos y psiquiátricos que se deben acopiar, de forma

especializada, al proceso penal juvenil y de todos ellos y de cualquier otro

estudio o probanza que eventualmente puedan solicitarse, el juez penal juvenil

deberá ponderar, si es necesario, en virtud de la conducta acreditada y el

interés superior de la persona menor de edad, que sea remitido a las medidas de

protección administrativas, por qué razón y con cuáles finalidades, cuando

implican restricción de derechos de la persona menor de edad. Esta decisión

puede ser impugnada mediante los recursos previstos en la Ljpj. Esto

significa que, sí resultan de aplicación, por garantizar los derechos de la

persona menor de edad, del proceso ordinario, las reglas procesales previstas

para juzgar a la persona inimputable, pues contiene

elementos que dan mayor seguridad y garantías para la persona menor de edad, en

cuanto a la necesidad de verificar si se está frente a un injusto penal,

realizando el procedimiento penal juvenil con las adaptaciones propias,

conforme al procedimiento para imponer medidas de seguridad previsto en el Cpp y a su vez, el control de la intervención

administrativa, si es preciso remitir al procedimiento de medidas de protección

del CNA, cuando restrinja derechos, al juez de

ejecución de la sanción penal juvenil, porque son dos procedimientos que

permiten el ejercicio del derecho de defensa, el control e impugnación de tales

medidas de protección, cuando se trata de una persona menor de edad en conflicto

con la ley, inimputable. Además, debe quedar claro

que tal remisión a las medidas de protección será solamente si resulta

necesaria para garantizar su interés superior y su reinserción social y

familiar, además de estar tales elementos, acreditados con la prueba. Si de

ésta no surge esa necesidad, no procede entonces, que el juez penal juvenil

defina la remisión y la intervención del PANI,

bastando que informe a esa entidad de su deber de velar porque se respete el

derecho a la salud de esa persona, dentro del ámbito propio de su competencia,

coordinando para ello con las instancias que puedan hacerlo –CCSS, EBAIS, IMAS,

etc.- y brindando el seguimiento que corresponda, conforme a las reglas y

procedimiento ordinario propio del CNA. Es importante

señalar que en las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de

Justicia de Menores, conocidas como Reglas de Beijing, se señala dentro del

artículo 1° de Orientaciones Fundamentales, en los puntos 1.2 “Los Estados

miembros se esforzarán por crear condiciones que garanticen al menor una vida

significativa en la comunidad, fomentando, durante el período de edad en que el

menor es más propenso a un comportamiento desviado, un proceso de

desarrollo personal y educación lo más exento de delito y delincuencia posible”.

Y, en el epígrafe 1.3 se indica “Con el objeto de promover el bienestar del

menor, a fin de reducir la necesidad de intervenir con arreglo a la ley,

y de someter a tratamiento efectivo, humano y equitativo al menor que tenga

problemas con la ley, se concederá la debida importancia a la adopción de

medidas concretas, con inclusión de la familia, los voluntarios y otros grupos

de carácter comunitario, así como las escuelas y otras instituciones de la

comunidad” (destacado suplido). En el artículo 2, que señala los

Alcances a las reglas y definiciones utilizadas, se establece en el epígrafe

2.1, que esas reglas allí contenidas “se aplicarán a los menores delincuentes

con imparcialidad, sin distinción alguna, por ejemplo, de raza, color, sexo,

idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional,

o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”. En el 2.2

se indica, que adaptada a la realidad de cada ordenamiento, se entenderá por

menor delincuente, a “todo joven al que se le ha imputado la comisión de un

delito o se le ha considerado culpable de la comisión de un delito”, lo que,

pese a la carga negativa de tal concepto, que incluso no se utiliza así por

nuestra legislación, si es claro que las reglas definen a la persona menor de

edad en conflicto con la ley como una población especial, que requiere medidas

especiales, para garantizar su interés superior. En el epígrafe 2.3 se indica

que “En cada jurisdicción nacional se procurará promulgar un conjunto de leyes,

normas y disposiciones aplicables específicamente a los menores delincuentes,

así como a los órganos e instituciones encargados de las funciones de

administración de la justicia de menores, conjunto que tendrá por objeto: a)

Responder a las diversas necesidades de los menores delincuentes, y al mismo

tiempo proteger sus derechos básicos; b) Satisfacer las necesidades de la

sociedad; c) Aplicar cabalmente y con justicia las reglas que se enuncian a

continuación”. Y de seguido en el punto 3 se detalla la Ampliación del ámbito

de las reglas y se precisa en el 3.1 “Las disposiciones pertinentes de las

reglas no solo se aplicarán a los menores delincuentes, sino también a los

menores que puedan ser procesados por realizar cualquier acto concreto que no

sea punible tratándose del comportamiento de los adultos”, lo cual, a nuestro

entender, permite incluir el injusto penal realizado por la persona menor de

edad inimputable, pues se procura una intervención

que garantice su interés superior, siempre y cuando resulte necesaria; en el

epígrafe 3.2 se indica “Se procurará extender el alcance de los principios

contenidos en las reglas a todos los menores comprendidos en los procedimientos

relativos a la atención al menor y su bienestar”, lo que permite echar mano de

los procedimientos y previsiones del corpus iuris de

niñez y adolescencia, para alcanzar una solución que haga realidad la

protección integral y favorezca el desarrollo e incorporación a la vida social.

El numeral 5, que define Objetivos de la justicia de menores en el punto 5.1

señala “El sistema de justicia de menores hará hincapié en el bienestar de

éstos y garantizará que cualquier respuesta a los menores delincuentes serán en

todo momento proporcionada a las circunstancias del delincuente y el delito”.

En cuanto al Alcance de las facultades discrecionales se indica en el 6.1

“Habida cuenta de las diversas necesidades especiales de los menores, así como

la diversidad de medidas disponibles, se facultará un margen suficiente para el

ejercicio de facultades discrecionales en las diferentes etapas de los juicios

y en los distintos niveles de la administración de justicia de menores,

incluidos los de investigación, procesamiento, sentencia y de las medidas

complementarias de las decisiones”. Finalmente, de interés para el tema que nos

ocupa, el epígrafe 7.1, en cuanto a los derechos de los menores, se indica “Se

respetarán las garantías procesales básicas en todas las etapas del proceso,

como la presunción de inocencia, el derecho a que se le notifiquen las

acusaciones, el derecho a no responder, el derecho al asesoramiento, el derecho

a la presencia de los padres o tutores, el derecho a la confrontación con los

testigos y a interrogar a éstos y el derecho de apelación ante una autoridad

superior”. En criterio de esta Cámara, esta previsión, parte del corpus iuris Internacional, nos da base suficiente para establecer

las garantías propias que deben respetarse en el proceso penal juvenil, para

dar respuesta especializada y legalmente disponible, en las medidas de

protección del CNA, para abarcar la situación de la

persona menor de edad inimputable, cuando sea

necesaria una intervención de esa índole, a fin de garantizar el interés

superior de la persona menor y su reinserción social. Finalmente hay una

Cláusula de salvedad en el epígrafe 9.1 de las Reglas de Beijing, en que se

establece “Ninguna disposición de las presentes reglas podrán ser interpretadas

en el sentido de excluir a los menores del ámbito de aplicación de las Reglas

mínimas uniformes para el tratamiento de los reclusos aprobadas por las

Naciones Unidas y de otros instrumentos y normas relativos al cuidado y

protección de los jóvenes reconocidos por la comunidad internacional”, todo lo

cual refuerza nuestra tesis en el sentido de que no es posible dejar sin

control jurisdiccional y sin respeto a los principios de idoneidad, necesidad y

proporcionalidad, la posibilidad de que a la persona menor de edad inimputable, le sean impuestas medidas de protección de

índole administrativo, que restrinjan sus derechos sin que se haya constatado,

primero, la realización de un injusto penal, cumpliéndose todas las garantías

del debido proceso y luego, sin que se haya establecido de manera fundada, la

necesidad de algún seguimiento y control de esa índole, en protección de su

interés superior […]No considera esta Cámara, que esta posición sostenida,

resulte incongruente, al permitir el juzgamiento de la persona menor inimputable, en un proceso adaptado, en sus garantías y

controles, al propio del procedimiento ordinario para imponer una medida de

seguridad, pues, conforme el numeral 9, en concordancia con su antecedente, el

artículo 8 Ljpj, así como lo establecido en las

Reglas de Beijing, es posible aplicar el procedimiento ordinario, cuando

resulte estar revestido de mayores garantías y favorecer la protección integral

y el interés superior de la persona menor de edad. En cuanto al control por

parte del juez de ejecución penal juvenil, es también una garantía que permite

exigir y velar porque el PANI vele y haga realidad el

interés superior de la persona menor de edad, así como su derecho a

incorporarse plenamente a la sociedad, verificando, con las mismas herramientas

y controles propios de la ejecución de la sanción penal juvenil, el abordaje y

seguimiento que debe darse a la persona menor de edad inimputable,

si éste ha resultado necesario y las posibilidades de control de las decisiones

que se tomen […] no comparte esta Cámara la posición del juzgador, en cuanto

pretende indispensable el criterio del Instituto Nacional de Criminología, en

cuanto al pronóstico de peligrosidad (o riesgo de reincidencia futura), como

elementos, a su juicio, necesarios, para disponer la movilización de todos los

recursos institucionales y comunitarios, para realizar la intervención menos invasiva. Lo cierto del caso es que tal instrumento es

propio de la lógica que acompaña a las medidas de seguridad del proceso

ordinario de adultos y no contribuye a lograr una intervención y una respuesta

especializada, que atienda el interés superior de la persona menor de edad, sus

necesidades especiales y las posibilidades de reinserción social y familiar. Es

decir, no corresponde a la naturaleza de las respuestas particulares,

especializadas que se requieren para la protección integral del joven acusado y

para posibilitar su desarrollo personal y la reinserción social. El juez penal

juvenil, debe verificar, con prueba social, psicológica, psiquiátrica, o bien

con cualquier estudio multidisciplinario, si es preciso dar seguimiento a esta

persona menor de edad, en conflicto con la ley penal, a través de alguna medida

administrativa de protección que implique restricción de derechos [….]”.

Mi posición refiere la necesidad de que se logré

demostrar, en primera instancia de la existencia de un injusto penal, y a

partir de allí derivar la posible inimputabilidad del

menor, a efectos de ver si es necesario un tratamiento o intervención de

carácter administrativo, de las que se regulan en el Código de la Niñez y Adolescencia,

debiendo el Juez Penal Juvenil delegar su ejecución en el P.A.N.I.

y la supervisión de la misma al Juez de Ejecución de las Sanciones Penales

Juveniles. Así las cosas, por razones diversas a las expuestas por el

recurrente, se declara con lugar el recurso de casación presentado por el

Ministerio Público, se ordena la ineficacia de la sentencia del Tribunal

de Apelación de Sentencia Penal Juvenil del Segundo Circuito Judicial de San

José, así como el Sobreseimiento Definitivo dictado por el Juzgado Penal

Juvenil de Cartago, debiéndose resolver el proceso lo antes posible.”