Resolución 01540-2015

Efectivamente lleva razón la representante del Ministerio

Público, pues por un error involuntario, al momento de realizar la compilación

del voto N° 2015-01054, de las doce horas, del siete

de agosto de 2015, se incorporó como voto de mayoría, el voto salvado del

Magistrado Arroyo Gutiérrez, trayendo como consecuencia, que los argumentos de

ambas decisiones, fuesen idénticos.  De conformidad con el artículo 147

del Código Procesal Penal, aclarándose que ello de ninguna forma implica

modificación de lo resuelto, pues el “por tanto” permanece incólume, procede

esta Cámara a corregir la resolución N° 2015-01054,

para que en su voto de mayoría se lea como a continuación se consigna:  […]

Por la forma en que se plantean los motivos de

casación,  resulta trascendente entrar a resolver ambos motivos de

impugnación que plantea el Ministerio Público.  Los motivos son

procedentes. Para una mejor comprensión de la decisión que se adopta, debe

necesariamente partirse de los hechos que tuvo por demostrados el Juzgado Penal

Juvenil de San José en la sentencia condenatoria: “1. El menor de edad

ofendido [Nombre 002]. nació el 17 de octubre de 1996,

por lo que para la fecha de los hechos acontecidos contaba con 14 años de edad.

Entre el 1 enero del 2010 y el 31 de diciembre del 2010, sin precisar fecha

y hora exacta pero en la noche, el ofendido [Nombre 002]. se

encontraba en su cuarto en el Albergue del PANI ubicado en El Alto de Guadalupe

cuando el menor acusado [Nombre 001] en al menos dos ocasiones, aprovechándose

de la vulnerabilidad de la víctima [Nombre 002] y con el fin de satisfacer sus

deseos sexuales puso al agraviado a chuparle el pene mientras se masturbaba y

luego eyaculó en la boca del ofendido.

Entre el 1 enero del 2010 y el 31 de

diciembre del 2010, sin precisar fecha y hora exacta pero en la noche, el

ofendido [Nombre 002]. se encontraba en el baño en el

Albergue del PANI ubicado en El Alto de Guadalupe cuando el menor acusado

[Nombre 001] en al menos dos ocasiones, aprovechándose de la vulnerabilidad de

la víctima [Nombre 002] y con el fin de satisfacer sus deseos sexuales puso al

agraviado a chuparle el pene mientras se masturbaba y luego eyaculó en la boca

del ofendido.” (folio 416 vuelto).  Los

anteriores hechos, fueron calificados por la representación fiscal, como dos

delitos de abuso sexual contra persona menor de edad, conforme lo sanciona el

artículo 161 inciso 2) del Código Penal, delitos por los que fue condenada la

persona menor de edad imputada.  Previo a emitir el criterio de mayoría

sobre este caso, consideramos necesario plasmar algunas consideraciones sobre

la problemática de violencia sexual que sufren, mayoritariamente, las niñas y

niños, como consecuencia de la situación de vulnerabilidad propio de su edad.

El compromiso de nuestro país por ofrecer una tutela efectiva a los derechos de

las personas que se encuentran en condición de vulnerabilidad, impulsó el

reconocimiento y aprobación de las Reglas de Brasilia, documento que define la

población que se encuentra en esa situación. En este orden de ideas, es

importante partir del concepto que desarrolla ese instrumento internacional, el

cual refiere que son vulnerables “aquellas personas que, por razón de su

edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales,

económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para

ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por

el ordenamiento jurídico”. (Capítulo primero, Sección segunda, apartado

tercero). Asimismo, dentro de las causas de vulnerabilidad, el documento cita:

“la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías,

la victimización, la migración y el desplazamiento

interno, la pobreza, el género y la privación de libertad”; siendo que la

determinación de este grupo deberá elaborarla cada país tomando en cuenta el

nivel de desarrollo social y económico. (Capítulo primero, Sección segunda,

apartado cuarto). Ahora bien, en lo que respecta a la edad, las Reglas de

Brasilia específicamente, en lo que interesa, señalan que: “Se considera

niño, niña y adolescente a toda persona menor de dieciocho años de edad, salvo

que haya alcanzado antes la mayoría de edad en virtud de la legislación

nacional aplicable. Todo niño, niña y adolescente debe ser objeto de una

especial tutela por parte de los órganos del sistema de justicia en

consideración a su desarrollo evolutivo”. (El destacado no es

del original). (Capítulo primero, Sección segunda, apartado quinto). Es

necesario advertir que poca utilidad tiene reconocer, formalmente, estos

derechos, si no se genera desde el sistema de justicia las condiciones para

hacer efectiva la protección y tutela de esas garantías por parte de los

operadores del sistema. Como se observa, el abuso, en sus diferentes

expresiones, del que son objeto las menores, reconocido por la comunidad

internacional como una problemática generalizada en los países de la región, se

convierte en un desafío para las autoridades de cada país en la que se

encuentra inmersa el sistema judicial, recayendo en los operadores de justicia,

que cada día deben atender  y resolver los asuntos judicializados,

el deber de observar las particularidades de esta problemática partiendo del

reconocimiento de la vulnerabilidad de las personas menores de edad -y demás

aspectos que inciden  en los procesos de esta naturaleza-, todo con el fin

de hacer efectiva la protección de esta población y evitar la impunidad de los

responsables.  Dicho lo anterior, la mayoría de esta Sala estima, que no

lleva razón el Tribunal de Apelación de Sentencia, al considerar que no ha

quedado demostrada la situación de vulnerabilidad de la persona ofendida.

El ad quem, acogió el recurso de apelación

incoado por la Defensa

Pública, y decidió absolver al acusado. En síntesis, los

jueces de alzada consideraron que la acusación fue omisa en describir una serie

de elementos de los tipos penales que impedían subsumir la conducta en los

delitos sancionados, aspecto que no podía subsanar el juzgador, teniendo por

acreditadas circunstancias no contenidas en la requisitoria para delinear la

conducta típica. Esta conclusión no es compartida. Sin bien es cierto, la acusación

no cuenta con la mejor redacción, lo cierto es que de ella sí se desprenden las

condiciones que privaban entre el imputado y la persona menor de edad

agraviada, que implicaba que ésta última estaba en estado de vulnerabilidad y

que aquél se aprovechó de esa situación. Debemos señalar además que, leída la

requisitoria fiscal,  se concluye que no hay mayores diferencias entre los

hechos acusados segundo y tercero, con relación a los dos únicos hechos que el

Tribunal de Juicio tuvo por demostrados. Por otra parte, es preciso indicar que

como lo describe la imputación de cargos y el fallo, el ofendido era una

persona de entre 13 y 14 años, ubicado en un albergue del Patronato Nacional de

la Infancia,

ubicado en el Alto de Guadalupe. Es decir, no sólo debía considerarse que era

una persona en pleno desarrollo físico y emocional, enfrentándose al cambio

fisiológico de dejar de ser niño y empezar su adolescencia, con todo el

trasfondo que ello representa, sino que además, la víctima afrontaba el hecho

de estar internada en un centro del PANI, lo que implica por sí solo, que era

un joven que fue desarraigado de sus familia en una etapa crucial de su vida y

que permanecía en un lugar en donde supuestamente iba a hallar un mejor

ambiente, cuidados, seguridad y una especie de familia. Estos elementos, la

edad y la situación que vivía el joven agraviado (institucionalizado desde esa

edad en un centro para menores), son factores que debían entenderse en todo su

contexto y que condicionaban el estado de vulnerabilidad descrito en la pieza

acusatoria. Véase que incluso en una de las acciones endilgadas por abuso

sexual contra persona menor de edad, se describe cómo el menor infractor, en un

acto abusivo, ingresa al baño donde estaba el agraviado (hecho segundo), se encierra

con él y lo obliga a chuparle el pene.  Según se describe en los hechos

demostrados, la conducta realizada por el sujeto activo, se circunscribió, en

ambas ocasiones, a que el sujeto pasivo le “chupara” el pene. Esta Cámara se ha

pronunciado sobre el significado del vocablo “chupar, en los siguientes

términos: “Esta Sala señaló: «La actividad de “lamer”, descrita en la pieza

requisitoria, significa: “... pasar la lengua por la superficie de algo...

Rozar blanda y suavemente algo al pasar por ello...” (Diccionario de la Real Academia

Española, 22ª edición, Editorial Espasa, Madrid,

2001, p. 1345). Las acepciones de dicho verbo, por lo consiguiente, son

extrañas a los modos de comisión del delito de violación, el cual exige las

acciones de hacerse acceder o tener acceso carnal por vía oral, anal o vaginal:

«... con una persona de cualquier sexo»”. (Resolución 2005-1167, de las

once horas cinco minutos, del 10 de octubre de 2005).  El hecho demostrado

de chupar, constituye claramente la figura de abuso sexual contra personas

menores de edad, que fue originalmente acusado por parte del Ministerio

Público.  Este hecho no contó ni con la voluntad expresa ni con la

presunta de la persona menor ofendida, por la forma en que procedió el joven

encartado, además es una acción absolutamente abusiva con una connotación

sexual innegable, siendo que las condiciones descritas supra,

resultan ser suficientes como para entender que en su estado de vulnerabilidad,

el ofendido no pudo repeler la agresión sexual sufrida de parte de [Nombre

001]. En este sentido, consideramos que la acusación sí describía de forma

suficiente, el tipo penal de abuso sexual contra persona menor de edad que se

le endilgó al menor infractor por lo que lo procedente, por mayoría, es

declarar con lugar el recurso de casación planteado por el licenciado

Michael Steve Morales Molina, en su calidad de

representante del Ministerio Público. En consecuencia, se anula la sentencia N° 2014-513, de las 13:40 horas, del 6 de setiembre de 2014, dictada por el Tribunal de Apelación de

Sentencia Penal Juvenil del Segundo Circuito Judicial de San José.  De

conformidad con el artículo 473 del Código Procesal Penal, para tutelar el

derecho de la persona menor de edad acusada, a un examen integral del fallo, se

ordena el reenvío de los autos ante el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal

Juvenil señalado, con el fin de que emita pronunciamiento, exclusivamente en

cuanto al segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública.»”