Resolución 01523-2014

Delito de violación cometido en daño de [Nombre 001].

En relación con este delito, el Juzgado Penal Juvenil del Primer Circuito

Judicial de San José tuvo por demostrado que entre los meses de enero y junio

de 2010, “... la persona menor encartada [Nombre 005] sacando provecho de la

vulnerabilidad de la persona menor ofendida [Nombre 001], quien para esa época

contaba con la edad de 13 años, y sacando igual provecho de la relación de

confianza que existía entre ambos en razón de que los dos residían en el mismo

albergue, se aproximó a la ofendida en al menos una ocasión y le manifestó que

“debían tener sexo oral” luego de lo cual el encartado procedió a introducir su

pene en la boca de la menor ofendida [Nombre 001], luego de esto, el encartado

con el fin de intimidar a la ofendida para de ese modo garantizar que no dijera

lo sucedido a sus guardianes y custodios, le profirió la frase “la mato si dice

algo” y luego la frase “cállese que la pichaceo”,

esto queriendo significar que si comentaba lo sucedido le haría daño”. (F.

198 frente). La Jueza Penal

Juvenil, licenciada Luz Marina Jiménez Jiménez,

consideró que los anteriores hechos eran constitutivos de un delito de

violación, previsto y sancionado en el artículo 156 del Código Penal. Si bien

en el acápite destinado a la calificación jurídica y en la parte dispositiva

del fallo, la citada profesional no concretó cuál inciso del artículo 156

resultaba aplicable, a lo largo de la sentencia afirmó que el imputado sacó

provecho de la “vulnerabilidad de la víctima” y de la relación de confianza que

había entre ambos (f. 205 últimas líneas y 206 frente, primeras dos líneas),

con lo cual, cabe entender que el inciso empleado fue el 2) del numeral

referido, que en lo que interesa, señala que se configurará el delito de

violación cuando haya acceso carnal, por vía oral, anal o vaginal, cuando se

aproveche de la vulnerabilidad de la víctima o esta se encuentre incapacitada

para resistir. Ahora, con ocasión del

recurso de apelación formulado por la

defensa pública de [Nombre 005], el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal

Juvenil estimó que en el presente caso, correspondía anular íntegramente la

sentencia condenatoria y en su lugar, absolver al justiciable. Como fundamento

de su decisión, analizó una serie de extremos que pueden sintetizarse como a

continuación se dirá: i) la circunstancia mencionada en la

acusación y relacionada con el aprovechamiento del imputado de “la relación de

confianza”, carece de toda trascendencia para definir la existencia del delito

violación, puesto que el abuso de confianza no está contemplado en el tipo

penal (art. 156 del Código Penal); ii) la condición de

vulnerabilidad de la víctima, que sí es una circunstancia prevista en el tipo

penal, se haya referida a determinadas condiciones de aquella que le impiden

oponerse y resistir eficazmente la acción sexual que ejecuta el sujeto activo,

o manifestar libremente su consentimiento. Hablamos de situaciones que impiden

ejercer una defensa oportuna y eficaz de la libertad sexual, o disponer

libremente de la misma. Simultáneamente, el sujeto activo debe conocer esa

condición de vulnerabilidad y aprovecharla para acceder carnalmente al sujeto

pasivo, o hacerse acceder por él, lo cual configura un elemento subjetivo del

tipo distinto del dolo, que igualmente, debe acreditarse. Así las cosas, para

que se configure el delito de violación, no basta con

demostrar que la ofendida es vulnerable, sino que también se requiere acreditar

que esa condición era conocida por el sujeto activo y que la aprovechó para

consumar el delito. En relación con este tema, la acusación es totalmente

defectuosa, ya que no describe las circunstancias fácticas que determinan o

fundamentan el estado de vulnerabilidad de la víctima, es decir, qué impedía a

[Nombre 001]. defender eficazmente su libertad sexual

frente al agresor (sea su condición física, psicológica, o ambas), o decidir libremente.

Si bien parece desprenderse tanto de la acusación como de la sentencia, que la

víctima es vulnerable porque tenía 13 años de edad, basta señalar que ese solo

extremo no sería suficiente, ya que el ordenamiento jurídico le concede

libertad sexual a las personas mayores de 13 años y menores de 15 años, para

consentir válidamente ser accedidas o acceder carnalmente, porque se asume que

tienen la madurez para dar ese consentimiento de manera libre, salvo frente a

personas mayores de edad que se aprovechan de la inexperiencia de la víctima.

Esta excepción no aplica en el caso en examen, ya que el imputado tiene 14

años. iii) El derecho de

defensa exige que la acusación describa las circunstancias fácticas a partir de

las cuales se sustenta la condición de vulnerabilidad de la víctima y además,

las circunstancias a partir de las cuales es posible sostener que el imputado

se aprovechó de aquellas. No basta con indicar que la ofendida es vulnerable y

que el imputado se aprovechó de esto para accederla carnalmente. Este defecto,

además, no podía ser subsanado por la Juez Penal

Juvenil, teniendo por acreditadas circunstancias no contenidas en la acusación

para delinear la conducta típica y menos todavía, podría dictarse un fallo

condenatorio partiendo de la acreditación de una acusación omisa, tal y como

sucedió aquí. Para el Tribunal, en resumen, la condena no debió tener lugar, ya

que supondría sancionar al menor infractor con base en un supuesto fáctico

parcialmente desconocido, respecto de circunstancias de hecho desconocidas y en

relación con las cuales, no pudo ejercer defensa alguna. iv)

Si bien la acusación y la sentencia contemplan el uso de violencia moral del

imputado sobre la víctima, esto tuvo lugar después de cometido el acceso carnal

y tenía la finalidad de evitar que la agraviada divulgara lo sucedido. Así las

cosas, a lo sumo podría estarse frente a una contravención de amenazas que, a

la fecha, estaría sobradamente prescrita (folios 247 vuelto a 249 vuelto). Analizados estos razonamientos, esta Cámara

concluye que ningún error cometió el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal

Juvenil. Ciertamente, tanto en la acusación como en los hechos demostrados,

solo se afirmó que el imputado sacó provecho de la condición de vulnerabilidad

de la ofendida, que tenía entonces trece años, así como de la relación de

confianza que había entre ambos, pues vivían en el mismo albergue, para

accederla carnalmente, vía oral (así, folios 51 y 198 frente, específicamente

el hecho identificado con el número 4.-). Ahora bien, como apunta el Tribunal

recurrido, aprovecharse de la relación de confianza para acceder carnalmente a

alguien no es una circunstancia que per se

haga nacer a la vida jurídica el delito de violación, ya que la misma no está

prevista en el tipo penal. En cuanto a la condición de vulnerabilidad, observa

esta Cámara que el Ministerio Público nunca se dio a la tarea de concretar en

qué consistió esta, o cómo el imputado la aprovechó para acceder carnalmente a

[Nombre 001] a lo sumo, lo que podría extraerse de la acusación, e incluso, de

los mismos hechos demostrados, es que la vulnerabilidad se relaciona con la

edad de la ofendida, sin embargo, se desconoce -pues el órgano requirente nunca

lo explicó-, cómo [Nombre 005] se valió del hecho de que [Nombre 001]. tuviese trece años para accederla carnalmente, tema que

adquiere mayor relevancia si se considera que el primero tenía para entonces

catorce años de edad, es decir, uno más que la víctima, con lo cual no podría

sostenerse que había una relación de disparidad entre ambos, como sí sucede

cuando el agresor es una persona mayor de edad que saca ventaja de su propia

experiencia sexual, en detrimento de la escasa o nula experiencia que puede

tener el menor de edad. Por otra parte y como ya se adelantó, la representante

del Ministerio Público afirma que la víctima era vulnerable pues había una

relación de confianza con el imputado, al punto que ambos podían considerarse

familiares. Para llegar a esta conclusión, liga la citada relación de confianza

con el hecho de que en el sistema del albergue Aldea S.O.S.,

se acude metafóricamente a la estructura familiar entre los miembros de cada

casa, incluyendo comparar el trato entre los jóvenes con el de los hermanos.

Para esta Sala, por más que se pretenda actuar como una familia, la mencionada

técnica cumple más bien un papel axiológico (pues se les exige un código de

valores, como el respeto), organizativo (por ejemplo, todos deben colaborar) y

jerárquico (que legitima la posición de autoridad de la niñera sobre los muchachos),

pero en modo alguno permite concluir, como parece ser la tesis de la

recurrente, que en el caso en examen se configuró una relación familiar en los

términos que prevé nuestro Código Penal, específicamente el artículo 157, para

sancionar, en su modalidad calificada, el delito de violación. Además, como ya

se indicó atrás, en la acusación nunca se explicó cómo el hecho de residir en

el albergue colocó a [Nombre 001]. en una situación de

vulnerabilidad y cómo esto fue aprovechado por [Nombre 005] para cometer la

agresión sexual. Siempre en esta línea de ideas, nótese que si bien lleva razón

la impugnante al señalar que la falta de apoyo familiar y el haber sido víctima

de agresiones sexuales en el pasado, son circunstancias que podrían haber hecho

de [Nombre 001] una persona vulnerable, en el caso que nos ocupa, tales

argumentos no fueron contemplados en la acusación y por ende, no podían ser

incluidos en la sentencia, como si de hechos probados se tratase, al menos no

sin vulnerar el principio de correlación entre acusación y sentencia. A mayor

abundamiento, no existe ninguna prueba de que efectivamente el encartado

conociera detalles de la vida privada de la ofendida, o de que conociéndolos,

se valiera de ellos para acceder carnalmente a [Nombre 001]. Finalmente, en

cuanto a las amenazas, también debe desestimarse el uso de la violencia o la

intimidación con el objetivo de obligar a la víctima a permitir el acceso

carnal, porque las amenazas hechas a [Nombre 001]. que

fueron descritas en la acusación y se han tenido como demostradas, tuvieron

lugar con posterioridad al acto sexual, en procura de evitar que informara a

sus cuidadores de lo sucedido. De tal suerte, lleva razón el órgano

jurisdiccional recurrido al concluir que no podría hablarse del uso de

violencia o intimidación para la comisión del ilícito.

En cuanto a

los dos delitos de abusos sexuales contra persona menor de edad, en perjuicio

de [Nombre 001] y [Nombre 002]. Sobre este tema, el Juzgado Penal

Juvenil tuvo por demostrado que entre los meses de enero y junio de 2010

“... la persona menor de edad encartada [Nombre 005] sacando provecho de la

vulnerabilidad de las personas menores ofendidas [Nombre 002] y [Nombre 001]

sacando igual provecho de que ambas se encontraban en el baño del albergue se

aproximó al sitio y como lo había hecho con la ofendida [Nombre 001], ingresó

al baño sin permiso, cerró la puerta y estando adentro procedió a despojarse de

su pantalón y sacó su pene de entre sus vestiduras y se lo mostró a ambas

jóvenes luego con el fin de satisfacer sus deseos impúdicos procedió a tocar

los glúteos de la ofendida [Nombre 002] con su pene.” (Folios 198 y 199 frente). Para la Jueza Penal

Juvenil, estos hechos son constitutivos de dos delitos de abusos sexuales

contra persona menor de edad, contemplados en el artículo 161 del Código Penal.

Los Jueces de Apelación de Sentencia Penal Juvenil, por su parte, estimaron que

no debió imponerse una condena por abusos sexuales en contra de persona menor

de edad, ya que: i) en relación con la ofendida [Nombre 001]., no se describió ninguna conducta configurativa

de tal delito. Respecto de ella, tan solo se acusó y se tuvo como demostrado

que el imputado le mostró el pene, lo que a lo sumo es una contravención,

prevista en el artículo 392 inciso 3) del Código Penal, que ya estaría

prescrita. ii) Tratándose

de la ofendida [Nombre 002]., si bien se describe un

contacto entre el pene del acusado y el cuerpo de esta, se requiere que el

mismo haya sido abusivo y en este caso, no se descartó que dicha ofendida, que

para entonces tenía 13 años, haya consentido dicho tocamiento. Al igual que

sucedió con la violación, ni en la acusación, ni en la sentencia se abordó el

tema del consentimiento de la víctima. iii)

El Ministerio Público se limitó a indicar que el imputado sacó provecho de la

vulnerabilidad de [Nombre 002]. y de que se encontraba

en el baño del albergue, al cual ingresó sin permiso, realizando primero un

acto de exhibicionismo y luego el tocamiento referido. Se desconoce por

completo, por cuanto la acusación es omisa, qué circunstancias fácticas

fundamentan la vulnerabilidad de la ofendida, qué condición física, psicológica

o ambas, le impedían ejercer libremente su libertad sexual, u oponerse a las pretensiones

sexuales del justiciable, siendo improcedente que se describa una conducta

delictiva usando los términos del tipo penal, sin darles contenido, lo que no

puede ser subsanado por el juez sin quebrantar el principio de correlación

entre acusación y sentencia.  iv)

El que el justiciable haya ingresado al baño sin permiso, o que el tocamiento

se haya dado allí, no convierten de forma automática, en abusiva la conducta

del justiciable, ya que de esas circunstancias no se extrae necesariamente la

conclusión de que la víctima no consintió el mismo (f. 250 vuelto a 251

vuelto). En los anteriores razonamientos, tampoco se aprecia yerro alguno.

En efecto, tratándose de la ofendida [Nombre 001]., ni

se acusó ni se tuvo por demostrado que el día de los hechos (entiéndase, cuando

estaban las dos agraviadas en el baño del albergue), hubiese un contacto de

carácter sexual entre el imputado y [Nombre 001]. Tan solo se acreditó que

[Nombre 005] le mostró el pene, lo que en modo alguno puede encuadrarse en el

tipo penal descrito en el numeral 161 del Código Penal, ya que este supone la

práctica por parte del sujeto activo, de actos de connotación sexual sobre

el cuerpo de la víctima. En relación con la otra ofendida, [Nombre 002]., como ya se dijo, si existió un contacto físico. Sin

embargo, la requisitoria no explica cómo el hecho de que la ofendida estuviese

en el baño y el imputado entrara sin permiso, convertía en “abusiva” la

conducta, menos todavía, cómo hacía vulnerable a [Nombre 002].,

impidiéndole repeler el ataque sexual, o dar libremente su consentimiento.

Tampoco se da a conocer cómo imputado, que tenía 14 años de edad y también

estaba ingresado en el albergue, se valió de dichas circunstancias para cometer

el tocamiento. Y es que tratándose del elemento subjetivo del tipo penal, no

basta con que la persona conozca y quiera ejecutar un acto orden sexual, sino

también es necesario que conozca y quiera llevarlo a cabo en contra de la

voluntad (expresa o presunta) de la persona afectada y sobre estos extremos, la

acusación fue omisa. A mayor abundamiento, esta Cámara examinó la declaración

de la [Nombre 001]., concluyendo con base en ella, que

el baño donde se dieron los hechos es el de los varones (f. 200 frente), de ahí

que no podría sostenerse, como lo hace la quejosa en su recurso, que el ingreso

del justiciable a dicho aposento haya sido inesperado. Finalmente, en la

requisitoria ni siquiera se contempló que dicho tocamiento tuviese un carácter

sorpresivo, con lo cual, tampoco podría tenerse por demostrada dicha

circunstancia. En cuanto a la relación de confianza, basta reiterar lo dicho en

el anterior considerando. Si bien las ofendidas vivían en la misma casa de

habitación que el imputado, esto no varía en nada el resultado del análisis,

pues como se dijo atrás, no se acusó cómo [Nombre 005] se aprovechó de esa

relación para realizar el tocamiento y en ese tanto, dicho extremo no podía

tenerse como demostrado en la sentencia de primera instancia. En resumen, en el

presente asunto el Ministerio Público incurrió en una serie de omisiones al

acusar los hechos, defecto que no podía ser subsanado por Juzgado Penal Juvenil

sin quebrantar el principio de correlación entre acusación y sentencia. Siendo

que así lo concluyó el órgano jurisdiccional cuestionado y que en esta decisión

no hay error alguno, lo procedente es declarar sin lugar el recurso de casación

formulado por la máster Chaves

Jiménez.”