Resolución 00073-2016

Mediante sentencia N° 1056-2015, dictada a las nueve horas y treinta minutos del veinticuatro de julio del dos mil quince, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jose, resolvió:  “

Mediante resolución número 1296, de 16 de octubre de 2015 (fs. 65-68), este Despacho admitió para su conocimiento de fondo el recurso de casación formulado por el licenciado Stwart Salgado Vindas, defensor público de Jorlan Cabrera García, alega errónea aplicación de la ley sustantiva. El fallo impugnado declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, confirmando la pena de seis meses de prisión con beneficio de ejecución condicional por el plazo de tres años, tal y como fue fijada por el Tribunal de Juicio, por un delito de portación ilícita de arma permitida.

Primer motivo de casación: Errónea aplicación de un precepto legal sustantivo: El licenciado Salgado Vindas, estima que en este caso se aplicó erróneamente el artículo 88 de la Ley de Armas y Explosivos. Sostiene que el hecho, tal y como se tuvo por probado, no cumple con los elementos objetivos que exige el tipo penal de portación ilícita de arma permitida, pues no se comprobó la funcionalidad del arma. Explica que ante la ausencia de una pericia técnica a cargo del Departamento de Balística del Complejo de Ciencias Forenses, es imposible saber si el arma era idónea para disparar y a falta de dicho conocimiento, no puede asumirse que esta tenía la potencialidad de lesionar el bien jurídico protegido. En este sentido, hace ver que se trata de un requisito ineludible de tipicidad y que no basta la mera sospecha del buen funcionamiento, sino que este aspecto debe ser debidamente acreditado. Estima el recurrente, que la manifestación del oficial de Policía que decomisó el arma, en el sentido de que la misma se encontraba “completa en todas sus partes”, es insuficiente para suplir la falta de la pericia, ya que el arma nunca fue accionada. En apoyo de su posición, transcribe parcialmente el fallo del Tribunal de Apelación de Sentencia del Segundo Circuito Judicial de San José, número 1466-13. Según el anterior pronunciamiento, para cumplir con los requisitos de tipicidad objetiva del tipo penal previsto en el numeral 88 de la Ley de Armas y Explosivos, el arma encontrada debería obligatoriamente tener capacidad para disparar con el uso de pólvora u otro explosivo, ya que aún y cuando, la jurisprudencia ha sido amplia al considerar el concepto de un “arma”,  desde la perspectiva del fin intimidatorio, tal tesis no podría admitirse cuando se habla de la portación de arma permitida. Se acota en el pronunciamiento recién mencionado: “…el tipo penal contenido en el artículo 88 de la Ley de Armas y Explosivos, sí establece que el arma permitida, sea un arma de fuego, y se requiere para ello, que esté en funcionamiento, según se dijo anteriormente, situación que el Ministerio Público debe contemplar a la hora de formular una acusación por este tipo de delitos, pues es al Estado al que le corresponde la carga de la prueba en cuanto a la comisión del ilícito, y la concurrencia de todos los elementos del delito...” Partiendo de la anterior posición, el recurrente hace ver que la acción específica que se juzga en este asunto carece de un elemento básico de tipicidad. En consecuencia de lo cual, solicita se declare con lugar el presente motivo, absolviéndosele, o en su defecto, que se ordene la nulidad de la sentencia condenatoria y se ordene el reenvío. La queja no se acoge: El presupuesto básico sobre el cual erige el recurrente su argumento, corresponde a una posición distinta a la que sostiene esta Sala. Contrario a lo que indica la defensa del encartado, al analizar el contenido y alcances del concepto de arma, para efectos de los tipos penales contenidos en la Ley 7530 de 23 de agosto de 1995,  este Despacho ha definido claramente que “…la acción delictiva surge de la mera portación de un arma de fuego, sin permiso, cumpliéndose así con los elementos objetivos del tipo penal. El delito en estudio se refiere a un ilícito de peligro que no depende de la producción de un daño material, sino del acaecimiento de una causa o fuente de peligro, al afectar la seguridad colectiva, circunstancia que contraviene el bien jurídico tutelado ante un peligro general, ya que un arma podría emplearse tanto para originar un daño material, como una intimidación. De conformidad con las reglas del correcto entendimiento humano, el mal estado de funcionamiento del arma de fuego, no implica su desnaturalización, máxime al determinarse su estructura como tal, tipo, calibre, marca, modelo, original de fabricante, sus características físicas, de longitud de cañón, eventual capacidad de cargas, seguros, que permiten conservar ante terceros la existencia del reiterado peligro abstracto…” (Sala Tercera, fallo número 142-2015 de las 11:30 horas, del 6 de febrero de 2015. El subrayado es suplido). En dicho pronunciamiento, además, se procedió a unificar precedentes contradictorios sobre el punto específico que aquí se discute, disponiéndose que para la configuración del delito de portación ilícita de arma permitida, “…no es indispensable que se logre demostrar la funcionalidad del arma de fuego, para que se configure el referido tipo penal, indicándose que permanece vigente un peligro común, en tanto puede producir los efectos propios de intimidar como si funcionara plenamente, análisis judicial que dependerá de cada caso concreto…”. De manera que aún teniendo por cierto que el arma de fuego decomisada carecía de funcionalidad (aspecto alrededor del cual se desarrolla el reclamo de la defensa), la tipicidad de la conducta no resulta afectada, y con ello, decae el argumento que aquí se discute. Por lo dicho, se declara sin lugar el primer motivo de la casación incoada.

Segundo motivo del recurso: Existencia de precedentes contradictorios: Hace ver el licenciado Salgado Vindas, que a su defendido se le condena por la portación de un arma que la policía detecta bajo sus ropas, en una revisión efectuada luego de detenerle ilegítimamente. Pese a ello, el Tribunal de Apelación de Sentencia, estimó que la detención realizada por la policía se encontraba justificada, con base en el supuesto señalamiento de la moto, por parte de un sujeto que ni siquiera logró identificarse, según lo indica el policía que acudió al debate. A lo anterior, el ad quem suma que uno de los policías a cargo de la detención, declaró en debate que logró observar al encartado, acomodándose la mano en su cintura. A juicio del recurrente, las condiciones descritas no alcanzan para legitimar el acto policial de la detención, pues a partir de las mismas, no podía  presumirse que el implicado hubiese cometido un hecho punible, ni existió en esta causa una  notitia criminis que validara la detención y requisa efectuadas a Cabrera García, por parte de oficiales de la Fuerza Pública. Sostiene la defensa que la posición del ad quem, contradice la tesis del Tribunal de Apelación de Sentencia del Segundo Circuito Judicial de San José, expuesta en el fallo número 40, de las 9:15 horas, del 15 de enero de 2015. En dicho pronunciamiento, se indica expresamente que un allanamiento de morada, una requisa de persona o un registro de vehículo, no proceden si se desconoce “…cuál delito se investiga, quién es el sospechoso y cuál, o cuáles, objetos se pretenden encontrar durante la diligencia…” (f. 48). Señala además el mismo precedente, que “…La Policía no puede requisar personas al azar o a su antojo so pretexto de una simple sospecha, pues ello es violatorio de derechos fundamentales como la libertad personal, la intimidad y la libertad de tránsito. Por eso, detener y requisar personas en vía pública, sea en retenes policiales o fuera de ellos, con base en una simple sospecha, son actuaciones que generan la violación de derechos fundamentales, y hasta podrían acarrear responsabilidades de tipo subjetiva (sic) para los funcionarios policiales o judiciales que actúen basados en la simple sospecha, y de tipo objetiva (sic) para el Estado, con la consecuente indemnización para el derechohabiente o titular de ese derecho fundamental violentado…” (f. 47). Añade el impugnante, que según la propia manifestación del oficial en debate, “…el encontrar el arma fue algo inesperado, lo que necesariamente implica que al momento de hacer la detención no se tenía ni siquiera una noción de que (sic) era lo que se buscaba…” (ibid).  Resalta además, que según el dicho del testigo, se le preguntó al encartado si llevaba algo que pudiera comprometerle, sin realizarle la advertencia constitucional de rigor, sobre su derecho de abstenerse de declarar. Concluye la defensa que los argumentos a través de los cuales el Tribunal de Alzada afirma que la detención y requisa de su representado son legítimos, se oponen a los principios establecidos en el precedente número 40-2015 del Tribunal de Apelación de Sentencia de San José.  Por tal razón, solicita que se mantenga la posición que da sustento a este último fallo, y con base en ello, se anule la condena, ordenándose una nueva sustanciación del asunto. El reparo se declara sin lugar: El recurrente plantea el tema de las condiciones en que resulta procedente que las autoridades policiales detengan momentáneamente a una persona, a efecto de investigar la posible comisión de un ilícito. Tales condiciones, según lo ha establecido esta Sala al referirse a este tema, imponen la existencia de sospechas fundadas de la comisión de un ilícito, o bien un delito en curso, así como el resguardo de la integridad o los bienes de terceros (en este sentido, fallos de la Sala Tercera, número 1007, de las 10:43 horas, del 31 de julio de 2015;  1602, de 11:43 horas, del 8 de octubre de 2014 y 545, de las 11:43 horas, del 17 de mayo de 2013, entre otras). El supuesto que resulta de interés en este caso, de conformidad con el cuadro fáctico probado, es el primero (sospecha fundada de comisión de un delito). Nótese que a partir de los hechos acreditados, los jueces de apelación concluyeron que “…la policía, sí tuvo elementos suficientes, para arribar a una sospecha fundada, sobre la eventual comisión de un hecho ilícito, pues aparte de la instancia ciudadana a intervenirlos, logró observar al encartado acomodarse algo, que le pareció un arma de fuego, lo que encuadra en el concepto de indicio razonable de haber cometido algún hecho contrario a la ley, que establece el artículo 37 Constitucional…” (f. 22 vto.). Sobre la procedencia de la requisa en supuestos en que se tiene sospecha fundada de la comisión de un delito, existe coincidencia entre el precedente citado por quien recurre, y la posición sostenida por el Tribunal ad quem. Los puntos de desacuerdo se dan más bien, en torno a las restantes hipótesis (impedir la consumación de un hecho en flagrancia, resguardo de la integridad física y bienes), pero, como se dijo, estas no vienen al caso en el asunto bajo examen. Del fallo 40-2015 del Tribunal de Apelación de Sentencia, que el recurrente cita para respaldar su posición, se resalta la afirmación consistente en que las denuncias anónimas no pueden ser la fuente de la notitia criminis, que legitime la actuación de la policía. Al respecto, es necesario aclarar dos aspectos. El primero, es que en la situación bajo examen, al llamado de intervención de la policía por parte de un transeúnte al que no se logró identificar, se suma el movimiento de acomodarse “algo” en la cintura, que alertó a los oficiales sobre la posible existencia de un arma o un objeto “que los comprometiera”, y en esos términos, la suma de ambos factores es lo que constituye una sospecha fundada de comisión de un ilícito. Así, lo que motiva la actuación de la policía en este caso, no se limita a la solicitud del sujeto no identificado. El segundo punto es que la discusión que el impugnante propone, respecto a qué constituye indicio comprobado y qué no, entra en el plano de la valoración probatoria de cada caso particular y en tal condición, no es un tópico que pueda definirse a través de precedentes contradictorios, a modo de fórmulas estandarizadas. Es necesario aclarar, en cuanto a la causal de casación contenida en el inciso a) del artículo 468 del Código Procesal Penal, que el análisis de precedentes impone la determinación de la denominada “ratio decidendi”, o razonamiento decisivo (en este caso, la exigencia de indicio comprobado de un eventual delito, a efecto de justificar la requisa). Puede que el precedente mencione otros aspectos que derivan de las circunstancias específicas del caso, pero precisamente por tratarse de particularidades del cuadro fáctico en cuestión, se tratan de temas que no sientan línea a nivel jurisprudencial. En este orden de ideas, ratio decidendi se ha definido como “los principios, doctrina o reglas jurídicas en las que el juez ha basado su decisión, junto con el razonamiento que él ha seguido para llegar a la citada decisión o resolución judicial” (en este sentido: Alcaráz Varó, Enrique: El Inglés Jurídico,  Editorial Ariel, S.A. Barcelona, 2002, p. 24). En la situación puntual, la regla jurídica aplicada es la siguiente: no puede haber limitación del derecho a la libertad de movimiento e intimidad de una persona, sin sospecha fundada de comisión de un delito. Esta regla es aceptada tanto en el fallo recurrido, como en la sentencia del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, número 40-2015. Existen otros razonamientos de tipo interpretativo o de ponderación, el cual condujo a los jueces a indicar en el segundo fallo, que las denuncias anónimas no podrían ser el sustento probatorio de la existencia de sospecha fundada. Sin embargo, cuándo existe “indicio comprobado”, es un tema atinente a la valoración probatoria de cada caso concreto, no un principio o regla jurídica de aplicación general. En nuestro ordenamiento jurídico el sistema de análisis probatorio no es tasado y por lo tanto, no podría pretenderse que se establezca de antemano, qué tipos de denuncias, o cuáles situaciones fácticas, hacen presumir razonablemente la existencia de un hecho ilícito. En el caso bajo examen, se tuvo por cierto a partir del dicho del oficial de la policía administrativa, Julio Aguilar Arias: “…que laboraba como oficial de policía, en horas de la noche, avenida cinco calle cero y una persona les señaló la moto, haciendo referencia a ella y a los dos ocupantes. Este señalamiento, lo entendió él y su otro compañero, como una solicitud de intervención, por alguna razón, que a ese momento no parecía clara. No obstante, como la moto estaba haciendo una señal de alto, le pidieron que se orillara, y acataron la orden, y entonces abordaron a las dos personas, a él le correspondió conversar con el encartado Cabrera García, que iba como acompañante. Primeramente, le preguntó, si portaba algo que lo comprometiera y no contestó nada, pero, desde antes que se abordaran, él le había visto que se acomodó algo que portaba en la pretina del pantalón, por lo que sospechó que era una arma de fuego (…) le pidió levantar las manos para hacerle un cacheo, y así fue como logró encontrar el arma de fuego…” (f. 21 fte.). De manera que en el curso del cumplimiento de su deber de vigilancia, un sujeto que no se logró identificar, solicitó la intervención de la policía, llamando la atención de los oficiales hacia la motocicleta a bordo de la cual, circulaban el sentenciado y otra persona. La situación ocurre de manera muy rápida, según lo analiza el ad quem, pues tal y como lo hacen ver los jueces de apelación, “…No fue, que simplemente le dijeron al policía “moto, moto, moto”, sino que observa al acompañante de la moto acomodarse algo en la cintura y eso le generó sospecha de lo que portaba, como una (sic) arma en la pretina del pantalón, lo que efectivamente se corroboró posteriormente …” (f. 21 fte. y vto.). Como se indicó ya, la determinación de las circunstancias en las cuales, en cada caso, existen indicios de la comisión de un hecho delictivo, corresponden al juez, el cual debe ponderar los elementos probatorios y los elementos fácticos que definen la hipótesis puntual. En la situación de marras, la existencia de sospecha fundada de la comisión de un delito, se establece a partir de la suma de dos elementos: el llamado de atención a la policía que hace un transeúnte, alertándolos hacia la motocicleta en la que viajaban los implicados, y el movimiento observado por el policía, que según su dicho semejaba la acción de acomodarse un objeto en la pretina del pantalón. De ahí que el descontento, en realidad, atañe a la valoración de los elementos probatorios en el caso particular, a fin de concluir si dicho requisito se cumple o no. Finalmente, en cuanto a la ausencia de testigo ajeno de la policía para la práctica de la requisa, se trata de una omisión que no implica, por sí misma, la ilegitimidad de la actuación. Así lo ha sostenido este Despacho por mayoría: “…Esta Sala, en diversos pronunciamientos, entre ellos, el voto número 2013-545, de las 11:43 horas, del 17 de mayo del 2013, ha establecido como regla general que toda requisa debe cumplir con las exigencias del requisito contenido en el artículo 189 del Código Procesal Penal, para garantizar la pureza de la actuación de la policía cuando procede a efectuar la requisa del sospechoso. No obstante, también ha señalado que ante supuestos de urgencia, riesgos de pérdida de evidencias, asuntos sorpresivos o de flagrancia, fuga del sospechoso, de peligro para la integridad de los propios oficiales o terceros, ausencia o no, cercanía del testigo de activación, o casos de no colaboración de personas con las autoridades policiales, circunstancias en las que no resulta posible cumplir con dicho precepto, se impone entonces la necesidad de ejecutar la requisa por no contar con la presencia del testigo imparcial, lo que deberá valorarse en cada caso concreto para determinar la pureza y transparencia de la revisión, la certeza del origen de lo decomisado así como la incidencia que esto pueda tener en el acto…”  (Sala Tercera, fallo número 1602, de las 11:43 horas, del 8 de octubre de 2014). En la especie, la parte no sugiere falta de identidad de la evidencia incautada, únicamente el incumplimiento de la forma en sí mismo que como lo ha sostenido este Despacho, no invalida el acto de requisa ni el decomiso. De manera que partiendo de la causal de casación alegada, que es la existencia de precedentes contradictorios, se concluye que, tanto en el  fallo mencionado por la defensa (número 40 de las 9:15 horas, del 15 de enero de 2015), como en la sentencia recurrida, se acepta la tesis básica de la necesidad de contar con un indicio comprobado de comisión de un delito, a efectos de que resulte legítima la práctica de la requisa. No se comprueba, en los términos dichos, la existencia de criterios encontrados en cuanto a la ratio decidendi en los pronunciamientos que la parte cita para sustentar su tesis. El camino  lógico a partir del cual el ad quem determinó la existencia de indicio comprobado, pasa por la valoración de circunstancias fácticas y elementos probatorios propios del caso bajo examen y por ello, no es posible ejercer el control de uniformidad de criterios jurisprudenciales a ese nivel. (de valoración de la prueba) Por todo lo dicho, se declara sin lugar la segunda queja del recurso de casación formulado por el defensor técnico de Jorlan Cabrera García.