Resolución 00440-2016

Que mediante sentencia

N° 2015-922, dictada a las diez horas con

quince minutos del veintiséis de junio de dos mil quince, el Tribunal de Apelación

de Sentencia Penal, del Segundo Circuito Judicial de San José, Goicoechea,

resolvió: “

Mediante resolución número 2015-01390, de las 9:12 horas, del 06 de

noviembre de 2015, esta Sala admitió únicamente el motivo primero del recurso

de casación interpuesto por la licenciada Natalia Hidalgo Porras, en

representación del Ministerio Público, que impugnó la sentencia número

2015-0922, de las 10:15 horas, del 26 de junio de 2015, dictada por el Tribunal de

Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, sede

Goicoechea, en donde se declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación

de la defensa del acusado y que recalificó los hechos a un solo delito de abuso

sexual contra persona menor de edad.

En razón que al Magistrado Ramírez Quirós lo cubre una causa de

excusa, conforme al folio 77 de la presente causa, así como que el nombramiento

de los Magistrados Suplentes de esta Sala de Casación Penal, venció el 15 de

febrero del año en curso, se impone integrar la Sala con los Magistrados y

Magistrada titulares Carlos Chinchilla Sandí, Jesús Ramírez Quirós, José Manuel

Arroyo Gutiérrez, Doris Arias Madrigal y Celso Gamboa Sánchez. Lo anterior, con

fundamento en la regla establecida en el inciso 2) del artículo 29 de la Ley

Orgánica del Poder Judicial, y en aplicación del principio de justicia pronta y

cumplida, habida cuenta de la imposibilidad que existe de integrar la Sala de otra

forma, por no haber nombrado la Asamblea Legislativa los respectivos

Magistrados y Magistradas Suplentes.

En el

único motivo admitido, se reclama la existencia de precedentes

contradictorios entre la sentencia impugnada y la resolución de la Sala Tercera

número 2008-1532, de las 10:40 horas del 19 de diciembre de 2008, en relación

con el tema de la unidad de acción en los delitos de carácter sexual.  Aduce que,

contrario a lo que ha resuelto el Tribunal de Apelación en este caso, la Sala

Tercera sostuvo en dicho pronunciamiento que los diversos actos impúdicos

cometidos sobre la humanidad de la víctima constituyen varios delitos de abuso

sexual,  independientemente de la poca o nula separación temporal entre los

mismos.

IV.-

Se declara con lugar el motivo primero del recurso de casación

planteado por el Ministerio Público.   Tal y como fue alegado por la

representación fiscal, existe en la especie una divergencia entre el criterio

sostenido por el Tribunal de Apelación de Sentencia en la resolución del presente

asunto, y lo que en su momento resolvió esta Sala mediante voto 2008-1532, en

lo que se refiere a la unidad de acción, en sentido jurídico, en el caso de delitos

sexuales, y particularmente cuando se discuten hechos que pueden ser

calificados como abuso sexual.  Criterio del Tribunal de Apelación en el caso

concreto. El fundamento que utilizó el Tribunal de Apelación para recalificar los

hechos que se tuvieron por demostrados como un solo delito de abuso sexual

contra persona menor de edad fue el siguiente: “Ahora bien

(ii) al margen de lo

anterior, resulta que la sentencia se extralimita en ciertos aspectos respecto de lo

acusado. Nótese que la pieza fiscal aludió a que el “segundo tocamiento” de la

zona vulvar fue por encima de la ropa (ver folio 33), en tanto que se tuvo por

demostrado que se dio debajo de la ropa “…haciendo a un lado su calzón y

short…” (ver folio 126). Pero como si eso fuera poco, tanto en la sentencia como

en la acusación, se narró que eso sucedió “inmediatamente” después de lo

anterior y, del relato de la afectada, no se desprende que haya existido una

ruptura temporal entre ambos “momentos”, es decir, ambos sucedieron sin

solución de continuidad. De ahí que, en criterio de esa Cámara, haya sido un error

del Tribunal de instancia calificar los eventos como dos delitos independientes de

abuso sexual, pues tal calificación, parte no solo de un superado concepto de

acción (en sentido natural o fisiológico, y no jurídico-penal) sino que, además,

desconoce lo que se estipuló en la misma pieza acusatoria, que era el límite que

no podía infringirse, en virtud de la necesaria correlación que debe existir entre

esta y la decisión jurisdiccional (artículo 365 Código Procesal Penal”).  (Folio 291)

Como se puede apreciar, en un primer momento, los jueces de alzada

descartaron como correcta la calificación jurídica atribuida al hecho delictivo en

sentencia condenatoria, con base en un presunto vicio de falta de correlación

entre acusación y sentencia, porque en su criterio, la resolución excedió los límites

fácticos contenidos en la pieza acusatoria, respecto de la forma en que fueron

ejecutados dos tocamientos en perjuicio de la menor afectada.  No obstante, para

sumar argumentos al criterio vertido, indicó el fallo de alzada:  “Por ende, para

determinar si hay un delito o varios, no basta atenerse a la cantidad de acciones

naturales que desempeñe el sujeto activo sino que hay que tener en cuenta otros

factores, entre los que se encuentran (sin carácter taxativo): a)- la voluntad final

concreta del agente, es decir, su plan; b)- la cercanía o conexión tempo-espacial

de los hechos; c)- el enjuiciamiento juridico-social (concepción natural de la vida

más valoración jurídica); d)- la homogeneidaddel bien jurídico atacado; e)- la

unidad del sujeto pasivo. Por otra parte, en nuestro país se ha dicho que,

tratándose de bienes jurídicos personalísimos (como la libertad sexual) que se

caracterizan por su carácter de intransferibilidad e indisponibilidad, cada

afectación o puesta en peligro del bien jurídico convierte a la acción natural en

acción jurídico-penal.  No obstante, tal planteamiento (que dicho sea de paso se

ha emitido para el delito de violación y no para el de abusos, que es un término

que el legislador planteó en plural y, además, abarca el tocamiento del cuerpo

como un todo) es incorrecto habida cuenta que lo personalísimo del bien jurídico

no hace que una acción se multiplique sino, a lo sumo, que se genere un

concurso ideal homogéneo, en tanto la víctima sea la misma, porque, de no serlo,

el asunto debe valorarse como una sola afectación, de mayor entidad cualitativa,

al mismo bien y objeto de protección. El bien jurídico, ciertamente, se ve atacado

en forma cuantitativamente superior (y más reprochable) en estos casos, más no

hay variación cualitativa que haga romper la unidad de acción: […] Ese ataque

cuantitativo, ha de tenerse en cuenta para fijar la pena entre los márgenes que da

el legislador. Por ello, dado que hubo un solo bien jurídico, de una sola afectada y

que se dio inmediatez temporal y cercanía espacial entre los dos tocamientos,

ambos hacen un solo delito y así debe declararse,…” (Folio 292 frente y vuelto).

Así, el principal fundamento del Tribunal de Apelación para disponer la

recalificación jurídica de los hechos demostrados en sentencia, recae sobre la

consideración de la verificación de una sola acción en sentido jurídico.  Bajo esta

tesitura del Tribunal, los juzgadores derivaron la existencia de dos acciones

naturales, dirigidas a una misma finalidad y que representa una sola lesión al bien

jurídico tutelado, en este caso, la indemnidad sexual, por lo que para los jueces de

alzada representó una sola acción jurídica, es decir, un único quebranto del

artículo 161 del Código Penal, que contempla el delito de abuso sexual contra

persona menor de edad. Ante ello, concluyeron que los jueces de juicio erraron en

la calificación legal de los hechos, al utilizar como base un criterio natural de

acción, que según su apreciación no corresponde en lo absoluto con el concepto

de acción en sentido jurídico, elaborando sus propias aproximaciones sobre lo que

implica una unidad jurídica de acción.  Precedente jurisprudencial de la Sala

Tercera que se invoca como contradictorio.  Por su parte, según lo señala la

representación fiscal, en el precedente que fue invocado, la resolución número

1532-2008 de las 10:40 horas del 19 de diciembre de 2008, la Sala se ha referido

a este tipo de cuestionamientos que han surgido en relación con la existencia de

una unidad de acción respecto del delito de abuso sexual, pronunciamiento en el

cual se reseñó, en lo que interesa, lo siguiente: “La jurisprudencia de esta Sala, ha

sido clara y reiterada, en cuanto a la inexistencia de una unidad de acción en los

delitos de carácter sexual, aún y cuando los actos sexuales estén encaminados a

la consecución de un mismo fin libidinoso, y a pesar de que no existan variaciones

en las circunstancias espacio-temporales en que éstos ocurren. […] En la especie,

si bien es cierto los delitos sexuales juzgados no son de violación, sino de abuso

sexual contra persona menor de edad, se estima que no es una situación jurídica

relevante que afecte en modo alguno el criterio jurídico que esta Cámara ha

preceptuado, respecto de acciones delictivas como las que desplegó el encartado

Lara Alvarez, de tal forma que no es posible considerar que las mismas,

constituyan una acción única, como lo pretende establecer la recurrente. Esto en

razón de que, no es correcto considerar que basta con que se lleve a cabo un

acto impúdico sobre la humanidad de una víctima de abuso sexual, para que otros

actos lascivos subsiguientes que despliegue el agresor sexual resulten en su

favor, subsumidos por el dolo y la primera acción lujuriosa lesiva del bien jurídico

que ejecutó, aún cuando su separación espacio-temporal sea nula o casi nula”. De

este extracto de la resolución que se invoca como contradictoria con el fallo de

apelación se desprenden elementos importantes dentro de la consideración sobre

la forma correcta en que corresponde interpretar la unidad jurídica de acción, y las

diferentes fases de análisis que es indispensable agotar para su determinación.

Ahora bien, un examen previo de ambos pronunciamientos judiciales,

efectivamente permite inferir que, no solo ambos discurren sobre situaciones que

presentan una similitud jurídica y fáctica, sino que además claramente resuelven

de forma disímil la situación jurídica planteada.  Por consiguiente, a fin de explorar

el tratamiento que sobre el tema ha desarrollado esta Sala, particularmente

respecto de la unidad jurídica de acción en delitos sexuales, se estima

conveniente examinar algunos precedentes relevantes, que han abordado esta

temática, a fin de dilucidar los diferentes elementos que es necesario analizar en

la especie, para determinar bajo cuáles supuestos es posible tener por acreditado

una unidad de acción en sentido jurídico, según las particularidades que revisten

este tipo de delincuencias.

Pronunciamientos de la Sala que analizan el tema de unidad de

acción en relación con el delito de violación y su posible aplicación para los

ilícitos de abuso sexual. La discusión sobre la determinación de una unidad de

acción o pluralidad de ilícitos en relación con los delitos de orden sexual no solo

es un tópico que ha generado gran controversia a nivel judicial, provocando un

sinnúmero de pronunciamientos judiciales en distintas sedes, y bajo múltiples

ópticas, sino que ha obligado a esta Sala ha establecer una serie de lineamientos,

con base en la potestad unificadora que legalmente se le ha asignado, a fin dar

uniformidad en el abordaje particular que debe darse a estas delincuencias.

Particularmente, respecto del delito de violación la jurisprudencia de la Sala ha

sido uniforme desde larga data, y recientemente se ha unificado criterio sobre el

tema de la unidad jurídica de acción. Por ello, resulta relevante retomar algunos

aspectos que han sido abordados en estos pronunciamientos jurisprudenciales,

que pueden resultar útiles a fin de esclarecer si lo que se ha determinado respecto

del delito de violación, resulta aplicable al caso del ilícito de abuso sexual, porque

respecto de éste último delito, el tema ha sido poco explorado.  Como un

antecedente importante, se puede citar la resolución número 478-F-93, de las

09:05 horas del 27 de agosto de 1993, que marcó un punto de partida en esta

temática, y en lo concerniente dispuso: “Tampoco en este aspecto lleva razón.  El

Tribunal de mérito tuvo por cierto que el imputado, luego de penetrar carnalmente

a la menor en su vagina, la puso boca abajo, la hincó en la cama y procedió a

penetrarla por el ano (folio 74 frente, líneas 1 a 7).  En consecuencia, no se trata

de una sola acción como alega la recurrente, sino de dos acciones sucesivas,

cada una de las cuales produce una lesión al bien jurídico tutelado, o sea, la

libertad sexual.  Aunque existe conexión en cuanto a tiempo y espacio, lo cierto es

que ambos hechos se pueden individualizar y analizar separadamente, por

tratarse de conductas independientes entre sí.  Por ende, se debe concluir que el

imputado cometió en forma conjunta dos delitos de Violación (artículos 22 y 156

inciso 3º del Código Penal), de modo que estamos en presencia de un concurso

material, como bien lo establece la sentencia recurrida, notándose además que la

sanción impuesta se encuentra dentro de los parámetros del artículo 76 ibídem”.

De esta resolución es importante destacar tres aspectos sobre los cuales

conviene circunscribir el examen para establecer si se verifica una unidad de

acción o varias acciones independientes y relevantes penalmente: primero,

analizar si la descripción fáctica permite o no individualizar dos acciones

independientes entre sí; en segundo lugar, establecer si las mismas, aunque

conectadas en espacio y tiempo, han acontecido de manera sucesiva; y en tercer

lugar, precisar si tales acciones consideradas individualmente representan una

lesión al bien jurídico tutelado, libertad sexual.  Ahora bien, continuando con el

examen de pronunciamientos relevantes que ha delimitado la temática en

discusión, esta Sala mediante voto 156-99, de las 09:54 horas del 12 de febrero

de 1999, profundiza en el tema del quebranto del bien jurídico tutelado, y el

agotamiento de la previsión normativa, cuando indica: “Si el acusado accedió

carnalmente tres veces al menor debe tenerse por realizado tres veces el tipo

penal.  La tipicidad del delito de Violación no se reduce únicamente a la

acreditación de un dolo único de satisfacción de la líbido, sino que el dolo

requerido en el tipo es de acceder carnalmente contra la voluntad de la víctima

lesionando, de esa manera, el bien jurídico “Autodeterminación Sexual” que se

encuentra allí penalmente tutelado.  No se trata, como lo quiere ver el impugnante,

que basta con que lo acceda carnalmente una vez para que otras penetraciones

resulten en su favor subsumidas por el dolo y la acción primera lesiva del bien

jurídico, aún cuando su separación espacio-temporal sea nula o casi nula.  Una

interpretación como la que pretende el recurrente enerva la idea de protección

que sirve de base al concepto del bien jurídico y pretende reducir en su favor la

incidencia de su actuar en las posteriores penetraciones. El bien jurídico de la

“Autodeterminación Sexual” protege concretamente la esfera de decisión frente a

las relaciones sexuales, de tal manera que las mismas se produzcan por una

decisión libre de los participantes.  De allí que cada vez que se lesiona el bien

jurídico antes mencionado se produce una acción en el sentido jurídico-penal del

término.  En el caso en examen la primera penetración no subsume en su

relevancia jurídico penal las otras penetraciones, esto es, que no se trata de un

solo “acto” como lo dice el recurrente, sino de varias acciones típicas, antijurídicas

y culpables que no tienen una separación importante en el tiempo.  El tipo penal

de Violación no requiere que los accesos carnales se encuentren muy separados

en el tiempo para ser acusados en forma independiente, basta, como se dijo, que

lesionen el bien jurídico penalmente tutelado, cosa que se demostró en la

especie”. Resulta claro de la resolución de cita que la fijación de una pluralidad de

acciones penalmente relevantes y por consiguiente, que configuren cada una un

ilícito penal, tiene vinculación directa con la posibilidad de que dichos actos

lesionen el bien jurídico tutelado, de modo tal que resulte imperioso considerarlas

como acciones típicas independientes, a fin de no vulnerar la protección que dicho

bien jurídico merece, y por el cual, cobra sentido la norma penal. Adicionalmente,

este pronunciamiento agrega una consideración básica, que consiste en que no

existe ningún elemento normativo dentro del tipo penal de violación que exija que

las acciones que representan accesos carnales deban ejecutarse muy separados

en el tiempo para constituir delitos independientes.  Frente a ello, es posible

deducir entonces que tampoco el tipo penal contemplado en el artículo 161 del

Código Penal, de abuso sexual, contiene un elemento de esa naturaleza, de modo

tal que una exigencia en ese sentido no sería procedente, si los actos de índole

sexual son materialmente diferenciables, aunque con cercanía espacio temporal.

En igual sentido, en fecha posterior esta Sala reafirmó la importancia de la

ponderación de la lesión al bien jurídico tutelado como elemento a considerar en

el análisis de la existencia de unidad o pluralidad de acciones, en el siguiente

sentido: “La violación es un delito que lesiona prioritariamente la libertad sexual, la

autodeterminación sexual, aunque en forma concomitante también la integridad

física, moral y la reserva sexual. Sin embargo, el bien jurídico más relevante es

precisamente la libertad sexual, como reflejo del principio general de libertad, en el

sentido de que se reconoce a la persona el derecho a decidir sobre sus contactos

sexuales, sobre con quién, cómo y cuántas veces y en qué forma decide tener

encuentros íntimos, en una esfera que sólo ella –y con quien lo desee hacer- tiene

derecho a decidir. Por la naturaleza de este bien jurídico es de los que la doctrina

llama “personalísimos

” y la importancia de su lesión es tanta, que cada vez que

se materializa un acceso carnal en contra de la voluntad de la víctima, se lesiona

el bien jurídico en forma íntegra, se reduce a la víctima a una condición de objeto,

se le vilipendia y se vulnera en una forma intolerable su dignidad, lo que impediría

a la conciencia jurídica general siquiera pensar que podría considerarse una sola

acción, pues debe recordarse que el bien jurídico es precisamente el elemento

que legitima  la intervención penal, es primero su existencia y luego, su gradación

e importancia para el conglomerado social la que permite valorar como justa,

razonable, proporcionada y necesaria e idónea la intervención penal en el

contexto de un Estado de Derecho, de modo tal que el planteamiento del

recurrente, no sólo deja de lado el tipo de delito del que se está hablando y del

bien jurídico que se encuentra comprometido, sino además soslaya

convenientemente la perspectiva del significado de la acción para la víctima,  para

su esfera de libertad sexual, especialmente en el contexto en que estos hechos se

dan, cuando la vulnerabilidad propia de toda víctima de un acceso carnal no

consentido, fue sobredimensionada en la realidad, al estar simplemente a merced

‑“como leones” al decir de la ofendida-, de cinco sujetos que hicieron con ella lo

que quisieron, pues la tenían completamente sometida a su poder. Además, se

obvia que nuestro legislador estableció la figura del delito continuado única y

exclusivamente para delitos que afecten bienes jurídicos de contenido patrimonial,

porque una cosa es que la respuesta penal a determinados hechos lleve a que, en

casos como el que se conoce, la pena necesariamente deba ser de prisión y muy

elevada y otra que los hechos deban ser correctamente valorados y calificados

jurídicamente y que en esta operación haya de respetarse el principio de legalidad

y el bien jurídico particular que la norma penal protege. En el caso concreto, cada

vez que se materializó un acceso carnal por cada uno de los acusados, se lesionó

el bien jurídico y eso da lugar a una acción penalmente relevante para cada

evento, que se integra en concurso material a las demás, como lo ha reconocido

la jurisprudencia de esta Sala (cfr. entre otras, resolución 156-99 de las 9:54 horas

del 12 de febrero de 1999) y por ello es correcta la decisión de los juzgadores, sin

que los cuestionamientos sean útiles para desmerecer el fallo."

(Sala Tercera,

resolución número 935-2004, de las 15:50 del 06 de agosto de 2004). (El

subrayado no corresponde al original). El texto destacado nos ilustra claramente

que, dentro del análisis del factor normativo, a fin de delimitar si existe unidad o

pluralidad de acciones, no solo corresponde el examen de la letra de la ley, e

inclusive la constatación de la lesión del bien jurídico que se tutela con la norma

penal; sino que es necesario profundizar justamente en el sentido jurídico social

del ámbito de protección que se pretende tutelar en el ordenamiento jurídico al

incorporar este tipo de delincuencias.  De toda suerte que, resulta esencial

dilucidar la trascendencia que puede conllevar este tipo de acciones en la víctima,

y la efectiva afectación en su ámbito de libertad sexual, de modo tal que resulta

indiscutible la necesidad de sancionar de forma independiente cierto tipo de

conductas. Todas estas disquisiciones que surgieron a consecuencia de la

disyuntiva sobre la posible determinación de una unidad de acción o pluralidad de

acciones penalmente relevantes respecto del delito de violación, dieron paso a

una serie de pronunciamientos por parte de esta Sala, que tuvieron como objetivo

unificar los distintos criterios jurídicos que se venían manejando, en distintas

instancias, que generaban inseguridad jurídica en la resolución de asuntos con

similitud fáctica y jurídica. Así, mediante la resolución número 1990-2012 de las

09:45 horas del 14 de diciembre de 2012, esta Sala se adentra en la discusión

planteada y analiza puntualmente cada una de las posturas asumidas, y los

distintos fundamentos que se utilizaron para resolver lo concerniente a la unidad

jurídica de acción en delitos sexuales. Así, se concluye que efectivamente

respecto de la unidad de acción, se conocen dos vertientes doctrinales, de las

cuales resulta aplicable aquella que recurre a criterios normativos: “La vertiente

doctrinal ha concluido en señalar que la unidad de acción es un concepto jurídico,

siendo erróneo intentar definirla con prescindencia de la norma, así  también sería

equivocado tratar de fijarla prescindiendo del hecho, sin darle el lugar subordinado

que le corresponde como contenido de la norma”.  A través de esta apreciación, la

Sala delimitó claramente los puntos sobre los cuales converge la determinación de

la unidad de acción, estableciendo que es indispensable analizar las conductas

que son descritas en el tipo penal para poder determinar, en un conjunto de

hechos, cuáles de ellos completan la infracción de la norma penal.  De ahí se

infiere que, si bien es cierto el factor final es un primer paso de análisis para

encuadrar varias actuaciones bajo un mismo curso causal, sin embargo, resulta

conveniente determinar si cada una de ellas, aisladamente consideradas, puede

tener relevancia penal, al contravenir uno o varios tipos delictivos. Es decir, el

factor normativo es el elemento definitorio para juzgar si, según la estructura del

tipo penal a aplicar, existe una o varias acciones en sentido jurídico: “Asimismo,

jurisprudencialmente esta Sala acogió ambas hipótesis, acerca de considerar la

unidad de acción bajo criterios normativos y naturalistas, de la siguiente manera:

“…La adopción del factor final (plan unitario que de sentido a una pluralidad de

movimientos volcuntarios como una sola conducta) y del factor normativo (que

convierta la conducta en una unidad de desvalor a los efectos de la prohibición)

como criterios para dilucidar cuando hay una y cuándo hay varias conductas (ya

se trata de acciones u omisiones) es ampliamente aceptada por la doctrina actual

y, en la medida que racionaliza fundadamente la aplicación de la ley sustantiva a

partir del axioma de que la esencia del delito es la lesión a un bien jurídico

tutelado, es adoptada por esta Sala…”(Resolución Nº 000128, de las 11:45 horas,

del 23 de febrero de 2007. Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia)”. Bajo

estas consideraciones, la Sala en esa misma resolución destacó: “En síntesis, los

factores para considerar  si existe unidad de acción son: i) La finalidad, es decir la

voluntad que lo motiva o el propósito del agente a los distintos movimientos físicos

o las omisiones verificadas, y ii) el normativo, que está estructurado por el tipo

penal en específico, es decir, completamente ajeno al imputado, es de orden legal

y positivo, en donde los movimientos físicos o materiales desplegados por el

sujeto activo son examinados con el fin de determinar si estos, por sí mismos son

capaces de conservar o romper la unidad de sentido que tiene el agente conforme

a un criterio legal y que tiene que ver con el desvalor del acto respecto a la

prohibición”.  Se enfatiza en el texto de cita que es indispensable examinar los

hechos a la luz del desvalor que pretende tutelar la prohibición contenida en la

norma penal.  Este es un punto central sobre el cual la Sala ha hecho hincapié a

la hora de examinar los hechos que se discuten en el presente asunto, respecto

del ilícito de abuso sexual. Para finalizar, éste ultimo fallo de la Sala que se

menciona, pone acento en un aspecto sumamente importante para la

determinación de unidad de acción, frente a la verificación de  varias conductas, y

reseña: “Aún cuando se diera una pluralidad de conductas de idéntica índole en el

acusado, al imponer la cópula al ofendido por diferentes cavidades de su cuerpo y

se haya infringido el mismo precepto legal, es evidente que no existió unidad de

acción o propósito delictivo en el sentido que la ley dispone, además de la

naturaleza  del delito de violación porque con cada una de dichas acciones se

coartó la libertad sexual del agraviado, por ello, cada conducta debe estimarse

constitutiva de un delito autónomo e instantáneo. Aunado a ello, aunque resulte

muy evidente que en la representación del autor todo vaya orientado hacia su

finalidad lasciva (factor final) tanto en la materialidad de las acciones como en el

factor normativo, no existe continuidad en las acciones, pues que, con la primera

penetración a través del ano, y luego en la boca, se producen dos afectaciones

distintas al bien jurídico tutelado mediante acciones totalmente distintas que

producen un desvalor cobijado por la prohibición de la misma norma. Nótese que

las dos veces que el justiciable accedió al ofendido hubo un “retiro” fisiológico de

la parte del cuerpo con la cual lo hizo, sea el pene en el ano, después por la boca,

ello hace que exista discontinuidad material en la acción desplegada, que no

puede verse suplida por el factor final, toda vez que el factor normativo establece

que cada “entrada” forzosa al cuerpo el agraviado constituye autónomamente un

delito independiente de violación…”. Es decir, la llamada “

discontinuidad material”

de las conductas desplegadas, representa uno de los elementos más importantes

a considerar dentro del factor normativo, a fin de determinar si dichas acciones

lesionan en una sola oportunidad o en varias ocasiones el bien jurídico y cumplen

por separado la previsión normativa del tipo penal, por el desvalor que en sí

mismo conllevan dichas conductas.  Es así como, en el voto 1990-2012, de las

9:45 horas,  del 14 de diciembre del 2012, esta Sala unificó los distintos criterios

jurídicos en torno a la unidad jurídica de acción en los delitos de violación,

mediante el establecimiento de parámetros, necesarios,  para fijar la posible

concurrencia  de  pluralidad de acciones ilícitas. Entre los cuales destacó: i) la

estructura del tipo penal, ii) el bien jurídico tutelado, iii) el concepto de unidad de

acción y iv) la perspectiva médico legal. Aspectos que fueron  retomados

–recientemente- por parte  de este Órgano de Casación, en la resolución  No.

286-2015, de las 15:50 horas del 24  de febrero del 2015. De esta manera, resulta

claro que la jurisprudencia de esta Sala se ha adentrado de forma muy exhaustiva

en las distintas aristas que se relacionan con dicha temática y, ha mantenido una

uniformidad respecto de la conceptualizacion de unidad jurídica de acción, en

particular dentro de los delitos de carácter sexual, por las connotaciones

especiales que los mismos conllevan, la lesión a la autodeterminación sexual, el

reproche y el desvalor que conllevan dichas ilicitudes y la afectación severa que

cada acción provoca en el bien jurídico que se tutela con dichas delincuencias,

extremos que esta Sala estima coinciden en líneas generales tanto para el delito

de violación, como para el ilícito de abuso sexual.

Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala se decanta por

mantener la postura que ha venido sustentando desde larga data respecto de esta

temática, aplicando las mismas reglas de análisis que fueron desarrollados, tanto

para el delito de violación como para el delito de abuso sexual, por las siguientes

razones.  En primer lugar, no cabe duda que el fallo de esta Cámara número

1532-2008 pone en evidencia que no existen diferencias sustanciales para

abordar el examen de unidad de acción de forma distinta entre los delitos de

violación y abuso sexual, sino que más bien convergen en esas ilicitudes una

serie de variables que son comunes a ambas delincuencias, destacando que lo

esencial es la evaluación de las circunstancias particulares del caso concreto,

para determinar si es posible o no que un acto de índole sexual inicial subsuma a

los subsiguientes actos que se desarrollen en un espacio y tiempo cercano, contra

la misma persona y con la misma finalidad.  A los efectos, conviene realizar un

examen de los distintos factores que deben ser tomados en consideración para la

determinación de unidad o pluralidad de acciones particularmente en el caso del

ilícito de abuso sexual contemplado en el artículo 161 del Código Penal, según los

parámetros que se han analizado con anterioridad, aplicados al delito de violación.

Tal y como se ha reseñado líneas atrás, para la determinación de una unidad o

pluralidad de acciones, el factor final y el factor normativo deben ser examinados

en su conjunto.  El factor final es solamente un primer estadio de análisis, pero

no el único elemento a considerar para unificar jurídicamente varios actos. Es

decir, la voluntad o plan de autor solamente da unidad a las acciones en tanto

dichas conductas únicamente tengan sentido consideradas en conjunto, unas

supeditadas a las otras; sin embargo, particularmente en el delito de abuso

sexual, el análisis debe ser muy acucioso, y mucho más detallado, en cuanto a la

consecución de una misma finalidad detrás de las acciones desplegadas por parte

del agente activo, por cuanto ya el tipo penal contiene y especifica ese fin de

índole sexual. En consecuencia, resulta insuficiente acudir a este aspecto para

delimitar la cantidad de abusos en un determinado cuadro fáctico con múltiples

acciones, pues siempre y en todos los casos, el fin libidinoso constituirá parte

esencial de la voluntad del autor.  De ahí que, resulta particularmente relevante en

el delito de abuso sexual, acudir a otros mecanismos para dilucidar la

concurrencia de una o varias acciones en sentido jurídico. Frente a ello, cobra

mayor relevancia el estudio del factor normativo, el cual se encuentra supeditado

en este caso por la descripción típica de la figura de abuso sexual, y los

elementos objetivos y subjetivos que se requiere para su configuración. El artículo

161 del Código Penal, que es objeto de discusión en el presente asunto, estipula:

“Será sancionado con pena de prisión de tres a ocho años de prisión, quien, de

manera abusiva, realice actos con fines sexuales contra una persona menor de

edad o incapaz, o la obligue a realizarlos al agente, a sí misma o a otra persona,

siempre que no constituya el delito de violación”. La conducta típica del delito de

abuso sexual se centra sobre la ejecución por parte del sujeto activo de “actos” de

connotación sexual, de modo tal que el tipo penal, tal y como se expuso con

anterioridad, hace la distinción con respecto a acciones o conductas con fines

distintos. Por ello, corresponde al operador judicial determinar qué clase de actos

responden a esta concepción, sobre todo, atendiendo al carácter abusivo de los

mismos y la vulneración del bien jurídico que tutela este ilícito, que al igual que el

tipo penal de violación, resguarda el ámbito de autodeterminación sexual, y que

en el caso de los menores de edad, más particularmente se encarga de la

preservación de la indemnidad sexual y el sano desarrollo de su sexualidad.

Ahora bien, tal y como lo describe el tipo penal en cuestión, se especifican varias

modalidades en que se pueden ejecutar estos actos abusivos, ya sea que el

sujeto activo los realice sobre la víctima, o la misma los ejecute sobre su agresor,

sobre sí misma, o sobre terceras personas. Se trata básicamente de actos

dirigidos a utilizar el cuerpo de la persona menor de edad como si fuera un objeto,

una acción del autor del hecho dirigida a instrumentalizar a la víctima: “La

mencionada norma establece: “…Quien de manera abusiva realice actos con fines

sexuales contra una persona menor de edad o incapaz o la obligue a realizarlos al

agente, a sí misma o a otra persona, siempre que no constituya delito de

violación…”  Si bien es cierto que el realizar actos con fines sexuales o el obligar

al sujeto a realizarlos (al sujeto activo, a sí mismo o a un tercero) no exige

necesariamente contacto corporal directo, y así lo ha señalado la doctrina acogida

por esta Sala y que se cita en el fallo, para que la conducta sea subsumible en el

tipo sí resulta necesario que se dé la instrumentalización del cuerpo de la víctima

(entendida en sentido amplio, es decir, haya contacto físico o no). Tal posición la

ha asumido esta Sala en varias resoluciones, valga citar a efecto ilustrativo la

número 330-F, de las 9:55 horas, del 28 de junio de 1996: “…El abuso

deshonesto también puede tratarse de acciones que no importen un contacto

corporal directo, pero que tengan un contenido sexual objetivo respecto de otros

sentidos diferentes al tacto como el de la vista, caso en el cual la conducta del

agente provoca que el cuerpo de la víctima devenga en mero objeto de

contemplación (por ejemplo, obligando a la víctima a tocarse impúdicamente,

desnudarla, levantarle la falda, etcétera)… El autor, como se dijo anteriormente,

usa el cuerpo de la víctima cuando ésta recibe sobre sí el acto del mismo autor, o

cuando ella actúa, por obra del agente, sobre su propio cuerpo, o sobre el del

autor o el de un tercero…"   Esto ocurre, por ejemplo, al desnudarla total o

parcialmente, hacerla desnudarse o desnudarle. A estos supuestos se refieren los

precedentes citados por el a quo, y que pretende hacerse valer en relación con un

supuesto fáctico muy distinto, como lo es el descrito como segundo evento

acreditado. Ello es así porque tal y como afirma Creus, no siempre el abuso

sexual consistirá en tocamientos, no es así como debe entenderse el requisito de

la materialidad, sin embargo el ilícito en cuestión no se configura si además de

faltar el contacto físico, tampoco se da un acercamiento, y  “…Tampoco existe si

el acto deshonesto lo realiza el autor sobre su propio cuerpo, aunque se lo haga

contemplar al sujeto pasivo contra su voluntad (podría tratarse de una exhibición

obscena o hasta de un procedimiento corruptor)…” (Derecho Penal, Parte

Especial, tomo I,  6ª ed, Astrea, Buenos Aires, 1997, p 210)”.    (Sala Tercera,

Resolución número 2007-00356, de 10:30 horas, del 20 de abril de 2007).

Esta

conceptualización es importante porque permite delimitar, en caso de que se

ejecuten distintos actos en contra de la integridad de la parte ofendida, cuáles

conductas agotan o consuman el tipo penal, y por consiguiente, constituyen

infracciones independientes de dicho delito.  De esta forma, aunque en el delito de

abuso sexual, el legislador no describió de manera concreta las acciones que

representan actos abusivos del índole sexual, por razones obvias, en virtud de

que muchos son los supuestos fácticos que podrían encuadrar en esa descripción

típica; sin embargo, al igual que ocurre con el delito de violación, lo importante es

que sea perfectamente posible individualizar cada uno de esos actos constitutivos

de abuso, que agotan la previsión normativa del tipo penal. Si bien es cierto, se ha

descartado la acción (acto de contenido sexual) en sentido natural como un

indicador de la existencia de una acción en sentido jurídico, nada obsta para que

en algunos supuestos particulares la coincidencia entre ambas exista, y ello tiene

su razón de ser justamente en la necesidad de una adecuada tutela del bien

jurídico autodeterminación sexual que da sentido a la norma penal en discusión.

En el mismo sentido, no existe una distinción esencial entre lo que ocurre con el

delito de violación y los abusos sexuales respecto del quebranto al bien jurídico

que tutelan dichas normas penales, en tanto, parece indiscutible, según una

valoración socio normativa, que cada acto ejecutado en contra de la integridad de

la persona ofendida (entiéndase tocamiento u otro acto de connotación sexual)

representa un menoscabo grosero en su indemnidad sexual, y efectivamente el

ordenamiento jurídico justifica su tutela y respectiva sanción, en razón de la

entidad de la lesión que constituye este tipo de actos, sobre todo en tratándose de

víctimas menores de edad, en donde se ve gravemente comprometido su sano

desarrollo de la sexualidad, razón por la cual se requiere únicamente la posibilidad

de que sean materialmente individualizables tales actuaciones.  Ahora bien, la

identificación de las acciones que materialmente podrían constituir un delito de

abuso sexual de forma independiente, trae a colación el tema de la cercanía

espacio temporal de los actos abusivos y la posible solución de continuidad entre

los mismos, de modo que puedan reputarse como una o varias acciones en

sentido jurídico, susceptibles de configurar el delito de abuso sexual. El examen

es verdaderamente de orden casuístico, según las particularidades de cada

situación, pero los parámetros objetivos para su definición son sencillos, pues

básicamente lo que se requiere es que la descripción fáctica de los hechos

permita identificar cada conducta abusiva por separado, claramente

diferenciables, de modo que permita develar sin lugar a dudas el plan de autor.

Asimismo, resulta imperioso que dicho conjunto de acciones en perjuicio de la

integridad de la víctima se ejecuten de forma sucesiva o consecutiva, no

simultánea –sin importar la separación temporal entre una y otra-, y que no exista

una relación de dependencia entre esas conductas, es decir, que no resulte

esencial para la consumación delictiva una acción respecto de la otra y puedan

coexistir de forma independiente. Finalmente, las diferentes conductas

desplegadas por el autor del hecho, para que puedan ser consideradas como

punibles de forma separada, requieren que su despliegue represente una

verdadera lesión al bien jurídico tutelado por la norma, de modo que adquiera

relevancia jurídico penal cada acción por separado.  Es decir, debe descartarse la

existencia de una conexión objetiva entre las distintas acciones que se ejecuten

por el agente activo, que hagan evidente una unidad de acción en sentido

estrictamente jurídico, según la estructura del tipo penal.  Por lo expuesto líneas

atrás, esta Sala estima que no existe ningún halo de duda de que, al igual que se

examinó la unidad de acción en sentido jurídico respecto del delito de violación, en

el caso de que en el tipo penal de abuso sexual no se requiere que las distintas

conductas desplegadas por el autor del hecho se encuentren separadas por un

espacio de tiempo determinado, ni en circunstancias distintas, para apreciar la

existencia de pluralidad de acciones en sentido jurídico, sino que basta con que

las mismas agoten de manera independiente el tipo penal de abuso sexual y

resulten penalmente relevantes, en razón de la lesión significativa que impliquen

respecto del bien jurídico tutelado, así como que se facilite su individualización

material, descartando la existencia de una solución de continuidad de dichas

acciones de forma tal que solamente en conjunto adquieran esa relevancia.  En

razón de ello, se aprecia que los razonamientos utilizados por el Tribunal de

Apelación para recalificar los hechos demostrados como un único delito de abuso

sexual contra persona menor de edad, no se ajustan a ese análisis exhaustivo y

minucioso de las conductas que fueron acreditadas en debate, desde la óptica de

la estructura típica de dicha ilicitud, ni tomó en consideración la connotación

jurídico social que dichas conductas tienen en el ordenamiento jurídico, en razón

de la grave lesión que cada una de ellas provocó al bien jurídico tutelado en dicho

precepto penal (la indemnidad sexual y el sano desarrollo de la sexualidad).

Solución del caso concreto. En el subexámine, los extremos que

impugna la representación del Ministerio Público, y a los cuales se constriñe el

análisis del fallo del Tribunal de Apelación, son los argumentos utilizados

primordialmente por dicho órgano colegiado para modificar la calificación legal de

los hechos probados mediante sentencia condenatoria y disponer que los mismos

configuran un único delito de abuso sexual contra persona menor de edad. La

fundamentación que se consigna en el fallo de apelación catalogó  de errónea la

calificación legal aplicada a los hechos acreditados por parte del tribunal de juicio,

en virtud de que en su criterio, se utilizó un concepto de acción en sentido natural,

sobradamente superado en la doctrina y jurisprudencia.  Para determinar si en la

especie ese razonamiento se apega o no a los eventos efectivamente

comprobados, resulta necesario hacer un estudio del marco fáctico objeto de la

sentencia, para posteriormente determinar si los mismos se adecuan a una unidad

de acción o si realmente representan dos acciones jurídicas independientes

susceptibles de sanción separada, según la estructura del tipo penal, acorde con

los parámetros que se han desglosado líneas atrás.  Luego de evacuada la

totalidad de la prueba, mediante el contradictorio, el Tribunal sentenciador, tuvo

por acreditados los siguientes hechos: “1. La ofendida [Nombre 002] nació el 13

de julio de 1994 por lo que para la fecha de los hechos contaba con 17 años de

edad.

El siete de junio de dos mil once, al ser

aproximadamente las diecisiete horas, la ofendida [Nombre 002], se presentó

junto a su madre [Nombre 005] y su hermana [Nombre 006] al consultorio del

encartado LUIS FABIO CASTRO MORA ubicado en San Antonio

de Desamparados, con el fin de recibir un masaje deportivo.

Una vez en el sitio,

la ofendida [Nombre 002] se quitó la blusa, quedando en brassier y en short y se

acostó boca abajo en la camilla de masajes y de inmediato el encartado LUIS

FABIO CASTRO MORA procedió a realizarle el masaje contrato (sic), siendo que

en un momento determinado le solicitó que se colocara boca arriba y le

proporcionó un paño para cubrirse el pecho y acto seguido, aprovechándose de la

relación de confianza que tenía con la menor y su familia, ya que con anterioridad

le había brindado sus servicios y con el fin de satisfacer sus deseos sexuales

insanos, introdujo sus manos por debajo del paño y el brassier y le tocó los senos

a la ofendida.

De inmediato, al indicarle la agraviada que le dolía la entrepierna,

el acusado LUIS FABIO CASTRO MORA, la tocó con sus manos de manera

libidinosa y abusiva en su vagina, haciendo a un lado su calzón y short y tocando

además la parte superior de la vagina por debajo de la ropa”.  El punto central de

discusión sobre el cual se cuestiona el fallo de alzada, se refiere a la recalificación

de los hechos como un delito de abuso sexual contra persona menor de edad, con

base en la presunta existencia de una unidad jurídica de acción en los hechos que

fueron juzgados. Como ya se ha adelantado, esta Sala no comparte los

argumentos vertidos en el fallo de alzada, básicamente porque omitió un análisis

más exhaustivo del factor normativo, de las circunstancias particulares de

ocurrencia del hecho en el caso concreto, y se limitó a negar que las diferentes

acciones desplegadas por el acusado hayan afectado de manera cualitativa el

bien jurídico tutelado, en virtud de lo que se denomina “inmediatez” temporal y

espacial entre los distintos tocamientos propinados en perjuicio de la agraviada,

bajo la premisa errada de que se utilizó por el tribunal de sentencia un criterio

natural de acción, que no corresponde con el sentido estrictamente jurídico o

normativo. No obstante, aplicando los parámetros señalados anteriormente, y

valorando las circunstancias acreditadas en el caso concreto, es posible inferir

que no existe unidad de acción, sino que se verifica la perpetración por parte del

imputado de dos acciones que jurídicamente agotan el contenido típico del ilícito

de abuso sexual, y que materialmente, aunque se trata de tocamientos cercanos

en tiempo y espacio, no presentan una continuidad, no se subsumen entre sí, sino

que son perfectamente diferenciables, y atentan en igual medida contra el bien

jurídico tutelado por la norma penal.  Contrario a lo que se indicó en el fallo de

alzada, el tribunal de juicio realizó un análisis intelectivo exhaustivo en la

sentencia condenatoria (dictada de forma oral) respecto del elenco probatorio

evacuado y la forma en que se tuvieron por probados los hechos, aportando

suficientes elementos para concluir sin lugar a dudas sobre la existencia de dos

acciones jurídicas penalmente relevantes y por consiguiente, dos delitos

independientes de abuso sexual contra persona menor de edad, y en lo

concerniente señaló: “Solo en su mente nació unos actos que pasaron de un

masaje corporal a una niña de 17 años, a una adolescente de 17 años, al punto

que en determinado momento, usted ya se había dispuesto a realizar actos de

índole sexual, que le quita o le pide que se despoje de su brasier, le da vuelta y en

un momento toca sus pechos por debajo de un paño que le habían colocado, y en

ese momento, contrario a lo que dice su abogado defensor, ella entra en shock y

relata un primer tocamiento a nivel de sus senos”. (Ver archivo digital

c0000150309150000 de 15:26:40 a 15:27:19). De esta forma, el tribunal de juicio

logró escindir un primer tocamiento, en la zona de los senos de la menor afectada,

el cual fue descrito con absoluta claridad por la misma, y que resultó ser

perfectamente diferenciable de un segundo tocamiento, que también los

juzgadores tuvieron por acreditado, y que se examina de la siguiente forma: “Ella

dijo: “entré en shock, lo único que hice fue –es un tema determinante- es cerrar

los ojos y en un momento específico para que él cesara –que es el mecanismo de

defensa que ella utilizó- fue, me duele la pierna, baje a la pierna”. Lo que [Nombre

002] no se imaginó fue que en ese segundo momento, donde ella creyó que usted

iba a cesar ese tocamiento de índole sexual en sus pechos, que no tenía nada

que ver con la materia que usted realizaba, no tiene porqué estarlos tocando de

esa manera, usted lo que hace es tocarle su pierna, va subiendo hasta la ingle y

con sus manos y sus dedos le corrió el short y el calzón y, como ella lo dijo, le toca

los labios mayores de la vagina, sus labios vaginales. Ella no habla, no usa el

término vagina, dice: “Me toca los labios, luego yo me corro y posteriormente me

da vuelta y me toca por la parte superior de la vagina, donde empieza a nacer el

vello púbico. Esas son las dos acciones que ella dice”. (ver archivo digital

c0000150309150000 de 15:28:21 a 15:29:19). Esta transcripción de lo señalado

en la sentencia condenatoria, permite vislumbrar que son dos acciones muy

concretas las que se tuvieron por acreditadas en el debate, a través del relato de

la menor afectada; se trató de dos tocamientos que, conforme lo narrado por la

propia ofendida ocurren de manera sucesiva, uno en la zona de los pechos y otro

en la zona externa de la vagina, acciones que están claramente separadas en el

tiempo, aunque en un lapso muy corto.  Inclusive, en el análisis intelectivo

realizado por el tribunal sentenciador se detalló ampliamente, que entre ambas

acciones incoadas contra la menor agraviada se verificó un intervalo temporal,

provocado por una intervención de la misma ofendida, con el objetivo de hacer

cesar el primer tocamiento de naturaleza sexual que recibió en sus senos, y que

correspondió con su reacción particular defensiva, cuando le indicó al acusado

que le dolía una pierna. Así, el imputado en ese momento, cesó esa primera

intromisión en el cuerpo de la ofendida, en un pequeño intervalo de tiempo, para

luego masajear la pierna y la ingle de la ofendida, y, con posterioridad, con una

clara intención de violentar en una nueva ocasión la integridad sexual de la

víctima, de forma sucesiva, realizó un segundo tocamiento en la zona vulvar de la

agraviada. Esta fijación de los hechos probados que examinó el Tribunal de juicio,

y la diferenciación que se detalla entre uno y otro tocamiento, es esencial, de

modo que en la especie resulta materialmente imposible admitir la existencia de

una unidad de acción.  Si bien es cierto, ambas acciones fueron realizadas por el

encartado con una misma finalidad, en contra de una misma víctima y en un

espacio temporal corto, ciertamente no existe conexidad objetiva alguna entre

ambos eventos, en razón de que el primer tocamiento no subsume al segundo, ni

se verificó evidencia fáctica de que hubiere necesidad de proceder con uno de los

tocamientos para lograr cometer el siguiente, ni tampoco se constató que los

distintos actos conlleven una mera repetición o progresión de movimientos, sino

que, por el contrario fue notorio que ambos hechos coexisten de forma

independiente, y definitivamente lesionaron severamente el bien jurídico tutelado,

a saber, el ámbito de autodeterminación e indemnidad sexual de la menor

afectada.  Además, analizando en concreto el factor normativo, cada uno de estos

actos ejecutados por el encausado efectivamente agotó la previsión normativa del

artículo 161 del Código Penal, en tanto configuran actos con fines sexuales,

ejecutados de forma abusiva en contra de la ofendida.  Aunado a ello, y contrario

a lo afirmado por el Tribunal de Apelación, en la sentencia fue posible derivar por

los jueces, a través de la inmediación de la prueba, una afectación cualitativa del

bien jurídico, porque se trata de dos conductas desplegadas físicamente sobre

dos distintas partes del cuerpo de la afectada y de modo discontinuo. En igual

manera, se tuvo por cierto que estas dos acciones eran plenamente

individualizables en tiempo, pues entre ambas hubo un intervalo temporal en que

cesó el primer abuso, cometido en los pechos de la menor, y se dio paso a otros

actos que efectivamente eran necesarios para la consecución del segundo hecho,

procediendo el acusado a ejecutar un masaje en la pierna y la ingle de la menor,

para luego proceder con el tocamiento de la zona vulvar de la misma. El yerro en

que incurrieron los jueces de alzada, se evidencia en una ausencia de estudio

integral del cuadro fáctico demostrado en la sentencia y la prueba que le dio

sustento. Así, el fallo de apelación únicamente indicó:  “Pero, como si fuera poco,

tanto en la sentencia como en la acusacion, se narró que eso sucedió

“inmediatamente” después de lo anterior y, del relato de la afectada, no se

desprende que haya existido una ruptura temporal entre ambos “momentos”, es

decir, ambos se sucedieron sin solución de continuidad”. (Folio 291).  Se trata de

una afirmación de los jueces de alzada que está totalmente alejada de lo

evidenciado en debate, y que efectivamente se tuvo por demostrado en la

sentencia, pues aunque efectivamente en la requisitoria fiscal se utiliza el término

“de inmediato”, para separar ambos eventos, justamente mediante la inmediación

del contradictorio, fue posible individualizar dos hechos derivados de la propia

versión rendida por la agraviada, tal y como se puede constatar fácilmente a

través de la grabación de esa declaración:  “Entonces él comenzó a masajear mis

pechos, no a masajear a tocar mis pechos y yo diay no sé estaba asustada,

entonces yo no reaccioné, ni tampoco sabía qué hacer, no pude gritar, no pude

hablar, no pude hacer nada, digamos, entonces él seguía tocando mis pechos y

en algún momento yo reaccioné y le dije que me estaba doliendo mucho la

entrepierna, la pierna, que tenía como un, estaba con una dolencia cuando

caminaba, entonces esa fue como la reacción que yo hice para que él se quitara.

Entonces ya bajó a la pierna, yo le dije que me estaba doliendo la pierna, y

masajeó mi pierna y yo siempre permanecí con los ojos cerrados porque estaba

muy asustada y ya luego comenzó a masajear la pierna y él empezó a tocar más

abajo, digamos, más llegando hacia la ingle, y entonces, él me preguntó, metió la

mano un poco adentro, pero no había llegado a la zona del calzón y me dijo que si

era ahí, yo le dije que no, que era más abajo, hacia fuera, bajó hacia el muslo y él

comenzó a masajear y corrió y metió la mano en el short y el calzón y tocó como

el lateral de los labios mayores, de la vagina. Y entonces, yo no sabía qué hacer,

yo me quedé quedita, estaba muy asustada, yo no podía creer lo que estaba

pasando, y pues ahí estuvo, no sé, cinco minutos, no sé cuánto en realidad. Ya

luego él volvió otra vez y me masajeó el estómago, me pareció muy extraño

porque en realidad el masaje deportivo no necesita que le masajeen el estómago,

empezó a masajear el estomago y metió como la mano, pues, debajo del short y

estaba masajeando por esa zona, casi donde inicia el vello púbico, y estuvo en

esa zona y ya luego, no sé cuanto tiempo duró”. (Ver archivo digital

c0001150309090000 de 09:21:29 a 09:24:43).  Aunado a ello, esa deposición tan

detallada que rindió la menor encontró respaldo en la totalidad de la prueba

documental, desde el mismo momento de la denuncia, y la descripción de los

hechos que hizo la ofendida en esa oportunidad, hasta la versión que ofreció

cuando le fueron practicadas las pericias psicológicas. Por todo ello, parece más

bien que esa derivación que hizo el Tribunal de Apelación deviene únicamente de

la utilización del término que fue consignado en la acusación para unir ambos

eventos, pero que ignora por completo la forma tan precisa y contundente en que

la menor afectada escinde esos dos momentos, elemento probatorio esencial y

determinante para la fijación de estos extremos, tornando en infundadas tales

argumentaciones utilizadas por los integrantes de este órgano colegiado.

Inclusive, para esta Sala resulta relevante hacer notar que, de la deposición

rendida por la agraviada, y en correspondencia con la pieza acusatoria del

Ministerio Público, se aprecia que hubo otro hecho descrito por la menor, que

también configuraba un abuso sexual independiente, el cual corresponde con un

tocamiento en los senos de la agraviada, que fue ejecutado por el acusado con

posterioridad al abuso que fue descrito en la zona vulvar, y respecto del cual,

tanto los jueces de juicio como el mismo Tribunal de Apelación, parecen haber

obviado por completo en el análisis intelectivo. No obstante que la Sala no puede

entrar a considerar ese hecho,  en razón de que la parte acusadora nunca

impugnó tal omisión y al haber recaído firmeza sobre ese extremo, de manera que

no podría resolverse en perjuicio del acusado; sin embargo, se trata de un aspecto

que pone en evidencia las graves falencias en que incurrieron los jueces de

alzada al examinar la sentencia condenatoria respecto de los distintos tópicos que

fueron sometidos a su conocimiento.  Por ende, es posible concluir que no se

trata, como parece entenderlo los jueces de alzada, de la separación de dos

conductas relevantes penalmente, únicamente con base en que con cada

acontecimiento se vulneraron bienes personalísimos como la libertad sexual, o de

que se haya seguido por el tribunal de juicio un criterio natural de acción, sino

porque es más que evidente que cada una de esas conductas desplegadas por el

imputado son perfectamente individualizables, discontinuas, agotan de manera

completa el tipo penal de abuso sexual y por sí mismas cobran relevancia jurídico

penal, no solo frente al quebranto de la norma penal, sino también a la luz del

llamado “enjuiciamiento jurídico social”.  Por consiguiente, resulta incuestionable

que unificar jurídicamente estos dos desdeñables actos cometidos por el

justiciable en contra de la menor ofendida implicaría no solo dejar de lado la

apreciación integral de la prueba que sustentó la condenatoria, sino además

ignorar el ámbito de protección que exige la norma y desconocer el desvalor de la

prohibición que contiene la misma, por el grado de reproche social que tales

acciones conlleva y la entidad de la lesión que cada una de ellas representa para

la víctima. De esta forma, se aprecia que el análisis que hizo el fallo de alzada fue

insuficiente e inobservó su obligación de procurar un examen integral del fallo y

las pruebas que le sustentaron y, se limitó a seguir una línea interpretativa sobre

la unidad jurídica de acción en abstracto, sin examinar el caso concreto y las

particularidades en que se desarrollaron los hechos tenidos por probados por los

jueces de primera instancia.  Con base en todas las consideraciones expuestas,

esta Sala estima que resulta procedente el reclamo planteado por el Ministerio

Público,  y se declara con lugar el motivo primero de su impugnación, en razón de

que efectivamente lo resuelto por el Tribunal de Apelación de Sentencia es

contrario al criterio que sostuvo en su oportunidad esta Sala mediante resolución

2008-1532,  de modo que se ratifica en un todo la postura que allí se expuso.

Aunado a ello, en razón de que se aprecia que el fallo de alzada es errado y parte

de premisas que no se derivan de los hechos demostrados en sentencia

condenatoria, e incurre en un análisis parcial e incorrecto del concepto de unidad

jurídica de acción, se anula lo resuelto en sede de apelación y, según las

consideraciones expuestas, por encontrarse apegada a derecho en cuanto a la

calificación jurídica dada a los hechos acreditados, se mantiene incólume la

sentencia emitida por el tribunal de juicio en todos sus extremos.