Resolución 01363-2013

Consorcio

Soares Da Costa Sociedad Anónima (el Consorcio), Sociedad de Construcoes Soares

Da Costa Sociedad Anónima (Soares) y SDC Construcciones Centroamericanas

Sociedad Anónima (SDC), en su demanda arbitral señalaron que en setiembre de

2010, el Consejo Nacional de Vialidad (Conavi), promovió la contratación

directa no. 2010CD-000128-0D100 “Instalación de Rejilla Metálica para

Sustituir la Losa del Puente sobre el Río Virilla en la Autopista General

Cañas, Ruta Nacional N°1”, con enmienda publicada en noviembre de 2010.

Manifestaron, para participar las dos últimas sociedades constituyeron el

Consorcio; el cual resultó adjudicado el 23 de noviembre de 2010, en sesión

ordinaria no. 791-10, artículo

Relataron, el 14 de diciembre de 2010 el

Consorcio suscribió el contrato, y al día siguiente el Conavi dio la orden de

inicio, orden de servicio no.

Concreta, el objeto contractual fue definido

en el cartel y en el convenio; por otra parte, el diseño de la obra, la

supervisión de la ejecución, la compra de rejillas y sus aditamentos, las

especificaciones de instalación, los concretos a utilizar y demás

requerimientos y especificaciones, fueron proveídas por el Conavi. Asimismo,

detallan, como planos de diseño de la obra se le entregaron 17 láminas

heliográficas tituladas “Distribución de Rejillas Puente sobre Río Virilla”.

Precisaron, el contrato abarcaba el control de tránsito en el puente;

prefabricación de rejillas y barandas definitivas en planta; demolición de losa

existente; conexiones entre vigas de piso-rejillas; instalación de rejillas y

colado de las juntas perimetrales e instalación de cinco juntas de expansión;

acabados: instalación de barandas definitivas, las vehiculares tipo New Jersey

y las peatonales en acero pintadas acorde a especificaciones AASHTO y

señalamiento horizontal; y apertura al tránsito. Como contratista únicamente

suministraba y proveía materiales, equipo, mano de obra, señalización y medidas

de seguridad para mantener el tránsito vehicular. Expresaron, se creó la unidad

supervisora, la que inspeccionó y supervisó las obras, también supervisó la

Directora de Puentes del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT), así

como la empresa CACISA contratada por ellas. Describieron, el 16 de febrero de

2011 se emitió una orden de modificación de la obra, por la necesidad de tener

el puente en uso y como consecuencia de su plan de ejecución, se redujo el

plazo de ejecución de 90 a 74 días. Acotaron, durante la ejecución, se detectó

vibraciones en la losa de rondamiento del puente, lo que hacía presumir que no

se había contemplado aspectos estructurales del puente. A raíz de estudios

elaborados por ellas, en que se determinó la necesidad de una intervención

mayor en el puente, el Conavi en acuerdo no. 806 del 11 de febrero del mismo

año, dispuso se asignara presupuesto y que de ser factible lo ejecutara el

Consorcio, que se iniciara la confección de la orden de modificación no. 2; y

suspendió el contrato mediante orden de servicio no.

Sostuvieron, en oficio

GCTI 11-0775 del 11 de julio siguiente, Conavi emitió la orden de servicio no.

6 “reiniciar las operaciones de construcción del Proyecto a partir del 13 de

julio del 2011”. El día 21 de febrero del mismo año se realizó la apertura

de la obra, pese a que no fue recibida (no se ha recibido) de manera formal;

luego se presentaron problemas, en específico, el desprendimiento parcial del

concreto de la base de rondamiento. Dijeron, aparte del objeto de la

contratación tuvieron que realizar obras adicionales. Narraron, después de

varias gestiones ante el Conavi para el pago de los trabajos realizados, este

último, en oficio DMOPT-6790-11 del 18 de octubre de 2011 les informó que a

raíz de los problemas surgidos, no se liberarían los pagos restantes, no como

una sanción, sino como una “gestión derivada del Poder y/o Derecho/ Deber

Cautelar que nos asiste”. Lo que, a su juicio, es una medida confiscatoria,

unilateral, infundada, en abuso de derecho y de su posición contractual. A la

fecha (de la demanda arbitral) no se ha ejecutado la garantía de cumplimiento,

ni se les ha indicado algún defecto o error de ejecución en la obra, de manera

que tampoco hay multas por incumplimiento en el plazo de entrega. Todo esto

generó un daño patrimonial por facturas pendientes de pago, no. 187, 189, 198,

207, 211, por las sumas de ¢147.563.588,00; ¢79.272719,76; ¢47.715.294,94;

¢7.141.773,72; ¢189.047.353,63, y sus intereses también facturados en

documentos no. 213, 215, 218, 220, 222, 223, 224 y 225, por los montos de

¢11.260.678,89; ¢4.474.899,71; ¢3.317.754.87; ¢3.698.216,56; ¢3.617.610,27;

¢3.940.035,42; ¢3.869.101,89; y ¢3.998.071,95. Asimismo, un detrimento en la

imagen, prestigio y buen nombre comercial del Consorcio, profesional y

técnicamente en el ramo de la ingeniería y construcción, tanto a nivel nacional

como internacional; y un costo financiero de ¢3.509.427,00 al verse obligadas a

prorrogar la garantía de cumplimiento. Por lo anterior, solicitaron al Tribunal

Arbitral ordene al Conavi a pagar: 1)  las facturas pendientes, que

ascienden al importe de ¢281.693.376,42; 2) los trabajos pendientes por la suma

de ¢189.047.353,37; 3) los intereses, que a hasta ese momento ascendían a ¢38.176.369,55,

y los que se generen hasta su efectivo pago; 4) los costos financieros por el

no pago de las facturas, renovación de garantía de cumplimiento, extensión en

el plazo de factoreo de esas facturas, no pago a proveedores, por el monto de

¢35.094.727,00; 5) el daño moral que estimaron en la suma de ¢644.011.826,34;

ambas costas del proceso, con expresa solicitud de que se fije en el laudo

el importe líquido por costas personales. En su contestación, el Conavi planteó

la excepción de incompetencia del Tribunal Arbitral. Éste por mayoría dispuso “Se

acoge la excepción de incompetencia interpuesta por el CONAVI a la demanda

arbitral promovida por CONSORCIO SOARES DA COSTA RICA S.A. y otras. Se falla

sin especial condenatoria en costas personales. Las costas procesales y costos

del arbitraje son a cargo por partes iguales de la parte actora y la parte

demandada”. Las requirentes establecieron recurso de revocatoria con

apelación en subsidio. El primero, fue denegado por mayoría del Tribunal. Esta

Sala, conoce la apelación.

Alegan,

el Consorcio y el Conavi externaron su voluntad de que el conflicto que

surgiera, se discutiera en la vía arbitral, lo que nació por iniciativa del

Conavi, al amparo de una cláusula del cartel. Dicen, la posición de la mayoría

del Tribunal es violatoria del artículo 41 de la Constitución Política, al

pretender que no obstante el acuerdo arbitral realizado, se exija

adicionalmente un ente que no es parte formal, al Poder Ejecutivo una

autorización vía decreto y publicación según el canon 27.3 de la Ley General de

la Administración Pública (LGAP). Discrepan, esa norma sólo aplica cuando se

trata de un Ministerio o uno de sus órganos carentes de personalidad jurídica e

independencia presupuestaria, no cuando es un ente con personalidad jurídica.

En este caso, sostienen, el conflicto que se pretende resolver nace en una

contratación dentro del giro propio de la actividad que la Ley de Creación del

Conavi le otorgó, y cuya ejecución fue financiada con recursos propios del Conavi;

aplicar el ordinal 27.3 de la LGAP, es cercenar la capacidad otorgada por el

legislador a un órgano con personalidad jurídica instrumental, con facultades y

potestades ampliamente definidas por la Ley y con un presupuesto independiente.

En el recurso, explica, el Conavi al tener personalidad jurídica instrumental y

presupuestaria, contrató en ejercicio de sus competencias conforme al precepto

4 de su Ley de Creación, incluyendo el acuerdo arbitral, para lo cual no

requiere autorización vía Decreto Ejecutivo para acudir al arbitraje. El

Conavi, asevera, tiene personalidad para actuar en la formación, ejecución y

finalización (incluyendo la resolución de conflictos) del contrato; y en este

caso actuó según el precepto 5 de la última norma citada. Agrega, la Ley de

Contratación Administrativa (LCA) en su mandato 61 dispone que las

discrepancias podrán resolverse mediante arbitraje, conforme a las regulaciones

legales y del derecho internacional; en igual sentido el artículo 211 de su

Reglamento (RLCA). Añade, no puede el Conavi ahora de mala fe y en

desconocimiento de sus actos, desconocer el acuerdo arbitral. Cita al autor

Aldo Milano, quien expresa: “Una vez derogado el párrafo 4 del artículo 27

de la LGAP y el artículo 508 del CPC desapareció del ordenamiento jurídico la

exigencia de una autorización previa, sea de la Asamblea Legislativa o de la

PGR, para que los sujetos de Derecho Público acudan al arbitraje [.-] Así

las cosas, a partir de la entrada en vigor de la Ley RAC, no existe norma alguna

de eficacia o validez del acuerdo arbitral, la previa autorización de la

Asamblea Legislativa, el Poder ejecutivo la CGR o la PGR”.

En lo

que interesa para la resolución del recurso de apelación, la mayoría del

Tribunal Arbitral señaló que existió una voluntad expresa y concurrente de las

partes de acudir a la vía arbitral para dirimir la diferencia que surgiera

entre ellas, lo que extrae de los diversos oficios y notas (posteriores al

cartel), con lo cual –estimó- se cumple con el requerimiento del artículo 23 de

la Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social (Ley

RAC), en cuanto a que debe constar por escrito, y sin que importe el que no fue

insertado en el cartel mismo, sino que haya sido un acuerdo posterior. Prosiguió,

conforme al canon 18 de la Ley RAC, todo sujeto de Derecho Público puede

someter sus controversias a arbitraje, según lo dispuesto por el artículo 27.3

de la LGAP, es decir, acudiendo previamente a la autorización del Poder

Ejecutivo. Norma  que estimó es imperativa, y no podía tenerse por

derogada tácitamente por el cartel, que no la mencionó, ni contempló el

requisito legal de validez y eficacia del acuerdo arbitral que las partes

refirieron en el intercambio de notas, de manera que al estar la Administración

Pública sujeta al principio de legalidad, se debió emitir el Decreto Ejecutivo

aprobando el acuerdo entre el Conavi y la requirente.

Con relación al

arbitraje con sujetos de derecho público, ya en el Código Procesal Civil de

1989 (CPC), precepto 508 hoy derogado, establecía que “El Estado, sus

instituciones y las municipalidades podrán también someter a la decisión de

árbitros o de peritos, conforme con los trámites de este capítulo, previa

autorización de la Asamblea Legislativa o del Poder Ejecutivo, según

corresponda, las pretensiones patrimoniales en que figuren como partes

interesadas”; reproducción casi literal del mandato 395 del Código de

Procedimientos Civiles de 1958 (que versaba “El  Estado, los

Municipios  y  las  instituciones  autárquicas

del  Estado,  pueden  igualmente someter  a  la

decisión  de  árbitros  o  de  peritos, conforme

a  los  tramites  de  este Titulo  y  previa

autorización  del  Congreso Constitucional o  del

Poder  Ejecutivo, según corresponda,  las  cuestiones o

diferencias en  que  figuren  como  partes interesadas”).

Posteriormente, la LGAP (vigente a partir del 20 de diciembre de 1978), en su

artículo 27 párrafo tercero dispuso que “Corresponderá a ambos [Presidente

de la República y Ministro], además, transar y comprometer en árbitros los

asuntos del ramo”, estatuyendo así el órgano competente para comprometer en

arbitraje al Estado (sin que esta determinación incidiese –claro está- en los

otros sujetos derecho público y que fueron expresamente reconocidos por el CPC:

municipalidades y otras instituciones). Más adelante, la Ley RAC, con vigencia

desde el 14 de enero de 1998 (y que derogó precisamente el capítulo III Proceso

Arbitral, del Título IV del CPC), en el párrafo tercero del artículo 18, estableció

que todo sujeto derecho público, entre ellos el Estado, podría someter sus

controversias a arbitraje, de conformidad, primero con las reglas de esa misma

Ley, y en segundo término, con el inciso tercero del canon 27 de la LGAP. En

esta línea, se tiene en primer término que tratándose de un sujeto de derecho

público, la naturaleza de las controversias –por ejemplo- es la misma que

regula el parágrafo precedente, es decir, han de ser de orden patrimonial y

fundadas en derechos disponibles plenamente. Ahora, en lo que remite a la LGAP,

debe tenerse claro lo siguiente. El referido artículo 27 párrafo tercero –se

reitera- dispone que corresponde al Presidente con el Ministro comprometer en

árbitros los asuntos del ramo. Dicho de otro modo, es competencia de ese

órgano, Poder Ejecutivo (integrado según el caso concreto), someter sus

conflictos a ese mecanismo alterno a la jurisdicción ordinaria. El alcance de

la norma de comentario ha de entenderse a los asuntos en que el Estado actúa a

través de sus órganos ministeriales y las funciones y competencias que le

fueron asignadas legalmente cada uno de ellos. Bajo ninguna circunstancia

podría entenderse que resulta de aplicación a los otros sujetos públicos

distintos al Ente Mayor, ello implicaría desconocer la personalidad jurídica

atribuida a cada uno de ellos y hacer caso omiso a los fenómenos de

descentralización territorial y funcional. En ese entendido, en materia de

contratación administrativa, también se hallan referencias expresas a la

posibilidad de acudir al arbitraje. Así, versa el canon 61 de la LCA que en el

caso de que la Administración reciba la obra bajo protesta, la “discrepancia

podrá resolverse mediante arbitraje, de conformidad con las regulaciones

legales y los instrumentos de derecho internacional vigentes, sin perjuicio de

las acciones legales que procedan.” Asimismo, la Ley General de Concesión

de Obras Públicas con Servicios Públicos, no. 7762, en el artículo 4 parágrafo

segundo se lee “(…) los tribunales nacionales serán los únicos competentes

para conocer de las situaciones jurídicas derivadas de las concesiones y

dirimir los conflictos que puedan surgir durante la vigencia de los contratos.

El cartel del concurso deberá autorizar la vía del arbitraje como solución

alterna a los tribunales de justicia”; y en el mandato 39 “Resolución

alterna de conflictos [.-] En el contrato

podrán fijarse cláusulas de resolución alterna de conflictos para resolver las

controversias o diferencias producidas con motivo de la interpretación o

aplicación del contrato de concesión o surgidas de su ejecución (…)”.

Ambas normas estarán delimitadas por el precepto 27 de la LGAP, en cuanto en la

controversia una de las partes sea el Estado,  de manera tal que en todas

esas circunstancias de contratación administrativa, el Ente Mayor para

comprometerse en árbitros ha de actuar a través del Poder Ejecutivo, lo que no

resulta de ninguna manera extensivo a los sujetos públicos diversos a éste.

Dicho lo anterior,

resulta necesario establecer el alcance de la personalidad que el legislador

otorgó al Conavi, esto es, en concreto, ha de determinarse con base en la

naturaleza de este órgano con personalidad jurídica instrumental, si la

capacidad que posee lo es para someterse a arbitraje, o bien, en tanto órgano

del Estado, es a éste a quien corresponde emitir tal voluntad. La Ley de

Creación del Consejo de Vialidad no. 7798, dispone en el canon primero “Créase

el Consejo Nacional de Vialidad, órgano con desconcentración máxima, adscrito

al Ministerio de Obras Públicas y Transportes. El Consejo tendrá personalidad

jurídica instrumental y presupuestaria para administrar el Fondo de la red vial

nacional,  así como para

suscribir los contratos y empréstitos necesarios para el ejercicio de sus

funciones, de conformidad con la presente ley. Este Consejo será

administrado por el Consejo de Administración, integrado conforme al artículo 5

siguiente” (el subrayado se agrega). El precepto 4 versa “Serán objetivos del

Consejo Nacional de Vialidad los siguientes: […] a) Planear, programar,

administrar, financiar, ejecutar y controlar la conservación y la construcción

de la red vial nacional, en concordancia con los programas que elabore la

Dirección de Planificación del Ministerio de Obras Públicas y Transportes. […]

b) Administrar su patrimonio. […] c) Ejecutar, mediante contratos,

las obras, los suministros y servicios requeridos para el proceso de

conservación y construcción de la totalidad de la red vial nacional. […] d)

Fiscalizar la ejecución correcta de los trabajos, incluyendo el control de la

calidad. […] e) Promover la investigación, el desarrollo y la

transferencia tecnológica en el campo de la construcción y conservación vial. […]

f) Celebrar contratos o prestar los servicios necesarios para el

cumplimiento de sus objetivos y funciones.” De lo anterior, se extrae que

la personalidad jurídica del Conavi comprende únicamente: 1) la administración

del Fondo de la red vial nacional, es decir, lo es para administrar los

tributos, ingresos y bienes que comprende el artículo 20 ibídem; y 2) realizar

los convenios necesarios para el ejercicio de sus funciones. Las restantes

competencias (u “objetivos” en los términos de la Ley), no están

cubiertas por la personalidad que otorgó el legislador a ese órgano, de manera

que su ejercicio se atribuye al ente al que pertenece, esto es, al Estado.

Igual ocurre con la posibilidad de comprometer en árbitros. Si bien, la

hipótesis de controversia eventualmente puede estar relacionada con un contrato

administrativo, lo cierto es que las normas legales trascritas no atribuyen al

Conavi en forma expresa la capacidad para obligarse a acudir a este

mecanismo de resolución alterna a la jurisdicción contencioso administrativa.

Su capacidad es para convenir lo propio de su competencia, de sus funciones,

dentro de lo cual no se encuentra explícitamente la posibilidad de someter a

arbitraje los conflictos generados en la ejecución contractual. El artículo 43

de la Constitución Política establece el derecho de toda persona a terminar sus

diferencias patrimoniales por medio de árbitros, lo cual incluye al Estado y

los entes de derecho público, lo que como se vio, tal posibilidad es reconocida

expresamente desde vieja data por el legislador. No obstante, el canon 49 de la

misma Carta Magna estatuye la jurisdicción contencioso administrativa como la

garante de la legalidad de la función administrativa del Estado, sus

instituciones y de toda entidad de derecho público. Por ello es que como

excepción a esta especial reserva jurisdiccional, tratándose de órganos con

personalidad jurídica instrumental se requiere de una habilitación legal

expresa para comprometer en árbitros, pues en el tanto la personalidad es sólo

para aquellas competencias explícitamente indicadas por el legislador –de ahí

su carácter instrumental- ésta debe analizarse siempre de forma restrictiva. En

el caso del Conavi, la Ley no le atribuye explícitamente capacidad para

suscribir convenios y cláusulas arbitrales; por consiguiente, no es sujeto en

esos términos, y en tanto órgano adscrito al Ministerio de Obras Públicas y

Transportes, corresponde a dicho Ministro junto con el Presidente de la

República comprometer en árbitros según disponen los cánones 27.3 de la LGAP y

18 de la Ley RAC.

En

consecuencia, procederá declarar sin lugar el recurso de apelación formulado y

confirmar la resolución recurrida.