Resolución 00687-2012

1.-

Con base en los

hechos que expuso y disposiciones legales que citó, el actor estableció demanda

ordinaria cuya cuantía se fijó en la suma de trece millones seiscientos mil

colones, a fin de que en sentencia se declare: “A) …que

ha existido un incumplimiento contractual por parte del aquí accionado. B) Que

dicho incumplimiento es un incumplimiento grave, siendo que se ha irrespetado

la prestación principal –el pago del precio por la construcción- por parte del

señor C. H..- C) Que en virtud de ese incumplimiento se

debe ESTABLECER LA EJECUCION (sic) FORZOSA DEL CONTRATO. D) Que como

consecuencia de la anterior el señor C. H. (sic) cancelar la suma total

adeudada a mi representada consistente en el diferencial por metro acordado y

el diferencial realizado por mi representado. E) Que el demandado debe cancelar

a mi representado de (sic) TRES MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL

NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE COLONES, por concepto de las extras realizadas en

la construcción acordada y en el ejecución del contrato, así como los intereses

legales correspondientes desde la fecha en que se terminó la obra hasta el

efectivo pago de los mismos. F) Se condene accesoriamente al demandado al pago

de daños y perjuicios consistentes en la pérdida del valor del dinero y hasta

su efectiva entrega.- …Por este rubro se estima en (sic)

concepto de daños y perjuicios en la suma de TRESCIENTOS MIL COLONES, siendo

una simple estimación, tomando en consideración que al ser intereses esta suma

continúa creciendo para cualquiera de las pretensiones.- G) Que se condene al

demandado al pago de costas procesales y personales. SUBSIDIARIA. …a) … que ha existido un incumplimiento contractual por parte

del aquí accionado. b) Que dicho incumplimiento es un incumplimiento grave, y

ha consistido en la falta de pago del valor de las extras.- c) Que el accionado

debe cancelar a mi representado la sumatoria del diferencial entre el área

construida y el área acordada de conformidad con el plano constructivo al que

se refiere el contrato de consultoría PZ-251587. d)  Que el accionado debe

además cancelar los intereses del monto adeudado según el punto anterior, desde

la fecha de finalización de la obra y hasta el efectivo pago de la deuda, intereses

que se liquidarán en la fase de ejecución de sentencia y que en cumplimiento

cabal de la legislación procesal se establece el motivo que los genera, en que

consiste y una estimación infra, estimación que se realiza tentativamente toda

vez que se trata de valores que son a futuro y cuya base de capital no es

exacta al día de hoy (al menos desde el punto de vista de este pretensión

subsidiaria). e) Que se debe condenar al pago de costas procesales y

personales.-“

El demandado contestó negativamente y opuso las

excepciones de falta de derecho y la expresión genérica de “sine actione

agit”.

Los

demandados plantearon reconvención, a fin de que en sentencia se

declare: “…2. …con lugar la contrademanda en todos sus extremos y se declare

que el señor C. (sic) incumplió por negligencia e irresponsabilidad con

el contrato a mi favor de mano  de obra y que primero no es acreedor a

pagarle suma alguna, sino a pagar por los daños, atrasos y perjuicios

ocasionados en mi contra.

Que se declare sin lugar su demanda y que se

declare que cumplí debidamente con el contrato y que el que incumplió fue el

señor C. (sic) y se le condene a todos los rubros de daños y perjuicios

ocasionados y a ambas costas de esta acción, asi (sic) como ambas costas

de su demanda.”

La

apoderada especial judicial de la actora reconvenida contestó negativamente e

interpuso la excepción de falta de derecho.

El

Juez José Ricardo Cerdas Monge, en sentencia no.

79-2.008 de las 9 horas del 21 de octubre de 2008, resolvió: “De conformidad

con el numeral 345 del Código Procesal Civil, se tiene por confeso al

demandado C. H., de de (sic) los siguientes

hechos: 1).- Que el confesante C. H. firmó una escritura pública ante el

Notario Público Lic. N. con el actor, para la realización de una construcción

en la finca del Partido […], inscrita bajo el sistema de folio real matrícula

número […].- 2).- Que el señor C. H. se comprometió a pagarle a C.,

por la construcción del edificio de dos plantas localizado en este ciudad

frente a […], concretamente, contiguo a […], al (sic) suma de cuatro

millones seiscientos mil colones. 3).- Que el accionado C. H. acordó con

el actor que se construiría un área de trescientos metros cuadrados. 4).-

Que el demandado fue quien contrato (sic) los servicios del Ingeniero R.

para que llevara a cabo la consultoría y dirección profesional del edificio. 5).-

Que durante la ejecución usted ordenó que en el inmueble se hicieran obras

adicionales. 6).- Que el demandado era el encargado de comprar y

seleccionar los materiales para la construcción y asumía el costo de los

materiales. 7).- Que el confesante se comprometió (sic) asumir el

costo de las diferencias  que se establecieran en el contrato original. 8).-

Que el demandado se comprometió a cancelar por un área de trescientos metros

cuadrados un total de cuatro millones seiscientos mil colones. 9).- Que

originalmente el demandado se comprometió a cancelar la suma de quince mil

trescientos treinta y tres colones con treinta y tres céntimos por metro

cuadrado construido. 10).- Que el confesante no le ha cancelado suma

alguna al actor por concepto de esa diferencia…De conformidad con el Artículo

345 del Código Procesal Civil, se tiene por confeso al actor C. de los

siguientes hechos: 1).- Que el reconvenido firmó un contrato de mano de

obra con el reconventor C. H.. 2).- Que el señor C. H. le canceló en

forma total, la mano de obra al actor, que se estimo (sic) en el

contrato de construcción por un área de trescientos metros cuadrados. De

acuerdo a la lista de hechos probados y citas de ley mencionadas, Se (sic) rechazan

las excepciones de falta de derecho, y la genérica sine actione agit opuesta

por el demandado, en consecuencia, SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR

la Demanda (sic) ORDINARIA CIVIL establecida por C.

(sic) en contra de C. H., acogiéndose parcialmente la

pretensión principal, y se declara, entiéndase (sic) por denegados los

extremos sobre los cuales se omite pronunciamiento: a).- Se declara que

ha existido un incumplimiento contractual por parte del aquí accionado, dado

que el demandado incumplió el contrato de construcción al no pagar la totalidad

de los metros construidos demás (sic). b).- Que dicho

incumplimiento es grave, siendo que se ha irrespetado la prestación principal –

el pago del precio por la construcción – por parte del señor C. H.. c).- Que en virtud de ese incumplimiento se debe

establecer la ejecución forzosa del contrato.- d).- Que como

consecuencia de lo anterior el señor C. H. debe cancelar la suma total adeudada

a su representado consistente en la diferencia por metro acordado y el

diferencial realizado por el actor, se acoge  este punto, existiendo una

diferencia de 84.34

metros cuadrados. e).- Que el demandado debe

cancelar al actor la suma por el valor de las diferencias de 84.34 metros cuadrados

de la construcción un monto de UN MILLON (sic) DOSCIENTOS

NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS TRECE COLONES. Se acoge la condenatoria

de intereses legales sobre el monto condenado, empezando a correr los intereses

a partir del día (sic) sea a partir del día 05 de mayo del año dos mil

tres hasta la efectiva cancelación de la suma condenada, al tipo de interés

legal igual a la tasa básica pasiva  del Banco Central de Costa Rica, para

las operaciones en moneda nacional, de acuerdo (sic) lo dispuesto en el

numeral 497 del Código de Comercio. Se rechaza la pretensión subsidiaria

de la demanda. SE DECLARA SIN LUGAR en todos los extremos la

reconvención presentada por el demandado en contra del actor. Se le condena al

vencido de las costas personales y procesales de este proceso.”

El demandado apeló; y el Tribunal

Segundo Civil, Sección Extraordinaria, integrado por los Jueces Manuel

Hernández Casanova, Juan Carlos Sánchez Benavides y José Javier Miranda

Jiménez, en voto no. 125 de las 14 horas 40 minutos del 29 de octubre de 2010,

dispuso: “En el sentido en que fue apelado, se confirma lo resuelto sobre la

confesión ficta. De igual manera, en lo que fue objeto de recurso, se confirma

la sentencia apelada.”

El demandado reconventor formula recurso de casación

indicando las razones en que se apoya

para refutar la tesis del Tribunal de instancia.

8.-

En los procedimientos

ante esta Sala se han observado las prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado González Camacho

El

señor C. alegó al formular su demanda, en lo medular, que fue contratado por C.

H. para realizar una construcción en la finca del partido de […], matrícula de

folio real […] y que durante la ejecución del contrato se le solicitó realizar

obras adicionales (que aumentaron la cantidad de metros de construcción), las

cuales afirma haber realizado. Sin embargo, reclama que el señor C. H. le

adeuda el valor correspondiente a estas últimas y parte de la obra original. Por

ello solicitó se declarare un incumplimiento contractual grave y la ejecución

forzosa de lo pactado, debiéndose ordenar al demandado pagar la suma de

¢3.679.999,00 (consistente en el diferencial entre los metros cuadrados

acordados y los realizados), los intereses legales desde la fecha cuando se

terminó la obra hasta su efectivo pago, los daños y perjuicios consistentes en

la pérdida del valor del dinero y las costas. Como pretensión subsidiaria,

requiere que la suma debida sea calculada con base en la sumatoria del

diferencial entre el área construida y la acordada en el plano constructivo a

que se refiere el contrato de consultoría PZ-251587. El demandado aceptó

algunos hechos, rechazó otros y opuso la excepción de falta de derecho así como

la expresión genérica sine actione agit. Adicionalmente, planteó reconvención

en la que indicó que el señor C. incumplió el contrato ya que abandonó la obra

a pesar de haberle pagado la totalidad de los ¢4.600.000,00 pactados

originalmente y que tuvo que contratar a terceros para finalizar la

construcción. Pidió se declare que el señor C. incurrió en un incumplimiento y

por lo tanto se le condene a indemnizar los daños y perjuicios causados. El

reconvenido presentó la contestación en forma extemporánea, en la que formuló

la defensa de falta de derecho. Por ello fue declarado rebelde. El Juzgado

acogió parcialmente la demanda, en virtud de lo cual ordenó al señor C. H.

cancelar la suma de ¢1.293.213,00 más los intereses correspondientes. Rechazó

la contrademanda e impuso las costas al vencido, decisión que fue confirmada

por el Tribunal. Acude en casación el demandado-reconventor.

En

su primer agravio, recrimina un error de derecho en la apreciación de la

prueba junto con el quebranto de los artículos 330, 338, 340, 342 y 379 del

Código Procesal Civil, así como del 692 y 1022 del Código Civil. Critica que,

en el caso de la confesión del actor sólo se tomara en cuenta la primera y

segunda pregunta, excluyendo las restantes para efectos de la confesión ficta. Con

ello, reprocha, se divide la probanza y no realiza un análisis pleno y completo

de las respuestas afirmativas según el cual, en conjunto con la totalidad de

los elementos de convicción, se debe concluir que el señor C. no cumplió el

contrato por cuanto no hizo las oficinas ni los baños que se estipularon. Arguye,

no se analiza, siquiera, la viabilidad legal de las preguntas. Manifiesta: “simplemente

sin análisis alguno las excluye por que [sic] de una manera precedente

dice que no introduce las otras preguntas de la confesional del señor C. por

que [sic] los elementos probatorios prueba que C. no incumplió el

contrato, y por otro lado analiza el contrato documento en donde se indica que

si existía la obligación de construir ocho oficinas y ocho baños y que no los

construyó según restante prueba analizada en el fallo que recurro […]“ Expone,

se vulnera el numeral 692 del Código Civil ya que si se establece el contrato

escrito como ley entre las partes, según el 1022 del mismo cuerpo normativo, de

este y de la confesional se debe concluir que no se cumplió en su totalidad lo

exigido. Reitera, el juez no puede darle credibilidad a una confesional y a

otra únicamente en forma parcial. Destaca, el recurrente sí realizó el pago

debido, aún y cuando, confrontando las obras realizadas con las pactadas en el

convenio (el cual no fue modificado al no constar un addendum), se detecta un

incumplimiento de la contraparte. En su segundo reproche, acusa un error

de derecho en la apreciación de la prueba, con la consecuente vulneración de

los numerales 330 y 401 del Código Procesal Civil. Reitera la infracción de los

artículos mencionados del Código Civil. Considera se produjo una indebida

valoración de la prueba pericial. Menciona las limitaciones del informe que el

profesional señaló y expone que, con base en la aclaración que se solicitó, se

debe valorar lo indicado por el experto nombrado al efecto en cuanto a que la

construcción no cuenta con la cantidad de baños, oficinas y columnas pactadas

en el contrato, lo que confirma su alegato. El elemento demostrativo en

cuestión, acota, debió dirigirse sobre el cumplimiento o no del acuerdo de

voluntades por parte de los contratistas. Alega que en la sentencia se hizo

referencia a situaciones u obras adicionales que no tuvieron soporte legal,

además de que el proceso resulta ayuno de pruebas sobre el particular. Dice en

cuanto a la apreciación de la pericia: “las limitaciones que estableció el

mismo perito en su probanza, y en virtud de esa pericia que tenia [sic]

limitaciones que determinar que habia [sic] sido objeto del contrato,

que [sic] y por quien [sic] se hizo las otras cosas demás y que

solo se dieron montos constructivos a la fecha de hacer la pericia, años

después de existir la construcción, esto no fue tomado en cuenta por el juez en

su sentencia y más bien toma la pericia, para indicar que se probo [sic]

la demanda y no la contrademanda […]” En su tercer reproche, aduce

un error de derecho y quebrantados los numerales 330, 351 y 354 del Código

Procesal Civil. Reitera la desatención de los artículos 692 y 1022 del Código

Civil. Cuestiona el que se haya afirmado que la declaración del testigo E. fue

complaciente. No existe, en su criterio, una verdadera fundamentación de esto,

ya que él no laboraba para el recurrente sino para el actor, e indica que el

señor C. llegaba solo a ratos a la construcción y que el plano constructivo

detallaba que había que construir ocho oficinas, de las cuales solo se hicieron

seis. Agrega, además se dijo que aunque no hay documento, hubo un acuerdo

verbal entre los aquí intervinientes para realizar una obra extra que tenía un

monto total de ¢300.000,00, la cual fue pagada por el recurrente y que la

contraparte abandonó el país sin realizarla. Narra que el testigo también

manifestó que quien terminó la obra fue el recurrente, lo que se corrobora por

el contrato firmado por las partes que no se ha argüido de falso. Por otro

lado, cuestiona la declaración del hermano del actor, indicando que en ningún

momento fue incluido en el contrato como administrador y que tampoco lo

mencionó el señor E. debido a que nunca fue a esta, ni existe otra prueba que

lo vincule a la obra. Cita el contenido del contrato, sin específicar cuál

cláusula es la que se reproduce, y luego afirma “se indica que quien se

encargaba del ingeniero a cargo de la obra era el contratista , es por eso que

los papeles del mismo y su bitacora [sic], dicen cosas que el testigo E.,

un testigo objetivo que no tiene complacencia con ninguna de las partes, indica

el abandono que hizo C. de la obra, y no habla de llegadas algunas del

ingenerio, por lo que existe una colusión entre ingeniero a cargo de la obra y C.,

que era en contrato el encargado de todo esto…” Recrimina que el testimonio

del hermano del actor es complaciente ya que indica una versión creada por este

último, quien nunca lo incluyó como representante suyo en el contrato en caso

de su ausencia. Por su parte, dice, el deponente E., que sí estuvo en la

construcción, sabe que no se hicieron las columnas, oficinas y baños

estipulados en el convenio; que la única modificación fue pagada y que el

reconvenido abandonó la obra y el país, lo que implicó que el reconventor

tuviera que pagar planillas adicionales y los demás gastos de materiales y de

servicios para concluir la construcción. De conformidad con las reglas de la

sana crítica, expresa, se debió inferir que el señor C. incumplió porque no se

le hicieron todas las obras. Lo anterior genera, en su opinión, el quebranto de

los numerales 692 y 1022 del Código Civil según lo expuesto.

Como aspecto previo, resulta necesario referirse a

los argumentos esgrimidos por el Tribunal sobre el porqué arribó a la

conclusión de que no se dio el incumplimiento alegado por el

demandado-reconventor. En primer lugar, señala que existe una diferencia entre

la cantidad de oficinas con sus respectivos baños efectivamente construidas (seis en total) y lo estipulado en el contrato

de obra (ocho en total). Dicha divergencia también se dio respecto del sistema

y distribución de columnas, así como otros aspectos. Esta aseveración se basó

en el reconocimiento judicial, el convenio suscrito por las partes, lo

dictaminado por el perito y la bitácora del ingeniero encargado de fiscalizar

la obra. No obstante, descarta que ello suponga, sin más, un incumplimiento,

por cuanto, partiendo de que los materiales fueron comprados por el señor C. H.

y que le pagó al actor los abonos parciales convenidos “no resulta apegado a

las reglas de la lógica ni a la experiencia, que esas modificaciones hayan sido

introducidas a la obra, sin el conocimiento y aprobación del propio

reconventor”. Adicionalmente, señala, ”no

es acorde con la experiencia y el sentido común, que el dueño de una

construcción, le encargue al contratista obras complementarias o adicionales a

la originalmente contratada, como sucedió en este caso, […] si con respecto a

esa obra original, ya había supuestamente faltado a su cumplimiento, causándole

un daño patrimonial como lo afirma al contestar el hecho octavo de la demanda y

lo reitera en su reconvención”. Aunado a lo anterior, en cuanto al

testimonio del señor C., en opinión del Ad quem, el hecho de que fuera hermano

del actor no le desacredita como testigo, debido a sus conocimiento técnicos y

a la vinculación que tuvo con todo el proceso de levantamiento de obra como

administrador. De esta deposición, extrae la referencia a los cambios que se

estaban realizando a las obras por ser objeto de negociación entre las partes

contratantes. También apuntan los juzgadores de segunda instancia, que el señor

C. H., si bien alegó que tuvo que recurrir a terceros para finalizar las obras

adicionales pactadas, ello no fue acreditado. En este sentido, la única prueba

ofrecida es el relato de los señores E. y J., empero, ninguno de los dos le

mereció credibilidad al Tribunal. El primero, por cuanto “refiere que había

que construir de acuerdo al plano constructivo, y como hemos visto, la prueba

pericial y la bitácora del ingeniero a cargo, y el testimonio del administrador

de la obra, demostraron que la edificación no siguió una línea constructiva

apegada a dicho plano […]”. Además, apunta que el deponente incurrió en una

contradicción al señalar, por un lado, que las obras realizadas de más estaban

comprendidas dentro del área original, lo que supondría que el pago original de

los ¢4.6000.000,00 las cubriría, pero luego afirma que

estas fueron canceladas en forma adicional. En cuanto al segundo testimonio, la

sentencia impugnada señala: “el testigo deja serias dudas sobre la veracidad

de sus manifestaciones, al atreverse a señalar supuestos incumplimiento

incurridos por el actor, cuando expresamente admite no haber conocido los

planos de construcción, ni el contrato de mano de obra, ni la bitácora, que sin

duda alguna constituyen elementos de referencia esenciales, a partir de los

cuales, el testigo podía estar en condiciones de emitir un juicio por

conocimiento propio, sobre eventuales faltas de cumplimiento por parte del

actor en la ejecución de la obra.” Adicionalmente, reiterando un argumento

del A quo, expone que en su declaración incorpora el hecho de que el demandado

le había entregado al actor la suma de ¢700.000,00 como “reconocimiento, y

no como pago”, lo que no es mencionado en ningún momento en la

reconvención.

Ahora bien, en lo que atañe al primer agravio, se

cuestiona la forma en que se apreció la prueba confesional ofrecida en el

expediente, en particular, que ni el señor C. H. ni C. se hicieron presentes a

la recepción de la prueba, sin embargo, en el caso del segundo, no se tuvo por

contestadas en forma afirmativa la totalidad de las preguntas formuladas, sino

únicamente dos de ellas. Con ello, el casacionista refiere a la indivisibilidad

de la prueba confesional, sin embargo, en la especie no se quebranta dicho

principio, según se explica a continuación. Sobre el punto específico, esta

Sala, en la sentencia no. 33 de las 15 horas del 20 de mayo de 1994, se

refirió al tema señalando que este principio “...rige cuando la

manifestación de la parte es el único elemento de juicio que se tiene en cuenta

para sustentar el hecho. Supuesta esa singularidad, desde luego que no podría

el juzgador tomar un fragmento de lo declarado o afirmado y despreciando el

resto de la deposición o de la manifestación apoyar en ese fragmento la prueba

de un suceso que en ese resto hubiere sido negado o contradicho. Pero si el

suceso viene afirmado por otros elementos de juicio, de igual linaje que la

prueba confesional, es de suyo palmario que en ese caso el principio de la

indivisibilidad no opera.”  (Este criterio fue reiterado en el fallo

no. 1000-F-2005 de las 15 horas del 21 de diciembre de 2005). Así, dado que la

confesión es plena prueba de conformidad con el artículo 338 del CPC, la

fragmentación del su contenido únicamente es posible cuando otros elementos

probatorios que ostenten dicha condición (v.gr. un instrumento público)

acreditan en forma parcial parte de la declaración, pudiendo restar

credibilidad a otras manifestaciones. En lo que es de interés para resolver

este asunto, cabe destacar que la alegada indivisibilidad no es absoluta, sino

que admite excepciones dentro de una valoración integral del acervo probatorio

y según las reglas de la sana crítica. Ahora bien, en el caso concreto, se

trata de una confesión ficta, es decir, que al no presentarse las partes, se

presume una respuesta afirmativa a las preguntas formuladas. Empero, tal y como

lo ha señalado esta Sala en múltiples ocasiones, esta “[…] no equivale a una

prueba confesional propiamente dicha. El carácter de plena prueba que se

predica de la confesión, rige sólo cuando el confesante efectivamente declara

sobre hechos que le perjudiquen, regla que deriva de la máxima de la

experiencia según la cual cuando una persona reconoce hechos personales que le

perjudican tiene que ser creída. Esto no aplica cuando el “confesante” no

asiste a la prueba, pues en ese caso esa incomparecencia debe valorase con el

resto de los elementos de convicción, sin darle el valor tasado dispuesto para

una confesión real.” (sentencia no. 801-F-2002 de

las 11 horas 10 minutos del 18 de octubre de 2002, reiterada en el fallo

892-F-S1-2011 de las 9 horas 5 minutos del 4 de agosto de 2011). Como ya se

indicó, del primer antecedente citado se extrae que aún la confesión realizada

directamente por la parte puede ser dividida de acuerdo a otros elementos de

convicción, afirmación que perfectamente se puede extrapolar, mutatis mutandis,

a la confesión ficta, con la particularidad de que su apreciación se realiza

con la totalidad del acervo demostrativo (al no ser considerada prueba tasada)

y no únicamente con aquellas que también sean consideradas por el ordenamiento

jurídico procesal como plena prueba. De esta forma, el solo hecho de que el

juez A quo haya tenido por probadas únicamente dos de las preguntas formuladas

en atención a una valoración integral del elenco probatorio, lo que luego fue

confirmado por el Tribunal, no supone un error de derecho como lo alega el

recurrente, lo que obliga a rechazar la inconformidad. En todo caso, a mayor

abundamiento de razones, tal y como se explica en los considerandos siguientes,

no se observa que respecto de los restantes elementos demostrativos se logre

confirmar la existencia de un incumplimiento como se alega en el reparo.

En lo que atañe al peritaje, se desprenden dos

argumentos. En uno, se recrimina que el informe confirma que la obra no cuenta

con las oficinas, baños y columnas pactadas. Sobre este particular, debe

señalarse que no se aprecia el yerro alegado. En primer término, tanto el juez

de primera instancia como el Ad quem señalaron con toda claridad que lo

efectivamente construido no coincide con el diseño original, tal y como lo

alega el recurrente. Desde esta perspectiva, en cuanto a este punto del cuadro

fáctico no existe divergencia alguna entre lo afirmado por el señor C. H. y las

sentencias impugnadas. De hecho, obsérvese que en el tercer hecho probado se

indica, con base en el peritaje que se acusa mal valorado, que: “El día 29

de enero de 2003, inició la construcción de la obra, la cual sufrió durante el

proceso constructivo varias modificaciones en relación con la que originalmente

se contrató, entre ellas el sistema y distribución de las columnas, o el número

de aposentos en el segundo nivel. (Ver demanda a folio 2; contrato de mano de

obra a folio 31; copia de cuaderno de bitácora a folio 176 a 190; informe pericial a

folios 307 a

323 y ampliación a folios 375

a 378 de los autos)” Ahora bien, la diferencia

radica en que el casacionista antepone sobre el resto de la prueba el contenido

del contrato original, obviando que, en virtud de la autonomía de la voluntad y

las formas mediante las cuales se pueden pactar las obligaciones, las partes

pueden convenir en forma oral, o incluso tácita, una modificación contractual

(artículo 1008 del Código Civil). Lo anterior a condición de que el

ordenamiento jurídico no exija una solemnidad específica y quedando, por

supuesto, sujeto a demostración esa circunstancia (la variación). En el presente

caso, y según se colige de la síntesis realizada en el considerando III de esta

sentencia, resulta claro que en criterio de los juzgadores de instancia eso fue

lo que ocurrió, sin que el contenido del peritaje permita desacreditar dicha

conclusión. Por otra parte, el segundo planteamiento en torno al informe, y en

el cual se remite a las limitaciones detalladas en el estudio, no se aprecia

que estas tengan relevancia a efectos de desacreditar el análisis realizado. En

primer término, no es este el medio idóneo para determinar cuál había sido el

objeto del contrato y quiénes fueron las personas encargadas de realizar las

obras. Excede el alcance de una prueba pericial, la cual se caracteriza por

aportar elementos técnicos necesarios para la debida solución del asunto. Ahora

bien, de la probanza se desprende, únicamente, que existió una discrepancia

entre el diseño original y lo construido, pero ello no descarta lo apuntado por

el Tribunal en cuanto a que existen otras pruebas en el expediente que permiten

suponer con alto grado de certeza que entre la partes se dio una renegociación,

aunque esta no fue documentada. En este sentido, puede citarse el hecho de que

el demandado reconvenido pagó lo correspondiente a la obra original. El numeral

1008 del Código Civil previamente citado indica, al referirse al consentimiento

como condición indispensable para la validez de las obligaciones que su “manifestación

puede ser hecha de palabra, por escrito o por hechos de que necesariamente se

deduzca.” Ciertamente, el pago realizado permite inferir que la obra

entregada era acorde a lo que, en definitiva, pidió el contratante. Con base en

lo anterior, no le asiste razón al inconforme en cuanto a su reclamo.

Por último, procede analizar el error de derecho

que se endilga a la valoración del testimonio del testigo E., del que el

recurrente desprende que se demostró la existencia de una diferencia entre lo

construido y lo pactado, y sobre este aspecto es sobre el que gira la

inconformidad. No obstante, como se indicó en el anterior considerando, esto no

se encuentra en discusión, ya que el mismo Tribunal lo reconoce expresamente. Al

margen de lo anterior, y en lo que concierne a la afirmación del testigo de que

el actor-reconvenido había abandonado la obra y que aún así el reconventor

había realizado el pago de la obra, esta Sala concuerda con el razonamiento del

Ad quem en el sentido de que no resulta acorde con las reglas del entendimiento

en el sentido de que se pague la totalidad de una obra (en este caso, la

original), si ha existido un incumplimiento, y menos aún, encargar labores

adicionales a esa parte incumpliente. La anterior situación, aunado a las

contradicciones apuntadas en la sentencia impugnada, implican

que el agravio no pueda prosperar. Finalmente, cabe señalar que, aún

suprimiendo el testimonio del testigo C., hermano del actor, los anteriores

razonamientos se mantienen incólumes, lo que torna este aspecto específico en

inútil para efectos del recurso de casación. El resto de la prueba, documental

e indiciaria, aportan suficiente soporte a la conclusión del Tribunal, al

tiempo que desacredita lo expuesto por el testigo, sin que ofrezca

explicaciones satisfactorias de por qué se tuvo por concluida la obra en tales

condiciones, tal y como se consignó en la bitácora que al efecto se lleva. Tampoco

permite comprender el por qué, ante variaciones tan significativas, el

demandado pagó las obras originales. Tampoco existe prueba adicional que

confirme que se haya tenido que recurrir a terceros para finalizar la

construcción. No existe elemento de convicción alguno que permita sostener su

dicho. Todo lo anterior obliga a rechazar el reparo.

Por las razones expuestas en los anteriores

considerandos, el recurso debe rechazarse. De conformidad con el numeral 611

del Código Procesal Civil, las costas se deben imponer, como en efecto se hace,

a quien incoó este medio extraordinario de impugnación.