Resolución 27132-2021

Objeto del recurso. La recurrente

manifiesta su desacuerdo respecto de la obligatoriedad de la vacuna del

COVID-19 para todo el sector público y privado, dispuesto por medio del Decreto

Ejecutivo Nº 43249-S.

Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se

estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:  a) la recurrente, ostenta una condición de

regular en la clase de puesto como Profesional de Servicio Civil 1 B (G.de E.)

/ Equipos Interdisciplinarios / Social en el centro educativo San Felipe del

Circuito 06 de la Dirección Regional de Educación San José Central (informe rendido

bajo juramento);  b)  de acuerdo con el Decreto Ejecutivo

No.43249-S de fecha 7 de octubre del 2021, publicado en el Alcance No. 206 a la

Gaceta No.196 del 12 de octubre del 2021, que modifica el Reglamento a la Ley

Nacional de Vacunación de Costa Rica, se estipula la obligatoriedad de la

vacuna de cita, para todas las personas funcionarias del sector público (prueba

aportada);  c) el decreto reguló

43249-S  que “será responsabilidad del

patrono tomar las medidas correspondientes de acuerdo con la legislación del

país y la normativa institucional, en el caso de los trabajadores que no

quieran vacunarse contra el COVID-19”. así las cosas, al pertenecer la presente

instancia ministerial dentro del ámbito del sector público que regula la norma

de cita y además estar regido por el régimen estatutario del cual la Dirección

General de Servicio Civil, se constituye como la instancia rectora de los

recursos humanos en el Régimen de Servicio Civil, dicha Dirección gira

instrucciones mediante Circular No. DG-015-2021 de fecha 21 de octubre del año

en curso, lo que en lo conducente reza: “…se emite la siguiente directriz para

aplicación por parte de las Oficinas de Recursos Humanos bajo su ámbito legal :

A los (as) Jefes (as) de Recursos Humanos delegados por esta Dirección General.

Se les instruye para que todo nombramiento de personal, ascensos y sus

prórrogas, se aprueben en el tanto la persona funcionaria objeto del

movimiento, cumpla los requisitos para ello, y además cuente con la vacunación

completa contra el Covid-19 o en su defecto, esté en proceso de cumplirla, de

conformidad con la programación de citas que le haya hecho la Caja

Costarricense de Seguro Social por sus instancias competentes. La ORH debe

asegurarse el cumplimiento de esta disposición por los medios que estime

pertinentes. De encontrarse negativa de vacunación por parte de alguna persona

candidata a ingreso en alguna institución del Régimen de Servicio Civil, la ORH

respectiva deberá desistir del movimiento…” (informe rendido bajo juramento);   d)  la

Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Educación Pública, se encuentra

en el desarrollo paulatino de las medidas en torno a lo instruido por la

Dirección General de Servicio Civil en cuanto a los movimientos de personal

correspondiente a nombramiento de personal, ascensos y sus prórrogas, las

cuales se efectuaran en el tanto la persona funcionaria que se encuentre objeto

de algún movimiento referido, cumpla los requisitos para ello, y además cuente

con la vacunación completa contra el Covid-19 o en su defecto, esté en proceso

de cumplirla o demuestre una contraindicación médica debidamente declarada, que

no le sea posible recibir la vacuna contra el Covid-19, situación que tiene un

tratamiento confidencial la información brindada por el usuario a la Dirección

de Recursos Humanos o a las dependencias desconcentradas, a efecto de cumplir

con lo requerido por el ente rector en caso de encontrarse bajo los supuestos

referidos (informe rendido bajo juramento);

e) ante las medidas que como patrono se están gestando en el Ministerio

de Educación Pública en torno al cumplimiento de lo regulado en el Decreto

N°43249-S, las mismas están en proceso de construcción, en observancia a la

legislación del país y la normativa institucional, en razón del principio de

legalidad (informe rendido bajo juramento=.III.- Hechos no probados. No se estiman

demostrados los siguientes hechos de relevancia para esta resolución: Que la

recurrente padezca algún padecimiento o enfermedad que les imposibilite ser

vacunada.

Sobre el caso concreto. Sobre el

marco normativo que rige esta materia.

En primer término, el Código Civil dispone lo siguiente:“Art.

Toda persona puede negarse a

ser sometida a un examen o tratamiento médico o quirúrgico, con excepción de

los casos de vacunación obligatoria o de otras medidas relativas a la salud

pública, la seguridad laboral y de los casos previstos en el artículo 98 del

Código de Familia (…)” . (Lo destacado no corresponde al original).La Ley General de Salud, en relación con

las competencias del Ministro de Salud ordena lo siguiente:“Art. 345.

Declarar obligatorios la

vacunación contra ciertas enfermedades así como ciertos exámenes o prácticas

que se estimen necesarios para prevenir o controlar enfermedades ”.De otra parte, respecto a las obligaciones

de los administrados, la referida ley señala lo siguiente:“Art. 147.- Toda persona deberá cumplir

con las disposiciones legales o reglamentarias y las prácticas destinadas a

prevenir la aparición y propagación de enfermedades transmisibles.Queda especialmente obligada a cumplir:(…)Las medidas preventivas que la autoridad

de salud ordene cuando se presente una enfermedad”.La vacunación es justamente una medida

preventiva para evitar la propagación de una enfermedad transmisible.  El

artículo 3, de la Ley Nacional de Vacunación señala:“(…) De conformidad con la presente

Ley,  son obligatorias las vacunaciones

contra las enfermedades cuando lo estime necesario la Comisión Nacional de

Vacunación y Epidemiología, que se crea en esta Ley,  en coordinación con el Ministerio de Salud y

la Caja Costarricense de Seguro Social.Las vacunas aprobadas deberán

suministrarse y aplicarse a la población, sin que puedan alegarse razones

económicas o falta de abastecimiento en los servicios de salud brindados por

instituciones estatales.Estas vacunas aprobadas se refieren al

esquema básico oficial que se aplique a toda la población, y a las vacunas para

esquemas especiales dirigidos a grupos de riesgo específicos.La Comisión Nacional de Vacunación y

Epidemiología deberá elaborar una lista oficial de vacunas, que se incluirá en

el Reglamento de la presente Ley. La lista podrá ser revisada y analizada

periódicamente, atendiendo los frecuentes cambios tecnológicos en este campo

(…)”  (el én,fasis no pertenece al

original).En consonancia con esto, el artículo 6 del

mismo cuerpo normativo, en sus incisos a), b) y e), reconoce como funciones y

objetivos de la Comisión de Vacunación y Epidemiología:

“(…)  a) Garantizar la

obligatoriedad y gratuidad de las vacunas y el acceso efectivo de toda la

población a ellas (…) b) Formular los lineamientos políticos y estratégicos

generales sobre vacunación, aplicables en el sector salud (…) e) Definir,

conjuntamente con las autoridades del sector salud del país, los esquemas y las

vacunas referidos en el artículo 3º de la presente Ley (…)”.A la luz de lo expuesto, no es posible

afirmar que el principio de reserva de Ley en la regulación de los derechos

fundamentales haya sido vulnerado, toda vez que la aplicación obligatoria de la

vacuna contra el coronavirus COVID-19, en los funcionarios públicos, fue

definida por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiologia, conforme a las

potestades otorgadas por la Ley Nacional de Vacunación. Esto llevó a que se emitiera

el el Decreto Ejecutivo No.43249-S de fecha 7 de octubre del 2021, publicado en

el Alcance No. 206 a la Gaceta No.196 del 12 de octubre del 2021, que modifica

el Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación de Costa Rica, se estipula la

obligatoriedad de la vacuna de cita, para todas las personas funcionarias del

sector público. Así las cosas, la inclusión de la vacuna en contra del

coronavirus COVID-19 en el esquema nacional de vacunación y su carácter

obligatorio para los funcionarios públicos, debe ser entendida a la luz de lo

dispuesto por la Ley Nacional de Vacunación, que define el marco general

regulatorio en la materia.V.-

Debe destacarse que la vacunación obligatoria para los supuestos de

COVID-19 no es absoluta, sino que, como se señaló, el propio decreto contempla

la posibilidad de que la persona presente una contraindicación médica. Debe

agregarse que es público y notorio que las autoridades de la CCSS han

publicitado los “Manuales de Procedimientos para la ejecución de vacunación

contra COVID-19 en los establecimientos de salud de la Caja Costarricense de

Seguro Social”, en los cuales se han explicado justamente cuáles son las

contraindicaciones médicas para la vacunación. En la primera versión de dicho

manual se consignaron las siguientes contraindicaciones:“ No administre la vacuna Pfizer-BioNTech

COVID-19:-A personas con antecedentes de una

reacción alérgica moderada o grave a cualquiera de los componentes de la vacuna

Pfizer-BioNTech COVID-19.-A personas con antecedentes de reacción

alérgica moderada o grave documentada a alimentos, medicamentos o vacunas; a

menos de que cuente con referencia de médico especialista que indique que se

puede vacunar.En caso de haya indicación de vacunar,

esta se realizará en sitios de vacunación intramuros, con acceso a servicio de

emergencias en caso de requerir tratamiento de anafilaxia.-No se administre en Embarazo ni en

Lactancia.-No se administre la segunda dosis en

pacientes que hayan hecho una reacción alérgica leve, moderada o severa durante

la aplicación de la primera dosis de esta vacuna.”En el Manual (Código GM-DDSS-ASC-SAVE-18122020,

versión 07) de junio de 2021, con la actualización de las vacunas autorizadas

en nuestro país, se dispuso lo siguiente :“Contraindicaciones: No administre la

vacuna Pfizer-BioNTech COVID-19: -A personas con antecedentes de una reacción

alérgica a cualquiera de los componentes de la vacuna Pfizer-BioNTech

COVID-19.A personas con antecedentes de reacción alérgica moderada o grave

documentada a alimentos, medicamentos o vacunas; a menos que cuente con

referencia de médico especialista que indique que se puede vacunar. En caso de

haya indicación de vacunar, esta aplicación se realizará en sitios de

vacunación intramuros, con acceso a servicio de emergencias en caso de requerir

tratamiento de anafilaxia. - Embarazo -Lactancia Materna• Nota: En el caso de mujeres de

cualquiera de los grupos de priorización que se encuentren en periodo de

lactancia materna y deseen vacunarse por el beneficio que pueden tener con esta

intervención, la CNVE acordó que se les debe explicar que no existen estudios

en esa población y que se desconocen por lo tanto los riesgos de la aplicación

de la vacuna y que para proceder a la vacunación debe firmarse el documento

correspondiente que evidencie que ha recibido la información necesaria por

parte del personal de salud para la toma de decisión de vacunarse, valorando

riesgo/beneficio. No debe de presentar certificados de lactancia, ni debe de

dejar de dejar de dar lactancia a su hijo o hija. Se les puede aplicar vacuna

AstraZeneca o vacuna de Pfizer según disponibilidad en el vacunatorio

respectivo.(…)Las personas que reciben la primera dosis

de la vacuna para COVID-19 de AstraZeneca deben completar el esquema con la

vacuna de AstraZeneca. • Contraindicación: -Hipersensibilidad a la sustancia

activa o a cualquiera de los componentes de la vacuna. - Embarazo -Lactancia

Materna Nota: En el caso de mujeres de cualquiera de los grupos de priorización

que se encuentren en periodo de lactancia materna y deseen vacunarse por el

beneficio que pueden tener con esta intervención, la CNVE acordó que se les

debe explicar que no existen estudios en esa población y que se desconocen por

lo tanto los riesgos de la aplicación de la vacuna y que para proceder a la

vacunación debe firmarse el documento correspondiente que evidencie que ha

recibido la información necesaria por parte del personal de salud para la toma

de decisión de vacunarse, valorando riesgo/beneficio. No debe de presentar

certificados de LM, ni debe de dejar de dejar de dar lactancia a su hijo o

hija. Se les puede aplicar vacuna AstraZeneca o vacuna de Pfizer según

disponibilidad en el vacunatorio respectivo.”Es decir los funcionarios, funcionarias y

los médicos que les examinen podrían determinar cuándo se está ante la

presencia de condiciones que desaconsejen médicamente la vacunación. Por lo

demás, si bien podría existir algún margen de duda sobre la duración de la

eficacia de la vacuna o el periodo de protección que ofrece, ello no resulta un

motivo legítimo para rechazar la inmunización.

Lo significativo es que, a partir de lo anterior, se acreditan elementos

para hacer operativa la posibilidad de que las personas aleguen

contraindicaciones médicas para rechazar la vacuna en cuestión y, de este modo,

proteger su derecho a la salud. Pero en el caso concreto,  no consta que la recurrente haya manifestado

alguna condición clínica específica que justifique la excepción.VI.-

Asimismo, este Tribunal no puede obviar la prueba aportada en otros

recursos de amparo, que son aplicables al caso concreto, por ejemplo, los expedientes

21-008192-0007-CO y 21-008767-0007-CO (tenidos ad effectum videndi ) en los que

consta que las autoridades de la CCSS dictaron la circular n.°GG-1156-2021 de

16 de abril de 2021, mediante la cual la Gerencia General regula la aplicación

institucional del decreto ejecutivo N°42889-S sobre la obligatoriedad de la

vacuna del COVID-19 para el personal de salud.Dicha circular dispone de varias etapas.

Por ejemplo, se reitera que las personas trabajadoras deberán vacunarse, con

excepción de aquellos funcionarios que, por contraindicación médica debidamente

declarada, no les sea posible recibir la vacuna. Además, en caso de negativa,

las autoridades deben seguir una serie de pasos: 1) la prevención al

funcionario; 2) el análisis de las condiciones de salud ocupacionales de cada

uno de los trabajadores y 3) la determinación de responsabilidades. En dicha

fase se examinan las justificaciones por parte del trabajador, el informe de un

equipo clínico conformado por el médico de atención integral al trabajador y el

responsable de inmunizaciones, para finalmente, valorar la posibilidad de abrir

un procedimiento administrativo. En virtud de lo anterior, se acredita también

un margen para que los trabajadores justifiquen ante las instancias patronales

la negativa a recibir la vacunación en virtud de contraindicaciones médicas.En conclusión, queda claro que el marco

normativo es suficiente y razonable, y su respeto busca garantizar la salud de

las personas singulares y la salud pública.VII.- Por otro lado, se constata que la

decisión de vacunar a los funcionarios y funcionarias públicos así como al

resto de la población tiene su fundamento en un criterio técnico de la

Coordinación de Inmunización y secretario Técnico de la Comisión Nacional de

Vacunación y Epidemiología de la Dirección de Vigilancia de la Salud, lo cual

le fue comunicado al Ministerio de Educación. Así, ese criterio no puede ser

cuestionado por esta Sala Constitucional, pues excede sus competencias. Nótese

que, mediante Sentencia N° 2021-000871 de las 09:15 horas del 15 de enero de

2021, esta Cámara Constitucional estableció lo siguiente: “no corresponde a

esta Sala determinar la procedencia o no de la aplicación del esquema de

vacunación en relación con el Covid-19, por referirse a aspectos técnicos,

médicos y científicos que versan sobre la vulnerabilidad a un virus (…)”. De

esta forma, este Tribunal reitera que no le corresponde determinar la

procedencia o no de la aplicación del esquema de vacunación en relación con el

Covid-19, por referirse a aspectos técnicos, médicos y científicos que versan

sobre la vulnerabilidad a un virus.VIII.- SOBRE LA CONFIDENCIALIDAD DE LOS

DATOS RELACIONADOS CON LA VACUNACIÓN CONTRA COVID

Ahora, en el caso bajo

estudio, la recurrente también cuestiona que

como funcionaria del Ministerio recurrido, debe  entregar información sobre la vacunación

contra la Covid-19, sin embargo considera que el procedimiento establecido

resulta violatorio de su derecho a la intimidad, a la privacidad, por tratarse

en su criterio de datos sensibles".

Como punto de partida, es necesario indicar que mediante decreto

ejecutivo n.°42889-S, el Estado dispuso sobre la obligatoriedad de la  contra la COVID-19, siendo que en la

Sentencia n°2020-0019433, de las 09:20 horas de 9 de octubre de 2020,

claramente la Sala se refirió a legitimidad en general del fin que persigue el

establecer el carácter obligatorio de una vacuna, e indicó que: “(…) esta Sala ha reconocido, en primer

lugar, la importancia de la vacunación como parte de la asistencia sanitaria

esencial que debe garantizar el Estado costarricense en aras de proteger el

derecho fundamental a la salud de todas las personas, y, en segundo lugar, que

el resguardo de la salud pública y la prevención de las enfermedades constituye

un fin constitucionalmente legítimo que puede justificar válidamente la

obligatoriedad de las vacunas (…)” (el énfasis no pertenece al original).  En virtud de ello, y en cumplimiento, con

lo instruido en la Ley de Vacunación N°8111, del 18 de julio de 2002 y el decreto

ejecutivo N°43249-S publicado en la Gaceta N°206 del 12 de octubre del 2021, se

establece la obligatoriedad de vacuna contra el COVID 19, a todos los

funcionarios públicos. Además, el artículo 152, de la Ley General de Salud

indica que es obligatorio para toda persona presentar los certificados de

vacunación cuando la autoridad así lo determine. De modo, en cuanto este

extremo, la parte recurrida actuó de conformidad al principio de legalidad o de

la juridicidad  que consagra el artículo

11, de la Constitución Política, que significa que los actos y comportamientos

de la Administración deben de estar regulados por norma escrita, lo que implica

desde luego, el sometimiento a la Constitución

a la ley,  y en general a todas

las normas del ordenamiento jurídico. Por tal razón, las instituciones públicas

solo pueden actuar en la medida en la que se encuentre apoderadas para hacerlo

por el mismo ordenamiento y normalmente a texto expreso, en consecuencia solo

le es permitido lo que esté constitucionalmente y legalmente autorizado en

forma expresa y todo lo que no les esté autorizado, les está vedado. En ese

sentido, la autoridad recurrida en condición de patrono se encuentra legitimada

a solicitar un comprobante del esquema de vacunación contra la Covid-19 efectuado

al recurrente y demás empleados de la Institución, al respecto las autoridades

del Ministerio de Educación Pública informan bajo juramento que como patrono

estan gestando las formas de verificación en torno al cumplimiento de lo

regulado en el Decreto No. 43249-F, las cuales están en proceso construcción.

De modo, que en cuanto este extremo la autoridad recurrida no ha lesionado

derecho fundamental alguno al recurrente, y lo procedente es declarar sin lugar

este extremo del recurso.IX. NATURALEZA JURÍDICA DE LA INFORMACIÓN

CONTENIDA EN EL CARNET DE VACUNAS CONTRA LA COVID-19.  Adicionalmente, se tiene que el reclamo

planteado por la recurrente radica al acceso de datos personales de la

recurrente y el tratamiento y mecanismo de registro que la Administración

recurrida utiliza para alcanzar esa obligación. Efectivamente, la información

relativa a la historia clínica de las enfermedades que padece una persona así

como el dictamen médico o epicrisis han sido calificados como datos sensibles

de acceso  restringido. Nótese, que  la Ley de Protección de la persona frente al

tratamiento de sus datos personales n° 8968, en su artículo 3, inciso e),  establece: “ Para los efectos de la presente ley se

define lo siguiente: (…)  e) Datos sensibles: información relativa

al fuero íntimo de la persona, como por ejemplo los que revelen origen racial,

opiniones políticas, convicciones religiosas o espirituales, condición

socioeconómica, información biomédica o genética, vida y orientación sexual,

entre otros” . A

su vez, el artículo 9, en lo conducente indica : “Artículo

Categorías particulares de

los datos.Además de las reglas generales

establecidas en esta ley, para el tratamiento de los datos personales, las

categorías particulares de los datos que se mencionarán, se regirán por las

siguientes disposiciones:1.- Datos sensibles. Ninguna persona

estará obligada a suministrar datos sensibles. Se prohíbe el tratamiento de

datos de carácter personal que revelen el origen racial o étnico, opiniones

políticas, convicciones religiosas, espirituales o filosóficas, así como los

relativos a la salud, la vida y la orientación sexual, entre otros. (…)2.- Datos personales de acceso

restringido. Datos personales de acceso restringido son los que, aun formando

parte de registros de acceso al público, no son de acceso irrestricto por ser

de interés solo para su titular o para la Administración Pública. Su

tratamiento será permitido únicamente para fines públicos o si se cuenta con el

consentimiento expreso del titular (…)” .

Resulta indudable que los datos referidos al estado de salud de una

persona son considerados, en principio, íntimos, reservado frente a la acción y

el conocimiento de los demás, que es lo que preserva el derecho a la intimidad

contenido en el 24, de la Constitución Política. Lo anterior por cuanto, la

información relativa a la salud física o psíquica de una persona constituyen un

elemento importante de su vida privada, lo que le atribuye a su titular el

poder de resguardar ese ámbito reservado para sí,  de una publicidad no querida. En principio,

no se le puede obligar, sin justificación alguna o mandato legal a difundir

datos que afecten, en sentido amplio, a su salud. Sin embargo, este derecho

subjetivo, como todos y sin excepción, puede ser limitado cuando sea preciso

preservar otros derechos y bienes constitucionales, tales como la presencia de

otros intereses generales como los estudios epidemiológicos, las situaciones de

riesgo grave para la salud de la colectividad, entre otros. En todo caso, las posibles

limitaciones del derecho fundamental a la intimidad personal deberán estar

fundadas en una previsión legal que tenga justificación constitucional, sea

proporcionada y que exprese con precisión todos y cada uno de los presupuestos

materiales de la medida limitadora. En ese sentido y en lo que nos interesa

para el caso bajo estudio, la Sala ha reconocido, en primer lugar, la

importancia de la vacunación como parte de la asistencia sanitaria esencial que

debe  garantizar  el

Estado  costarricense  en  aras  de

proteger  el  derecho

fundamental a la salud de todos los habitantes; en segundo lugar, que el

resguardo de la salud pública y la prevención de las enfermedades constituye un

fin constitucionalmente legítimo que puede

justificar  válidamente  la

obligatoriedad de las vacunas; y tercero, es obligatorio para toda

persona presentar los certificados de vacunación cuando la autoridad así lo

determine.  Bajo esa línea, no lleva

razón la recurrente al indicar que el declarar información relacionada con la

vacunación contra la covid 19, emitido por la Caja Costarricense de Seguro

Social contenga datos sensibles, pues  la

información requerida por la autoridad recurrida, constituye una los datos  del esquema de vacunación obligatoria

realizado por el amparado, avalado en el artículo 150, de la Ley General de

Salud, que establece la obligación de la vacunación y revacunación contra

enfermedades transmisibles; y el

artículo 152, del mismo cuerpo normativo, que dispone el deber para toda

persona presentar los certificados de vacunación cuando la autoridad así lo

determine. Así las cosas, la medida tomada por la autoridad recurrida es

necesaria y proporcional al fin establecido por el ordenamiento jurídico y no

afecta la esfera jurídica del amparado, ya que toda persona sujeta a una

vacunación obligatoria está obligada a mostrar la prueba que la llevó a cabo.

En consecuencia, los carnés de vacunación contra la covid-19, que emite la Caja

Costarricense de Seguro Social constituyen un mecanismo de información que la

persona recibió una cantidad de dosis de la vacuna contra el Covid 19, siendo

que ello no entra dentro de la conceptualización de información biomédica o

genética o sobre la salud, por lo que no califica como un dato sensible, sino

que es un dato personal de acceso restringido por ser de interés solo para su

titular o para la Administración Pública. Así las cosas, al haber sido

declarada la vacuna como obligatoria es deber de la amparada, y de todos los

ciudadanos demostrar a la administración pública cuando así lo requiera, que ha

cumplido con lo instruido por el ordenamiento jurídico y ello no constituye una

violación al derecho a la intimidad. En ese contexto, la parte recurrida no ha

lesionado derecho fundamental alguno al recurrente.

Conclusión.

En mérito de lo expuesto, se impone declarar sin lugar el recurso. (…)”