Tribunal Contencioso Administrativo Sección VI
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Documento judicial
"V [...] Como explicamos ut supra dicha norma establece de manera diáfana que, en tesis de inicio, el jerarca supremo de la Administración respectiva, cuenta con un plazo de un año contado a partir del día hábil siguiente a su emisión (que no de su comunicación) para declarar lesivo en sede administrativa el acto a los intereses públicos, salvo los casos de dominio público, materia en las que no opera sujeción alguna a factores temporales. El mismo mandato fija de manera excepcional la pervivencia de la potestad de declaratoria de lesividad, únicamente para aquellas conductas que padecieran de nulidad absoluta, mientras perduren sus efectos, caso en el cual, esa declaratoria puede realizarse en tanto ese ciclo de eficacia se mantenga, e incluso, dentro del año posterior al cese definitivo de eficacia. Con todo, en esta eventualidad, la misma norma señala que la sentencia que disponga la eventual nulidad, lo hará únicamente para la anulación e inaplicabilidad futura de la conducta. Cabe destacar que tal opción es solo aplicable a la nulidad absoluta de actos de efectos continuados, pues en el supuesto de actos de efecto instantáneo, es claro que el año aludido corre desde la adopción de la conducta, por aplicación de la regla genérica que impone el precepto referido ut supra. Dicho esto, conviene indicar que en la hipótesis que se analiza, sea, la lesividad de actos absolutamente nulos de efectos continuados, si la declaratoria interna de lesividad se realiza dentro del año posterior a la adopción de la conducta, la eventual supresión por la vía judicial de la lesividad, tendrá efecto retroactivo, en relación al 131 del CPCA y . De otro modo, cuando aplicando la permisibilidad legal, frente a un acto absolutamente nulo de efectos continuados, esa declaratoria se realice luego del año posterior a su adopción, , la nulidad que se declare en sentencia lo será únicamente para fines de su supresión e inaplicabilidad futura. Lo anterior supone que en este escenario, la anulación del acto se realiza de manera constitutiva y prospectiva, sin que sea factible, por imperativo expreso de ley, atribuir un efecto retroactivo (declarativo) a esa supresión, con lo cual, en tales casos, de manera excepcional, aún tratándose de nulidad de grado absoluto, los efectos jurídicos y materiales que ha producido ese acto, no pueden desconocerse de cara a emprender eventuales peticiones indemnizatorias, de devolución o reintegro. Es decir, esos efectos producidos en el ciclo de vigencia del acto se mantienen, y la nulidad del acto se dispone para que deje de surtir efectos, sin que tal supresión pueda alcanzar a aquellos efectos ya consumados de previo a la invalidación del acto que los sustenta.
Desde esa arista de examen, estima el Tribunal que en esta acción la declaratoria de lesividad fue dictada precisamente bajo la consideración de encontrarse en el caso de excepción a que alude el ordinal 34 inciso 1) del CPCA en cuanto a los actos nulos de efecto continuado ( y así lo reiteró la Procuraduría General de la República en la audiencia preliminar) [...]
De lo expuesto, de forma unánime este Tribunal entiende que las acciones de personal otorgaron a los demandados el plus salarial de prohibición, que se aplica de modo obligatorio para aquellas funciones en que el Estado ha declarado que en aras de la imparcialidad de la función pública requiere de la aplicación del régimen de prohibición, que comporta una compensación económica que se incorpora al salario por parte del Servidor Público. Ergo para que se otorgue ese porcentaje de plus salarial, que es obligatorio cuando procede, a diferencia de la dedicación exclusiva que es un plus salarial pero de naturaleza voluntaria por parte del Servidor Público, se requiere del cumplimiento de requisitos, condiciones o hechos previstos legalmente para que pueda concederse ( Ley de Prohibición N° 5867, del 15 de diciembre de 1975, y sus reformas, artículo 1 inciso 2). De forma unánime este órgano jurisdiccional estima que, en este caso, estamos frente a una situación jurídica objetiva la que, en palabras de don Eduardo Ortíz Ortíz, es la "(...) relación de un hecho con la norma cuya aplicación condiciona, por virtud de la cual aquel adquiere la naturaleza jurídica que le permite producir, una vez realizado, las otras situaciones jurídicas que se analizan. (...)" (Ortíz Ortíz, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo Tomo II, página 211). Precisamente, el régimen de prohibición, que conlleva el otorgamiento de un plus salarial, al Servidor Público que se encuentra en las condiciones objetivas para ser aplicado ( básicamente el desempeño de una función pública, a nivel técnico o técnicos profesionales, como en los casos subexámine) que por exigencias de imparcialidad para resguardar la seguridad y transparencia de las funciones públicas se requiere; de forma unánime por parte de este Tribunal se considera que nos encontramos ante una situación jurídica objetiva porque, si la persona cumple con las condiciones y requisitos previstos en el ordenamiento jurídico para tales efectos, adquiere la cualidad jurídica prevista en la normativa citada ut supra y cambia su estado de trabajador no sujeto a un régimen de prohibición a uno sujeto a dicho régimen. Lo cual se puede dar desde el inicio de la relación laboral del Servidor con el Estado, en caso de que sea contratado por éste para una función que requiera de la aplicación del régimen de prohibición, o bien puede ser que un servidor público que se desempeñara en otro estamento de la Administración, ascienda luego a otra área de la misma cuyas condiciones materiales del desempeño del servicio público lo exijan. Se trata de una situación jurídica objetiva de poder que da cabida o se constituye en una relación jurídica que no alude a la situación subjetiva de dos o más sujetos con derechos y obligaciones recíprocas, sino que más bien refiere a aquel estado de hecho o creado por el derecho, en aras de la protección de la imparcialidad y transparencia del la función del Estado, como componente del interés público.
Con base en lo expuesto, en criterio unánime de este Tribunal, los actos cuya nulidad se peticiona son esos de efecto instantáneo que creó una situación jurídica objetiva en la esfera jurídica de los aquí demandados, a saber, el otorgamiento del porcentaje de prohibición avalado por la Entidad Pública en donde se encuentran adscritos los mismos, por aplicárseles a éstos el régimen legal de prohibición. Ese efecto quedó definido en un único momento en el tiempo (a partir de que se cumplieron los requisitos de eficacia requeridos para tales efectos) y las situaciones jurídicas objetivas que se crearon se tornaron permanentes e irreversible salvo, claro está, que se gestionara su supresión de conformidad con los requerimientos procedimentales y temporales que establece el ordenamiento jurídico tanto en sede jurisdiccional o administrativa, según corresponda. Y a esta altura resulta imperioso distinguir entre la situación jurídica objetiva constituida con el acto y las manifestaciones o actuaciones referidas al ejercicio o a la ejecución de aquella, como se indicóen la sentencia No. 102-2017-VI citada [...]".