Resolución 00276-2012

Sin que se precise fecha exacta, pero en al menos una ocasión en el transcurso de los nueve meses anteriores al ocho se setiembre de 2009, el encartado [Nombre2]., aprovechando su condición de tio (sic) de la niña y la minoridad de ésta, accedió carnalmente a [Nombre5]., introduciéndole el pene en la vagina hasta eyacular.

Como producto del referido acceso carnal, la menor ofendida [Nombre5]. resultó embarazada y dio a luz al menor [Nombre3]. en fecha 8 de setiembre de 2009" (cfr. folio 109, donde se transcriben los hechos probados de la sentencia oral, y en DVD a partir del minuto 11:38:15, secuencia de grabación). En el considerando de fondo (véase a partir del minuto 11:39: 27 ), se establece que los hechos probados son calificados como Violación Calificada y se le impone al imputado la pena de 12 años de prisión , que es la pena mínima . Continua el Tribunal indicando que de acuerdo con " el principio de libertad probatoria, sobre todo la prueba documental es suficiente para determinar que el imputado tuvo una relación sexual con la menor [Nombre5]., la cual para cuando eso sucede tiene un grado de minoridad, menor de 13 años e incluso producto de esa relación nace un menor en fecha 8 de setiembre de 2009. Este Tribunal no puede obviar algo muy relevante y es que la prueba testimonial más relevante, como lo es la declaración de la menor [Nombre5]. se abstuvo de declarar, y doña [Nombre1]., quien es tía de ella, también se abstuvo. Sin embargo, el Tribunal ha analizado los elementos de prueba existentes y estos permiten acreditar, al menos lo esencial, los hechos acusados. Para llegar a esta conclusión el Tribunal toma en cuenta que la menor [Nombre5]., tuvo un embarazo en condición de minoridad, de lo cual no queda ninguna duda. Y esto parte también de la declaración de la psicóloga, [Nombre4]., quien vino a relatar que ella es parte de un grupo de menores embarazadas, atendida en esa ONG llamada "[Nombre7]  " , cuando la conoce ya tiene 7 meses de embarazo y contaba con 12 años. El embarazo no hay nada que lo contradiga, y en todo caso el Tribunal tiene la certificación de nacimiento de [Nombre3]., de folio 40, que dice que él nace el 8 de setiembre de 2009, siendo la madre [Nombre5]. Además según la constancia de nacimiento de la menor, de folio 42, Con la constancia del menor se puede afirmar que para el nacimiento de [Nombre3]., cuya fecha de nacimiento es 11 de noviembre de 1996, por lo que con toda claridad el Tribunal puede afirmar que para el momento del nacimiento de [Nombre3]., la menor siquiera había cumplido los 13 años, que toma como parámetro la ley, lo que evidencia que este hijo es producto de una relación sexual anterior al nacimiento del menor, y partiendo de esa fijación llegamos a la determinación efectiva de que al momento de esa relación sexual, la menor [Nombre5]. no contaba con esa edad de 13 años. El tipo penal de la violación calificada, sanciona a quien tenga relaciones sexuales consentidas o no con una persona menor de 13 años , además de las personas que tengan una relación de parentesco, ya sea de tío, en este caso por afinidad, tenga una relación con una persona de esta edad . El Tribunal no tiene elementos para establecer cuales (sic) fueron las circunstancias de modo tiempo y lugar, pero si tiene elementos para determinar objetivamente que la menor tuvo una relación sexual, que producto de esa relación sexual nace un menor de edad, y además tenemos prueba científica que determina la paternidad del señor [Nombre2]. respecto de [Nombre3]. , esto nos lleva a una conclusión lógica que señala que siendo el imputado el padre del menor, esto determina la existencia de una relación sexual del mismo con la menor de edad, esta relación sexual amerita un acceso carnal del imputado hacia la menor y esto desde todo punto de vista resulta ser sancionable como es concluido . A folio 50 está el dictamen de bioquímica del Poder Judicial, que es un análisis de paternidad, donde podemos observar que como parte de ese dictamen se hace una comparación en donde participan la menor ofendida, su hijo [Nombre3]. y el imputado, y en conclusiones se llega a determinar de manera efectiva que [Nombre2]. es el padre de ese menor, dictamen permite llegar con toda certeza a que es el padre de [Nombre3]. (...) Desde este punto de vista el Tribunal llega a la conclusión de que este dictamen nos permite llegar a concluir con toda certeza a concluir que [Nombre2]. es efectivamente el padre de [Nombre3]. y con ello tendríamos que entrar en un examen de logicidad que no puede determinar otra situación de que el imputado tuvo este acceso carnal con la menor". Además de lo expuesto, el tribunal señaló (ver a partir del minuto 11:51:57): “Para el tribunal ha sido también importante la mención de la testigo [Nombre4]., quien ha dejado muy claro a este tribunal que la atención hacia la víctima [Nombre5]., era precisamente por una situación de embarazo avanzado en el cual donde ella manifiesta expresamente que quien la había violado que quien la había había (sic) accedido carnalmente era un tío por afinidad. Precisamente partiendo de ese elemento de declaración y de la prueba técnica que ya ha sido mencionada, pues el tribunal no puede llegar a otra conclusión que determinar que efectivamente el imputado tuvo una relación sexual con la menor…”. Por su parte, la recurrente cuestiona esta fundamentación indicando que el razonamiento empleado por el juzgador no ha valorado que, la doctrina medico (sic) legal señala que puede darse el embarazo sin acceso carnal, pone como ejemplo los casos de “coito inter femora” (sic), en el cual no existe penetración vaginal, sino vulvar donde la mujer puede quedar embarazada si el semen llega al canal vaginal. Agrega que la prueba del embarazo y la paternidad del menor no es suficiente para llegar a la certeza de que existió penetración vaginal, por lo que el Tribunal incumplió con la aplicación del principio de in dubio pro reo, en el tanto existe duda a ese respecto y por lo que lo procedente era absolverlo con base en tal principio. La recurrente lleva razón parcialmente, en cuanto a que la premisa sobre la que el tribunal fundó la certeza de la existencia del acceso carnal, no es necesariamente cierta. Sin embargo, las pruebas analizadas y las conclusiones que de ellas se infirieron, sí permitían arribar a la existencia de otro delito por el cual debieron haber sido recalificados los hechos, de forma que no es correcto el alegato de la defensora en punto a que debió aplicarse el principio de indubio (sic) pro reo y absolverse al imputado. En el presente caso, como quedó expuesto supra con la cita del razonamiento intelectivo que hicieron los juzgadores, se utilizó el siguiente silogismo lógico: Premisa menor: la menor ofendida fue embarazada siendo menor de 13 años por el imputado y tuvo un hijo suyo. Premisa mayor: para embarazar a una mujer se requiere necesariamente de penetración vaginal. Conclusión: el imputado penetró a la menor por su vagina y la dejó embarazada. Esa conclusión le lleva a condenar al imputado por el delito de violación calificada en razón del parentesco por afinidad entre la ofendida y de la edad que ella tenía para el momento en que fue fecundada por el imputado. La premisa menor sobre la que se basa el anterior silogismo, es correcta, pues de la prueba documental como bien lo señala el Juzgador si puede tenerse por demostrado que la menor tuvo un infante, hijo del imputado, según la prueba de marcadores genéticos, y que el embarazo ocurrió antes de que ella alcanzara la edad de 13 años. El problema, es que la premisa mayor utilizada en el razonamiento, es una máxima de la experiencia que aunque es cierta, admite excepciones. De todos es sabido, que la fecundación entre seres humanos ocurre a través de la cópula entre un hombre y una mujer: “En el ser humano, la fecundación se produce cuando, después de una relación coital normal (en la que el hombre tiene un orgasmo y eyacula en la vagina de la mujer), uno de los espermatozoides masculinos encuentra ese único óvulo femenino que los ovarios de la mujer suele producir en cada ciclo menstrual” (Enciclopedia de la sexualidad, tomo III, Editorial Oceano (sic), Barcelona, p. 34). Sin embargo, de acuerdo con la literatura médica forense, cuando se analiza los casos de acceso carnal, refiriéndose a la fecundación como uno de los signos generales de la existencia de un coito vaginal, señala que el embarazo puede ocurrir sin que exista penetración del canal vaginal: “El embarazo de la víctima de una violación constituye un signo precioso (…) Por otra parte, múltiples observaciones atestiguan la posibilidad de la fecundación sin coito completo (coito vulvar o vestibular, de modo que la fecundación tampoco sería demostrativa, en términos absolutos de la violación en sentido jurídico” (Calabuig, [Nombre8]. Medicina Legal y Toxicología. Editorial MASSON S.A., 2005, p. 585, la negrita es suplida). Existiendo la posibilidad física, científicamente acreditada, de que una mujer sea fecundada sin que exista acceso carnal, entendido como introducción del pene en el canal vaginal, esto es, mediante una penetración que sobrepase el portal himeneal, la premisa sobre la que se cimentó la posición del tribunal de mérito en este caso, no resulta totalmente cierta y por lo tanto la conclusión extraída de ese silogismo no puede tenerse por correctamente obtenida. Es preciso recordar como ya se ha expuesto en numerosos votos del Tribunal de Casación del II Circuito Judicial de San José (verbigracia votos 423 y 607 de 2009 y 925 de 2010), jurisprudencia que comparte esta Cámara, que el delito de violación requiere el acceso del pene a través de la vagina de la mujer, como uno de los supuestos típicos expuestos por el artículo 156 del Código Penal, y que aunque muchas veces se ha confundido " vulva " con " vagina " o " labios vaginales " , incluso por parte de la misma Sala Tercera ( por ejemplo en el voto 321-2007 ), esto no es correcto. En el voto 925-2010 de las 11:30 horas del 18 de agosto de 2010 del Tribunal de Casación del II Circuito Judicial de San José, se explica con amplitud y sobrado fundamento lo que debe entenderse jurídicamente como “vagina” dentro del contexto del delito de violación , por lo cual es oportuno citarlo: “(…) esta misma Cámara indicó que era importante que las partes exploraran, gracias a la facilidad que para ello da la oralidad, la inmediatez y el contradictorio, qué suelen entender las víctimas por "vagina" desde que este concepto suele estar asociado, en el conocimiento común, a "vulva", aunque médicamente ambos sean términos diversos y, dependiendo de la posición doctrinal que se asuma, la introducción del pene en los labios o roce de dicho órgano con la vulva puede ser, o no, considerado violación. En esta ocasión ha de tomarse posición desde esta sede. Para ello hay que tener en cuenta que la penetración ha sido definida como la introducción (total o parcial) de, en este caso, el pene o un objeto en la cavidad vaginal. Pero, ¿qué es la vagina? ¿dónde inicia? El Diccionario de la Real Academia Española, en su 21ava. edición define dicho término, en su única acepción, como "Conducto membranoso y fibroso que en las hembras de los mamíferos se extiende desde la vulva hasta la matriz" (el destacado es suplido). Aunque la definición gramatical no aporta muchos elementos para la especificación del órgano (desde que lo ubica a partir de la vulva) sí permite diferenciarlo de ésta al aludir a un "conducto" es decir, un canal, tubo o cavidad. Es en la terminología médica en que se hace específicamente la distinción. En tal sentido se pronuncia la doctrina al indicar "Hay acceso carnal (...) cuando se produce la penetración del órgano genital de un varón en la vagina, el ano o la boca de otra persona, mediando violencia o intimidación. Dicho acceso implica, en el caso de la violación vaginal, que el órgano genital del varón acceda o se introduzca en la vagina de la mujer, rebasando, por consiguiente, el "portal himeneal", no bastando con una simple aproximación o contacto entre ambos genitales, aunque tampoco es necesaria la cópula completa, ni mucho menos la eyaculación. Hay que advertir que no es ésta una opinión compartida por toda la doctrina ni por la jurisprudencia (...) aunque es mayor el número de resoluciones del TS en que se acoge la teoría de la coniunctio membrorum, según la cual basta con el acoplamiento directo entre el órgano genital masculino y la vagina, hasta el extremo de lo posible, para entender consumado el delito. En coherencia con la opinión acabada de expresar, en la violación anal el acceso carnal requiere que el órgano genital del varón rebase el orificio anal introduciéndose en el recto y no un simple contacto o roce. E igualmente por lo que hace al acceso carnal por vía bucal es necesaria la penetración por el órgano genital del varón, en estado de erección, en dicha cavidad para entender consumado el delito..." (SUÁREZ-MIRA [Nombre9] , . Manual de Derecho penal. Tomo II Parte especial. Thomson, Civitas, 4ª edición, p. 159). Ese criterio es aplicable a Costa Rica salvo en cuanto a que se requiera únicamente el uso del pene para configurar el delito pues en nuestro país se trata de un delito que puede cometerse por diversos medios. De modo que esta Cámara no comparte el criterio de la Sala Tercera según el cual: "...si bien la pericia clínica determina que la menor (...) mantenía íntegro su repliegue membranoso (himen) ubicado en el orificio externo de la vagina y no era éste dilatable, ello no excluye de forma necesaria, concluyente e indubitable la existencia de un acceso carnal, aunque sea parcial y sin ruptura del himen, pues la introducción puede acontecer entre los labios vaginales (repliegues cutáneos de la vulva) hasta el himen, sin afectación de éste último. Ciertamente, el desgarro del himen, en algunos supuestos de castidad sexual genital, constituye un signo anatómico demostrativo de la efectiva penetración en la cavidad vaginal, máxime cuando el artículo 156 del Código Penal prevé como conducta típica el “acceso carnal”. Sin embargo, la introducción incompleta de algún objeto en la zona vaginal, sin afectación del himen, no impide calificarla como violación. Por ello, las razones histórico culturales basadas en una específica moral sexual asentada en la tutela de la “virginidad” que singularizaron la tipificación de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, en ningún caso pueden convertir al himen en el límite físico que permitiría distinguir entre la violación y un abuso sexual, en los supuestos en que la víctima sea una mujer que no había mantenido relaciones sexuales genitales con ruptura de himen previas a la agresión. Lo contrario supondría imponer un criterio discriminatorio basado en patrones socioculturales, con una gran carga de prejuicios, sobre la vieja idea de la “virginidad sexual” como objeto de tutela penal, de manera que se establecerían tratos diferenciados e injustos, en los niveles de protección y sanción estatal, entre mujeres con o sin desgarro del himen, según sus experiencias sexuales previas, en detrimento de su libertad de determinación en la esfera erótica. Por consiguiente, la subsunción del ataque en el delito de violación o de abuso sexual no puede, necesariamente, venir determinada por las experiencias sexuales previas de la mujer." Sala Tercera, voto Nº 2007-321. Quienes esto suscribimos no consideramos ni que se dé un trato discriminatorio a la mujer que ha tenido ruptura himenal respecto de la que no (pues, en ambos casos, de lo que se trata es determinar si el acceso superó el área anatómica donde se ubicaba el himen no que éste exista efectivamente) ni que, para proteger el bien jurídico tutelado (la libertad sexual) deba llegar a interpretarse la norma de esa forma porque, de lo que se trata, es simplemente de aplicar el principio de legalidad y la interpretación restrictiva, es decir, la derivada del lenguaje, que dicho principio impone (artículo 1 del Código Penal), sin que se dé desprotección en casos de acercamiento o roce del pene (u otro objeto) en el área vulvar de la mujer pues tales supuestos quedan comprendidos bien mediando el tipo penal del abuso sexual bien, de darse los restantes supuestos para ello, con la consideración de una tentativa de violación como ha sucedido en este caso, siendo en el tema de la pena en que otras consideraciones puedan analizarse ya sea para mantener el extremo menor previsto para la violación, aplicar los montos medios o el máximo o, inclusive, disminuir el mínimo por no haberse consumado la acción pese a la voluntad del agente para ello. En tal sentido se ha indicado: "Si continuamos cambiando el concepto de acceso carnal de acuerdo a los pareceres, conceptos y preconceptos, llegaremos a absorber el delito de abuso deshonesto y el de corrupción en la cada vez más amplia figura del delito de violación. No será así si se produce la adecuación de la norma y del procedimiento mediante pensamiento razonado y no mágico de la justicia contemporánea, que en sus variantes jurisprudenciales demuestra que interpreta con analogía, con lo cual las necesidades de la prueba, la argumentación y defensa del acusado entonces ya nada tienen que ver con el delito definido antes de cometerlo" (ACHÁVAL, [Nombre10]. Delito de violación: estudio sexológico, médico legal y jurídico. Legislación comparada. [Nombre11] , 2ª edición actualizada, Buenos Aires, 1992, p. 195). Con tal criterio no es ni la membrana himenal ni la idea cultural de virginidad la que se tutela, sino la libertad sexual pero respetando el límite impuesto por el principio de legalidad al aludir, en el artículo 156, a acceso carnal por vía vaginal. Ese derrotero también permitirá deslindar cuándo se da la violación por penetración parcial y cuándo la tentativa de violación o los abusos sexuales. La necesidad de fijar un límite entre diversas figuras típicas se produce no sólo en este tipo de delitos sino también en otros. A título ejemplificativo el legislador o el juez han de definir a partir de cuándo existe aborto, infanticidio u homicidio partiendo, por ejemplo, del contenido que se le dé a la palabra "nacimiento". Los criterios para efectuar esa labor no son antojadizos o de libre determinación judicial sino que están informados por los conocimientos científicos para cuyo auxilio se puede, de ser necesario, acudir a los peritajes. El himen establece, pues, cuándo empieza la vagina ya que dicha membrana se define como "...un tabique incompleto que se inserta en el límite respectivo de los conductos vaginal y vulvar" (Kvitko. El himen. estudio médico legal. Ediciones La Rocca. Buenos Aires, 2005, p. 24). Así las cosas, para que exista violación mediante la introducción así sea parcial del pene en la vagina, dicho miembro ha de sobrepasar el sitio donde se ubica la mebrana (sic) himenal. Ahora bien, ciertamente ello representa dificultades probatorias importantes sobre todo en casos en los que no existe experiencia sexual previa de la mujer o habiéndola, por el estado emocional que representa un ataque ésta no puede cuantificar o calcular si esa penetración sobrepasó ese estadío de su cuerpo o no, pero ello no tiene por qué incidir en la determinación dogmática de lo que separa la violación del abuso. Evidentemente ante la duda en esa situación habrá que estarse a lo más favorable para el encartado pero ello de ningún modo implica, se insiste, desproteger a la víctima, pues los tribunales pueden valorar una serie de circunstancias en el tema de la pena impuesta. En el presente caso la ofendida siempre habló de que el encartado intentó penetrarla y al especificar en debate, esto es, con las reglas de la oralidad, la inmediatez y el contradictorio, el significado de ello, fue clara al señalar que ella misma no podía decir si hubo o no penetración porque aunque intentaba meterle el pene, él no lo lograba y que tal vez introdujo "una milésima" (según dijo en el debate) o "la punta" según aludiera en otras ocasiones. (...) nada de lo cual permite determinar que se sobrepasara la membrana himenal (...), por lo que este extremo del recurso debe rechazarse al ser correcta, desde la óptica de esta Cámara, la calificación legal dada por los jueces de mérito a los hechos, es decir, la de una tentativa de violación." (el destacado es del original)”. De todo lo antes expuesto, se puede concluir que las pruebas que el juzgador valoró para arribar a la certeza de que había habido una penetración vaginal por parte del imputado, consistentes en la prueba documental que demostraban que la menor ofendida había dado a luz a un niño el día 8 de setiembre de 2009, hijo del imputado, no resultan suficientes para arribar a esa conclusión con absoluta certeza. Nótese que en la sentencia oral también se menciona, como bien lo alega la recurrente, que a esas pruebas documentales se suma el dicho de la testigo [Nombre4]., psicóloga que atendió a la menor cuando estaba con 7 meses de embarazo, a la cual -según indica el Tribunal- la menor le refirió que su tío la " había violado, la había accesada carnalmente " (cfr. minuto 11:52:24, secuencia de grabación C000311308112215.vgz). Sin embargo, examinado el video del juicio, respecto de la deposición que rindió la testigo [Nombre4]. en el debate, según consta en el archivo C0002110308090900vgz, a partir del minuto 09:31:29, esta Cámara ha constatado que la profesional en psicología indicó que ella atendió a la ofendida, en “[Nombre7]  ”, a quien dijo haberle detectado secuelas de abuso, como baja autoestima y muchísima culpa. Dijo que la menor ingreso a ese centro porque estaba embarazada de su tío político, con un embarazo de 7 meses cuando tenía aún 12 años de edad. E hizo la aclaración siguiente: “no puedo decir detalles por secreto profesional” (cfr minuto 09:33:47) De manera que, las pruebas recibidas en el debate no son suficientes para afirmar con la certeza requerida, la conclusión del tribunal de que el imputado penetró en su vagina a la menor hasta eyacular . Conclusión que deduce del embarazo que sufrió la menor y la paternidad de su hijo por parte del imputado, aspectos que si resultan indicios de esa posibilidad, pero que al no estar acompañados de otro elemento de prueba que reafirme que esa es la única conclusión posible, debe necesariamente admitirse que los hechos probados no demuestran con certeza absoluta que el imputado haya penetrado vaginalmente a la menor, sino solo que él tuvo un contacto sexual con la menor cuando ésta contaba con menos de trece años, que al menos consistió en colocar su pene en su vulva en donde eyaculó, producto de lo cual la dejó embarazada. Hechos que constituirían el delito de abusos sexuales contra persona menor de edad. Respecto de la posibilidad de que se tratara de un “coito inter femora” (sic), el cual consiste en un frotamiento del pene entre los muslos, y no en la vulva como erróneamente lo expone en su escrito recursivo la impugnante, no existe literatura científica, al menos que esta Cámara haya podido encontrar, que sustente la posibilidad de un embarazo bajo ese supuesto. En todo caso bajo el supuesto de que lo que el imputado hubiese realizado sobre el cuerpo de la menor hubiese sido un coito inter femora (sic) eyaculando en sus muslos, de acuerdo con la doctrina, lo anterior constituiría un delito de abuso sexual. Y así lo expone el autor [Nombre6] , para quien el coito vulvar o vestibular es constitutivo de violación, aspecto con el que no concordamos, por lo que se expuso supra respecto de la distinción entre vulva y vagina, y para este autor el coito inter femora (sic), si sería un abuso sexual: “Quedan comprendidas en el concepto de la ley las penetraciones mínimas en que el órgano sexual masculino alcanza algunas zonas del cuerpo de la víctima, que sin tener profundidad en él, no están en contacto con el exterior, como ocurre con el llamado coito “vulvar o vestibular”; pero no se incluyen los acercamientos sexuales en los que el órgano masculino no alcanza esas zonas, como en el denominado coito inter femora (sic), que no pasa, en todo caso, de ser un abuso deshonesto” (Creus, [Nombre12]. Derecho Penal. Parte Especial, Tomo I, Editorial Astrea, 1988, p.189) . Todo lo anterior permite concluir, que para que la menor haya quedado embarazada se requiere al menos que el imputado haya introducido su pene y eyaculado en la vulva de la menor, lo que no puede considerarse una penetración vaginal, pero si un acto de contenido sexual ejecutado en el cuerpo de una menor de 13 años. Por ende, desde esta sede se ha de hacer la recalificación correspondiente, al delito de Abuso Sexual contra persona menor de edad, previsto en el artículo 161 inciso 1) del Código Penal, se debe anular la sentencia impugnada, únicamente en cuanto a la sanción impuesta a fin de que, en el juicio de reenvío, se tenga en cuenta dicha recalificación en su fijación, sin que tal cosa pueda hacerse desde esta instancia pues afectaría el derecho al recurso del encartado. En todo lo demás la sentencia se mantiene incólume. Evidentemente, ese reenvío ha de estar a cargo de jueces diferente a los que ya intervinieron y no se podrá imponer una sanción más gravosa para la única parte recurrente.”