Resolución 06203-2024

Sobre la inexistencia de prohibición jurídica alguna para exhibir productos del tabaco en los puntos de venta.[...] Frente a lo anterior, en criterio de este

Tribunal -lo cual reiteramos-LA ACCIÓN DE EXHIBIR EN LOS TÉRMINOS DICHOS NO SE ENCUENTRA PROHIBIDA y contrario a ello, viene impuesta. En un primer nivel, conforme lo ya analizado sobre el contenido y alcances de la regulación reglamentaria de la actividad vinculada con la venta de estos productos, lo que se encuentra vedado es colocar en posibilidad al consumidor, de tener acceso en tanto lo sea "directo" al producto; mientras que en un segundo nivel, -lo que sigue es lo medular y lo que lleva mayor relevancia a los efectos del presente fallo, el mismo  Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud (OMS) para el Control del Tabaco en su artículo 10 de entrada, impone el deber de los Estados parte de observar mediante la "reglamentación" sobre la divulgación de información sobre los productos de tabaco, de conformidad con su legislación nacional, medidas para que: "... se revele al público la información relativa a los componentes tóxicos de los productos de tabaco y las emisiones que éstos pueden producir". Revelar al público es -no pudiendo ser interpretado lo anterior de modo diverso- poner al público, entre el que se encuentra el comprador y/o el consumidor, en posición de acceder a tal información. Luego y en parte, en lo que lleva relevancia, esta información el fabricante o productor, la debe incorporar materialmente, a la presentación del producto, que en el caso específico lo es, en cajetillas de cigarrillos, conforme la misma regulación normativa que nos ocupa, de cuya observancia no puede desprenderse el Ministerio de Salud, justo en aplicación del principio de legalidad comprendido en los artículos 11, de la Ley General de la Administración Pública y de la Constitución Política, esta última de la que se ha de destacar también, que su artículo 46, dispone en lo conducente, que: "Los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de su salud, ambiente, seguridad e intereses económicos; a recibir información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a un trato equitativo. El Estado apoyará los organismos que ellos constituyan para la defensa de sus derechos. La ley regulará esas materias". (El resaltado no es del original). Esto se deberá correlacionar con el contenido y alcances de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor N° 7472, derivada de la que, no sólo se reconoce el derecho de acceso a la información relevante en materia incluso de salud al consumidor, sino y además, el correlativo deber u obligación impuesta al comerciante de bienes en este caso, de colocar al consumidor en posición de acceder irrestrictamente a dicha información en respeto de, en el marco de la autonomía de la voluntad, del derecho de libre elección, de decidir si comprar o no, consumir o no el producto de que se trate y cuya comercialización es lícita, punto a parte, pueda tal consumo perjudicar su salud, o no. Así y sin obviar que el objetivo de la normativa en análisis en efecto lo es la procura de reducción del consumo de productos del tabaco, por otro lado el derecho de acceso a la información de este tipo no puede ser suprimido o desconocido, es una obligación jurídicamente impuesta al productor y comercializador de bienes, tanto como un derecho del consumidor, paradógicamente frente al acto impugnado, justo en protección a su salud, como el mismo  Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud (OMS) para el Control del Tabaco lo previó. Esto se refuerza sin lugar dudas en la Ley General de Control del Tabaco y sus Efectos Nocivos en la Salud N° 9028. Este cuerpo normativo dispone en lo conducente primero, en su artículo 4 sobre definiciones, que, ha de entenderse por: "d) Empaquetado: está constituido por lo siguiente:

Empaque primario o cajetilla: todo recipiente que tiene contacto directo con el producto de tabaco, con el fin de protegerlo contra su deterioro, contaminación o adulteración y facilitar su manipulación.

Empaque secundario o cartón: todo recipiente que contenga dos o más empaques primarios con el objeto de protegerlos y facilitar su comercialización hasta llegar al consumidor final. El empaque secundario es usualmente utilizado para agrupar en una sola unidad de expendio varios empaques primarios; e) Etiquetado: se entiende por etiquetado o rotulado el conjunto de inscripciones, leyendas, marcas y disposiciones que se imprimen en cualquier envase primario o secundario que contenga cigarrillos o algún derivado de productos del tabaco". (El resaltado no es del original). Haber estimado el legislador necesario regular sobre esto, no es fortuito o irrelevante, toda vez que en su Capítulo IV, artículo 9 y siguientes, la mencionada Ley General de Control del Tabaco y sus Efectos Nocivos en la Salud N° 9028, dispone lo siguiente: "ARTÍCULO

El etiquetado de los productos de tabaco. En toda cajetilla y cartón de los productos de tabaco deberán aparecer impresos de forma permanente, en sus caras externas o superficies principales expuestas, los mensajes sanitarios que describan los efectos nocivos del tabaco, de acuerdo con lo establecido en la presente ley y su reglamento. a) El Ministerio de Salud definirá y aprobará los mensajes sanitarios y advertencias que deberán ser claros, variados, visibles, legibles y en idioma español y abarcarán, obligatoriamente, los espacios y porcentajes siguientes de la cajetilla o cartón: el cincuenta por ciento (50%) de las superficies principales expuestas para el mensaje sanitario. Ambas caras deberán llevar la imagen o pictograma y el cien por ciento (100%) de una de las caras laterales para la información cualitativa de los contenidos. Además, deberán colocarse las leyendas: "Para venta exclusiva en Costa Rica" y "Venta prohibida a personas menores de edad", en un espacio que no afecte el destinado específicamente para las advertencias sanitarias o la información del Ministerio de Salud; b) Los mensajes serán rotativos, de acuerdo con las directrices del Ministerio de Salud y la industria tabacalera tendrá un plazo de doce meses, contado a partir de la notificación y entrega de los respectivos diseños, para la implementación de los nuevos mensajes sanitarios y advertencias. Los fabricantes y comerciantes de productos de tabaco no podrán alterar la información consignada en las cajetillas y cartones. Tampoco, podrán colocar etiquetas u otros materiales que las oculten". (El resaltado y subrayado no es del original). Correlativamente y sólo para reforzar lo anterior, en esta misma Ley y en materia sancionatoria, su numeral 36 dispone como sancionable la conducta que se describe así, en cada caso: "Sanciones. De acuerdo con la infracción cometida, se sancionará: (...). d) Con multa de diez salarios base a quien incurra en alguna de las siguientes conductas: (...) iii.- A quien incumpla la obligación de colocación de las advertencias sanitarias, leyendas o información de contenido sanitario en las cajetillas y cartones. / iv.- A quien incumpla alguna de las especificaciones normativas y técnicas del empaquetado y etiquetado de los productos del tabaco". (El resaltado y subrayado no es del original). En consecuencia, la acción de exhibir en el punto de venta, la cajetilla de cigarrillos o cartón en su caso, de modo que el consumidor tenga acceso a información que el legislador estimó relevante, justo en protección además de sus derechos como consumidor en general, y específicamente en protección a su derecho a la salud, viene jurídicamente impuesta, y no prohibida por el ordenamiento jurídico interpretado y aplicado de modo sistemático, como es deber del operador jurídico, conforme lo dispuesto en el ya mencionado artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública, que en su texto reza así: "1. La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular. /

Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere" (el resaltado no es del original) sin perjuicio de lo dispuesto en el mismo numeral, del Código Civil. Esto explicaría, sin perjuicio de que este Tribunal no ha tenido acceso a las actas de la comisión legislativa que en su momento dictaminó el proyecto de Ley en su momento identificado con el N° 17.371 denominado "El Control del Tabaco y sus Efectos Nocivos en la Salud", el porqué si en su artículo 20 y 24, una prohibición como la que en criterio del Ministerio de Salud existe, finalmente una vez aprobada, promulgada y puesta en vigencia, Ley N° 9028, fue suprimida de su texto. De este modo, del paso del texto del proyecto a la Ley puesta en vigencia, la prohibición de las acciones  comprensivas de la exhibición del producto e incluso de su marca en los puntos de venta al por menor (uso de los colores o combinaciones de colores asociados a la misma, logotipos o marcas comerciales) y en síntesis, la exhibición del producto mismo en la medida que pueda encontrarse visible, fue eliminada por el Poder Legislador, como acertadamente así lo hizo ver la representación de la parte aquí actora en su escrito de demanda, esto último que afirmamos, sólo a mayor abundamiento de razones. (Ver las imágenes que van de la 39 a la 59 del expediente judicial, en asocio con la Ley actualmente vigente, conforme el texto de la misma que puede ser consultado a través de la página "web" del Sistema Nacional de Información Jurídica). Corolario de todo lo anteriormente analizado, la exhibición de productos del tabaco en los puntos de venta en tanto se cumpla con otras regulaciones pertinentes, NO SE ENCUENTRA PROHIBIDA, como sí y en su lugar o al contrario, el exhibir la información contenida en el producto impresa o agregada, para que sea visible en la cajetilla o cartón, guarda identidad con un deber jurídico impuesto tanto al fabricante o productor como al comerciante en el punto de venta, so pena de que justamente en desprotección a los intereses del consumidor, en este caso, pero sin encontrarse lo que sigue limitado a ello, a sus intereses en materia de salud y su protección, se vean vulnerados, ya no sólo en atención a la normativa vigente en materia de consumo, sino en aplicación directa, tanto del ya analizado Convenio marco de la Organización Mundial de la Salud (OMS) para el Control del Tabaco como de la Ley General de Control del Tabaco y sus Efectos Nocivos en la Salud y su Reglamento. Finalmente, esta normativa se ha de complementar en refuerzo de todo lo anterior, por lo dispuesto en el ya mencionado artículo 36 de la Constitución Política, y la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor N° 7274, que en su artículo 34, dice así en lo conducente: "Obligaciones del comerciante. Son obligaciones del comerciante y el productor, con el consumidor, las siguientes: (...). b) Informar suficientemente al consumidor, en español y de manera clara y veraz, acerca de los elementos que incidan de forma directa sobre su decisión de consumo. Debe enterarlo de la naturaleza, la composición, el contenido, la fecha de caducidad, el peso, cuando corresponda, de las características de los bienes y servicios, el país de origen, el precio de contado en el empaque, el recipiente, el envase o la etiqueta del producto y la góndola o el anaquel del establecimiento comercial, así como de cualquier otro dato determinante, como sustancias adicionales que se le hayan agregado al producto original". (El resaltado y subrayado no es del original). A lo que se suma, lo dispuesto en el artículo, 32, conforme el que, estos derechos del consumidor sin perjuicio de lo establecido en tratados o convenciones internacionales de las que Costa Rica sea parte, en la legislación interna ordinaria, sus reglamentos y principios generales del derecho, los usos y costumbres, son o guardan identidad con derechos fundamentales e irrenunciables, entre los que se destaca el siguiente: "a) La protección contra los riesgos que puedan afectar su salud, su seguridad y el medio ambiente. (...). c) El acceso a una información, veraz y oportuna, sobre los diferentes bienes y servicios, con especificación correcta de cantidad, características, composición, calidad y precio. d) La educación y la divulgación sobre el consumo adecuado de bienes o servicios, que aseguren la libertad de escogencia y la igualdad en la contratación. (...)". (El resaltado no es del original). Dicho todo lo anterior el acto impugnado corresponde al oficio, resolución o directriz dictada por el Ministerio de Salud identificada con el N° DM-JM-3274-2018 de fecha 24 de septiembre del 2018, mediante el que se dispuso en aplicación en lo medular, de la Ley N° 9028, la derogatoria de una resolución anterior en lo que también dispuso la emisión de una directriz en la materia que se dirá, identificada con el N° DM-RM-6540-2013 del 01 de octubre del 2013 en los términos de la que, se estimó en su momento que la acción de exhibir estos productos no se encontraba jurídicamente prohibida. Conforme el acto impugnado en la presente causa, el razonamiento que condujo a su adopción fue el siguiente: "Procedo a derogar la directriz DM-RM-5640-2013, por lo que les solicito atentamente comunicar esta disposición a sus colaboradores, muy especialmente a las Áreas Rectoras de Salud, quienes vigilan el cumplimiento de la Ley General de Control de Tabaco y sus Efectos Nocivos en la Salud, en razón de lo siguiente: Un informe presentado a este despacho y realizado en setiembre de 2018, elaborado por funcionarios del Ministerio de Salud, especialistas en Mercadeo y Publicidad indica. "Se muestra que hay exhibidores tanto cerrados como translúcidos que dejan ver el producto de forma completa. Esto se constató tanto en supermercados, abastecedores y pulperías. Existen listas de precios que muestran con letras grandes los nombres de los productos y su valor. La exhibición de productos supone un esfuerzo de promoción del producto, revisando así en varios textos de mercadeo. La publicidad, promoción y patrocinio está prohibida según el artículo 4 de la Ley General de Control del Tabaco y su esfuerzos nocivos en Salud". Termina indicándose en el citado informe lo siguiente, "... el producto es parte del esfuerzo persuasivo de la estrategia de mercadeo. Su exhibición muestra la marca, colores, formas, empaque, entre otros. También se hace recordar todas aquellas asociaciones mentales que se han instalado en la mente de las personas y que son parte de la estrategia de marca y por ende de mercadeo". Así las cosas, las autoridades de salud deberán girar las órdenes sanitarias respectivas para que aquellos negocios que tengan dispensadores, cubran la superficie de los mismos, impidiendo con esto que queden visibles las cajetillas de cigarrillos por completo. (...)". (Las imágenes 94 y 95, en relación con las que van de la 302 a la 313, estas últimas en que obra un informe técnico del Ministerio de Salud identificado con la denominación de "productos de tabaco en puntos de venta", todas del expediente judicial). Por conexidad, se encuentra siendo impugnada la resolución que rechazó un recurso que se entendió, es de reposición, identificada como la dictada por Ministerio de Salud con el N° DM-JM-3278-2018. (Las imágenes que van de la 108 a la 125, en relación con las que van de la 146 a la 161, todas del expediente judicial). Como se adelantó líneas atrás, el acto administrativo impugnado identificado con el N° DM-JM-3274-2018 de fecha 24 de septiembre del 2018, parte del contenido de un informe técnico, del que este tribunal ha hecho lectura de su texto integral, que hace suyo a los efectos del dictado del acto de interés en parte. El proceso racional, en síntesis, que condujo al Ministerio de Salud a adoptar dicho acto administrativo parte del presupuesto jurídico errado en el plano jurídico, de que siendo legalmente prohibida toda acción constitutiva a la publicidad o promoción de este tipo de productos, se encuentra incluida dentro de dicha prohibición la acción comercial de exhibir el producto mismo en los puntos de venta, esto es, porque exhibir según ese criterio, es equivalente a promover o a la promoción prohibida, al ponerse  a la vista del público o consumidor eventual, la cajetilla o el cartón y en consecuencia -agregamos- el etiquetado del producto, en la medida que esa acción, a saber, la de exhibir, en "exhibidores" valda redundar- tanto cerrados como translúcidos que dejan ver el producto de forma completa en supermercados, abastecedores y pulperías, y en consecuencia, el dejar ver en esos establecimientos comerciales las listas de sus precios con letras grandes y nombres de los productos la marca, así como dejar ver el producto mismo, los colores, forma de empaque, entre otros, supone un esfuerzo dirigido a su promoción, determinado ello a partir de varios textos de mercadeo. Lo así actuado comprende un grosero vicio en el motivo del acto en el plano jurídico como derivación del análisis efectuado por este Tribunal en los términos del presente considerando de la presente sentencia, una vez determinado con claridad, que tal exhibición no se encuentra jurídicamente prohibida, cuando al contrario, viene impuesta, dejando de lado otro aspecto también a nivel jurídico, relacionado con la materia de protección a los derechos de propiedad intelectual por el uso de marcas, que con facilidad se puede correlacionar con el derecho del consumidor de acceso a productos o bienes cuya comercialización es lícita y su derecho a la libre elección que sólo puede entenderse en la medida que pueda acceder a información que le coloque en posibilidad de comparar entre productos de la misma especie en función de sus intereses en el marco de su libertad de libre elección y autonomía de la voluntad, lo sea o no en el marco de la salud pública, del que el hecho de exhibir la información que es obligación del productos, de incluir en su producto dependiente de su presentación, es una obligación jurídica. Del diccionario de la Real Academia de la Lengua Española que puede ser consultado a través de su página "web", se tiene que la acción de exhibir es: "mostrar el público", mientras que la acción de vender, guarda identidad con lo siguiente: "Exponer u ofrecer al público los géneros o mercancías para quien las quiera comprar". En otro orden de ideas, de admitirse la interpretación y luego aplicación de algunas normas jurídicas específicas en su literalidad, y doctrina en materia de mercadeo, en inobservancia de otras parte de los mismos cuerpos normativos aplicables de modo directo a casos como el que nos ocupa, sobre la actividad de exhibición de productos de la especie cual lo pretende la Administración Activa en este caso, normas jurídicas, tanto del Convenio, Ley N° 8655, Ley N°  como de la Ley N° 9028, la pregunta obvia salta a la vista, y de esta manera, si se encuentra prohibido para el productor y comercializador de estos productos cuya venta es lícita, a partir de los puntos de venta, para hacer publicidad y promocionar de cualquier forma o modo de expresión, pero además, si es prohibido exhibir, esto es, mostrar el producto donde se haya de vender, y la información que debe obrar obligatoriamente para su acceso al público y consumidores, en su presentación (cajetillas, cartones y etiquetado) ¿de qué modo ha de ser informado ese público o consumidor de información absolutamente indispensable para su decisión libre de consumo, incluso para que tal decisión se forme sobre la base de aspectos dirigidos a la protección de su salud?. La respuesta habría de ser, que el consumo lo sea mediante privación de información al consumidor, en afectación directa a su derecho de acceso a la misma y violación a si derecho de elegir de modo informado, sea o no contraproducente el consumo del producto, como ocurre con la existencia de muchos otros productos de consumo de distinta entidad al que nos ocupa en el mercado. El dilema consideramos, queda claramente resuelto conforme la misma normativa vigente en materia de control de la comercialización de los productos del tabaco, la publicidad, la promoción y su venta lícita a través de los puntos, queda a salvo la redundancia, de venta, porque la información que debe ser puesta al acceso del público a través de la presentación del producto, cajetillas o cartones, se encuentra regulada cual obligación, siquiera como derecho del comerciante que en todo caso no puede ser obstaculizado en el cumplimiento voluntario de la Ley de que se trate, sino insistimos, como una obligación jurídica que pesa sobre sus espaldas. Dicho esto, en procura de la consecución del fin al que se encuentra dirigida la normativa comprendida tanto en el Convenio marco de la Organización Mundial de la Salud (OMS) para el Control del Tabaco como en la Ley General de Control del Tabaco y sus Efectos Nocivos en la Salud, jurídicamente la Administración activa no puede privilegiar la aplicación de normas, frente a otras también comprendidas en ambos cuerpos normativos, del mismo rango, potencia y resistencia que aplicadas de modo sistemático, debieron de conducir a una decisión diversa a la que es objeto de impugnación en el presente asunto, justo en observancia además, del principio de legalidad, artículos 11 de la Ley General de la Administración Pública y de la Constitución Política. Así, CON ABSOLUTA INDEPENDENCIA DE QUE, conforme el acto impugnado y el informe técnico sobre el que fue erigida su fundamentación, se pudiese desde el punto de vista académico hacer equivalente el término promoción al de exhibición, lo cierto es que desde el punto de vista jurídico en el caso concreto, NO SON ASIMILABLES, al no encontrarse la actividad de exhibición en los puntos de venta, comprendida dentro de la prohibición, ya de publicidad, ya de promoción de estos productos, como sí y con absoluta claridad, lo contrario, también con absoluta independencia de la definición terminología de promoción y/o publicidad, comprendida tanto en el  Convenio marco de la Organización Mundial de la Salud (OMS) para el Control del Tabaco, la Ley General de Control del Tabaco y sus Efectos Nocivos en la Salud y su Reglamento. Estima este Tribunal finalmente, que con independencia de lo que ya, hasta este punto ha sido analizado, el acto cuestionado de admitirse su motivo, impone al comerciante a través de sus puntos de venta, el dar a un producto cuya comercialización es lícita, un tratamiento muy similar al que en la práctica se le da a la comercialización de productos cuya venta es ilícita, en la medida que obliga a su venta sin acceso a información mediante el ocultamiento de la misma y del producto, lo que no resulta ni razonable, ni proporcional a los fines perseguidos incluso en esta materia asociada al derecho de la salud. Contrario a lo afirmado por la representación del Estado entonces, aunque la exhibición signifique o implique claro está, mostrar o exponer el producto en público, y aún y cuando tal acción suponga que esa actividad, guarde identidad con un acto de publicidad o en su caso, con una forma de promoción en el marco de la doctrina en materia de mercadeo y/o publicidad, que no es lo mismo, no puede ni debe entenderse incluida dentro de la prohibición indicada, justo por disposición legal que supone lo contrario, sa, que excluye necesariamente esa acción como comprendida de la prohibición. Dicho lo anterior en modo diverso, sea o no la acción de exhibir, igual o equivalente a la de hacer publicidad o promoción, no está prohibida porque así lo dispuso el legislador al obligar, a mostrar la información que como deber jurídico y derecho del consumidor, debe obrar visible el público justo en la presentación del producto, llámese cajetilla, cartón o su etiquetado.[...]."