Resolución 12242-2019

1.-

Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 18:00 horas de 04 de mayo de 2019, la recurrente

interpone recurso de amparo contra LA CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL y manifiesta que el

tutelado sufre una enfermedad neurodegenerativa, llamada "olivopontocerebelosa atrofia progresiva", enfermedad

que ha convertido a su representado en alguien dependiente de terceros, el cual padece además, encamamiento

prolongado. En atención a la problemática descrita solicitó al Ministerio de Justicia y Paz, lugar en el cual trabaja, que

se le concediera el beneficio del artículo 63 inciso 6 del Reglamento Autónomo de Servicio, con el fin de obtener un

permiso de hasta 3 días al mes con goce de salario, en caso de enfermedad constatada por las autoridades de la Caja

Costarricense de Seguro Social del cónyuge, hijos o padres. En junio del año 2013 el tutelado ya era paciente de la

Unidad de Cuidados Paliativos, cuya dolencia fue calificada como enfermedad degenerativa avanzada en fase

terminal, lo que permitió que le fuera concedido a ella con base en la Ley 7756 el beneficio que está dispone para los

responsables de pacientes en fase terminal. La licencia en cuestión le fue otorgada desde el 12 de julio de 2013 hasta

el 09 de abril de 2019 de manera ininterrumpida. El día 27 de marzo de 2019 mediante nota CLI-CNCD-10-03-2019 se

decidió suspender el beneficio, ya que a criterio de la Dra. Nicole Torres Hernández no existen criterios de

terminalidad, lo cual se comunicó el día 12 de abril del año en curso. Indica que el núcleo familiar no cuenta con

recursos económicos para el pago de dos enfermeras, una en el día y otra de noche, dado que al tener que trabajar,

debe descansar. Considera violentados los derechos fundamentales del amparado. Solicita que se declare con lugar el

recurso y que se prorrogue la licencia otorgada.

2.-

Informa bajo juramento María Catalina Saint-Hilaire Arce, en su condición de Directora Médica y Nicole

Marie Torres Hernández, en su condición de Coordinadora de la Comisión Local de Licencias e Incapacidades, ambas

del Centro Nacional de Control de Dolor y Cuidados Paliativos, que el paciente [Nombre 002] tiene el diagnóstico de

“atrofia degenerativa oligopontocerebelosa”. Por lo anterior, es paciente de ese centro desde junio

2013 y se encuentra incluido en el programa de visita domiciliar desde entonces. Además de la atención médica

especializada, también es atendido en visita domiciliar por los servicios de Nutrición, Terapia Respiratoria, Trabajo

Social y Terapia Física. La recurrente recibe atención en consulta externa por el servicio de Psicología. Señalan que lo

alegado por la recurrente respecto a la suspensión de la licencia es falso, ya que la médica tratante en visita

domiciliar, Dra. Indira Zecca Escalante, hace referencia al Comité Local de Licencias e Incapacidades, indicando que la

recurrente se mantiene con la licencia de la ley 7756, Beneficio para los responsables de pacientes en fase terminal, a

pesar que el paciente no cuenta con criterios de terminalidad, y que en los últimos 6 meses se mantuvo con este

beneficio "por uso compasivo" lo cual no está reglamentado, normado ni estipulado en la ley citada. Manifiesta que

se procedió a revisar el otorgamiento previo de las licencias, en donde se menciona el uso compasivo sin criterios de

terminalidad. Explican que la licencia de fase terminal se otorga en los casos en que un paciente sea declarado en fase

terminal por su médico tratante como lo menciona la Ley 7756. Aclaran que la Dra. Nicole Marie Torres Hernández no

está suspendiendo la licencia, se hace el recordatorio que se debe acoger a la Ley 7756, si el paciente cumple criterios

de terminalidad, y si se considera que no cumple, se debe dejar de otorgar, así como que no existe el uso compasivo

de la misma. Citan la Ley 7756, Beneficio para los responsables de pacientes en fase terminal y personas menores de

edad gravemente enfermas y el Reglamento para el Otorgamiento de Licencias e Incapacidades a los Beneficiarios del

Seguro de Salud de la Caja Costarricense del Seguro Social. Solicitan que se declare sin lugar el recurso.

3.-

Mediante resolución de las 13:55 horas de 13 de junio de 2019, se solicitó prueba para mejor resolver al

Jefe de la Sección Clínica Médico Forense del Departamento de Medicina Legal del Organismo de Investigación

Judicial, a fin de que indique si la condición médica del amparado se puede homologar a una "fase terminal".

Asimismo, se requirió indicar si es necesario, en virtud de su condición y padecimientos diagnosticados, ser asistido

para sus actividades diarias.

Por dictamen médico legal No. 2019-0005320 de 27 de junio de 2019 las autoridades de Medicatura

Forense indicaron, en conclusión lo siguiente: “1. El evaluado es portador de una atrofia olivopontocerebelosa la

cual se puede catalogar como una enfermedad neurológica avanzada, progresiva e incurable que dada su

condición de salud actual (deterioro neurológico) y manifestaciones clínicas se puede homologar a una fase

terminal.

El evaluado es dependiente de terceras personas y debe ser asistido para sus actividades básicas de la

vida diaria y su supervivencia”.

En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta la Magistrada Esquivel Rodríguez

; y,

OBJETO DEL RECURSO.

La recurrente manifiesta que el tutelado sufre una enfermedad

neurodegenerativa llamada "olivopontocerebelosa atrofia progresiva", enfermedad que lo volvió dependiente de

terceros. Además, encamamiento prolongado. Por lo anterior, aduce en junio del año 2013 el amparado ya era paciente

de la Unidad de Cuidados Paliativos, cuya dolencia fue calificada como enfermedad degenerativa avanzada en fase

terminal, lo que permitió que le fuera concedido a ella con base en la Ley 7756, el beneficio que está dispone para los

responsables de pacientes en fase terminal. Aduce que licencia en cuestión le fue otorgada desde el 12 de julio de

2013 hasta el 09 de abril de 2019 de manera ininterrumpida. No obstante, acusa que el día 27 de marzo de 2019

mediante nota CLI-CNCD-10-03-2019 se decidió suspender el beneficio, ya que a criterio de la Dra. Nicole Torres

Hernández no existen criterios de terminalidad, lo cual se comunicó el día 12 de abril del año en curso. Solicita la

intervención de la Sala.

HECHOS PROBADOS. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente

demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido

referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:

El amparado [Nombre 002] es paciente del Centro Nacional de Control de

Dolor y Cuidados Paliativos de la Caja Costarricense de Seguro

Social (hecho no controvertido).

El tutelado, quien es conyugue de la recurrente, sufre de una “atrofia

degenerativa oligopontocerebelosa” y es paciente del centro médico

recurrido desde junio 2013 (véase el informe adjunto).

Desde el 12 de julio de 2013 a la recurrente se le otorgó una Licencia de

Incapacidad según la Ley 7756, a fin de ejercer el cuido de su marido (hecho

no controvertido).

Mediante oficio CLI-CNCD-10-03-2019 de 27 de marzo de 2019 la

Coordinadora de la Comisión Local de Incapacidades del Centro Nacional

de Incapacidades, le indicó a la Directora Médica de ese mismo centro, lo

siguiente: “En sesión ordinaria número 11 del día de hoy, se valoró el caso

presentado del paciente: [Nombre 002] expediente [Valor 003] según

indica la referencia presenta Ley 7756 desde el

4/10/2013 y se mantiene con el beneficio hasta hoy además sin criterios de

terminalidad se presentó caso en sesión interdisciplinaria de 18/10/18

donde se decidió en conjunto continuar uso compasivo de licencia dado

que se trata de enfermedad neurodegenerativa y la esposa lo cuida de

manera excelente". En este caso en particular si el paciente no cumple

criterios de terminalidad se debe de suspender la ley 7756 de inmediato,

no existe uso compasivo de la licencia” (véase el informe y la prueba

adjunta).

En los últimos 6 meses la recurrente mantuvo la licencia otorgada en la Ley

7756, por uso compasivo. Lo anterior, pese a que el paciente no cuenta con

criterios de terminalidad y a que no existe uso compasivo de dicha licencia

(véase el informe y la prueba adjunta).

El amparado fue valorado por Medicatura Forense, quienes concluyeron lo

siguiente: “1. El evaluado es portador de una atrofia olivopontocerebelosa

la cual se puede catalogar como una enfermedad neurológica avanzada,

progresiva e incurable que dada su condición de salud actual (deterioro

neurológico) y manifestaciones clínicas se puede homologar a una fase

terminal.

El evaluado es dependiente de terceras personas y debe ser

asistido para sus actividades básicas de la vida diaria y su supervivencia”

(véase el dictamen médico legal adjunto).

El paciente [Nombre 002] es una persona adulta mayor de 68 años de edad

(véase el sistema de consultas del Poder Judicial).

HECHOS NO PROBADOS. No se estima demostrado el siguiente hecho de relevancia para esta

resolución:

Único. Que a la fecha de interposición del recurso, la autoridad recurrida

haya procedido suspenderle a la recurrente la licencia de cuido del amparado.

SOBRE EL MARCO JURÍDICO DE PROTECCIÓN A LA PERSONA ADULTA MAYOR:

La protección

a la persona adulta mayor es un deber del Estado y de la sociedad, ineludible y de primer orden. Así, el artículo 51

de

la Constitución Política dispone:

"La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección

especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el

niño,

el anciano y

el enfermo desvalido." (El destacado no corresponde al original).

En relación con tal norma, en sentencia número 2001-09676 de las 11:25

horas del 26 de setiembre de 2001, este

Tribunal señaló lo siguiente:

“En virtud de lo dispuesto en la norma transcrita, queda claro

que la protección especial por parte

del Estado para esos grupos de personas se constituye en un verdadero derecho fundamental,

exigible en las correspondientes dependencias administrativas y tribunales de justicia. Es así,

como a partir del concepto del Estado Social de Derecho, es posible derivar obligaciones para las

autoridades públicas, precisamente en aras a la búsqueda del mayor bienestar de

"todos los

habitantes del país", dentro de los cuales, el niño, a las madres, al anciano y personas desvalidas.

Es a partir del establecimiento de un Estado Social, derivable de las disposiciones contenidas en

los artículos 50 y siguientes

de la Carta Fundamental, que de manera inmediata se

genera la

obligada intervención estatal en materia social, en

la que ha de obrar en determinado sentido y

orientación: a favor de aquellos sectores especiales de la población que,

por su condición, así lo

requieren; y tal es el caso -sin duda alguna- de los ancianos, denominados como personas de la

tercera edad, o personas adultas mayores.”

Este deber de tutela está incluso cobijado en el ámbito supra

constitucional, toda vez que múltiples instrumentos de

derecho internacional de los derechos humanos lo contemplan. Recientemente la Convención Interamericana Sobre

La Protección de Los Derechos

Humanos De Las Personas Mayores (Acordado por el Consejo

Permanente en la

sesión celebrada el 9 de junio de 2015) se establecen

una serie de derechos de las personas adultas mayores y

consecuentes obligaciones para los Estados. En este mismo sentido, el numeral 06 y 12, estipulan:

Artículo 6

Derecho a la vida y a la dignidad en la vejez

Los Estados Parte adoptarán todas las medidas necesarias

para garantizar a la persona mayor el

goce efectivo del derecho a la vida y el derecho a vivir con dignidad en la vejez hasta el fin de

sus días, en igualdad de condiciones con otros

sectores de la población.

Los Estados Parte tomarán medidas para que las instituciones públicas y privadas ofrezcan a la

persona mayor un acceso no discriminatorio a cuidados integrales, incluidos los cuidados

paliativos, eviten el aislamiento y manejen apropiadamente los problemas relacionados con el

miedo a la muerte de los enfermos terminales, el dolor, y eviten el sufrimiento innecesario y las

intervenciones fútiles e inútiles, expresar el consentimiento informado.

Artículo 12

Derechos de la persona mayor que recibe servicios de cuidado a largo plazo

La persona mayor tiene derecho a un sistema integral de cuidados que provea la protección y

promoción de la salud, cobertura de servicios sociales, seguridad alimentaria y

nutricional, agua,

vestuario y vivienda; promoviendo que la persona mayor pueda decidir permanecer en su hogar

y mantener su independencia y autonomía.

Los Estados Parte deberán diseñar medidas de apoyo

a las familias y cuidadores mediante la introducción de servicios

para quienes realizan la

actividad de cuidado de la persona mayor, teniendo en cuenta las necesidades de todas las

familias y otras formas de cuidados, así como la plena

participación de la persona mayor,

respetándose su opinión.

Los Estados Parte deberán adoptar medidas tendientes a

desarrollar un

sistema integral de cuidados que tenga especialmente en cuenta la perspectiva de género y el

respeto a la dignidad e integridad física y mental de la

persona mayor.

Para garantizar a la persona

mayor el goce efectivo de sus derechos humanos en los servicios de cuidado a largo plazo, los

Estados Parte se comprometen a: a) Establecer mecanismos para asegurar que el inicio y término

de servicios de cuidado de largo plazo estén sujetos

a la manifestación de la voluntad libre y

expresa de la persona mayor.

b) Promover que dichos servicios cuenten con personal especializado que pueda ofrecer una

atención adecuada e integral y prevenir acciones o prácticas que puedan producir

daño o agravar

la condición existente.

c) Establecer un marco regulatorio adecuado para el funcionamiento de los servicios de cuidado a

largo plazo que permita evaluar y supervisar la situación de la persona

mayor, incluyendo la

adopción de medidas para: i. Garantizar el acceso de la persona mayor a la información,

en

particular a sus expedientes personales, ya sean físicos o

digitales, y promover el acceso a los

distintos medios de comunicación e información, incluidas las redes sociales, así

como informar a

la persona mayor sobre sus derechos y sobre el marco jurídico y protocolos que rigen los

servicios de cuidado a largo plazo. ii. Prevenir injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada,

familia, hogar o unidad doméstica, o cualquier otro

ámbito en el que se desenvuelvan, así como

en su correspondencia o cualquier otro tipo de comunicación.

iii. Promover la interacción familiar

y social de la persona mayor, teniendo en cuenta a todas las familias y sus relaciones afectivas.

iv. Proteger la seguridad personal y el ejercicio de la libertad y movilidad de la persona mayor. v.

Proteger la integridad de la persona mayor y su privacidad e intimidad en las actividades que

desarrolle, particularmente en los actos de higiene personal. d) Establecer la legislación necesaria,

conforme a los mecanismos nacionales, para que los responsables y el personal de servicios de

cuidado a largo plazo respondan administrativa, civil y/o penalmente por los actos que

practiquen en detrimento de la persona mayor, según

corresponda.

e) Adoptar medidas

adecuadas, cuando corresponda, para que la persona mayor que se encuentre recibiendo

servicios de cuidado a largo plazo cuente con servicios de cuidados paliativos que abarquen al

paciente, su entorno y su familia.

Ahora bien, conforme al artículo 48 de la Ley Fundamental, la protección

derivada de los derechos humanos no está

constreñida a los convenios y

tratados formalmente ratificados por Costa Rica, convenciones, tratados o

acuerdos,

formalmente suscritos y aprobados conforme al trámite

constitucional mismo, sino que se extiende a cualquier otro

instrumento que tenga la naturaleza propia de la protección de los Derechos Humanos,

aunque no esté formalmente

suscrito ni aprobado conforme al trámite

constitucional (sobre el tema ver sentencias números 2007-001682 de las

10:34 horas del 09 de febrero, 2007- 03043 de las 14:54 horas del 07 de marzo y 2007-004276 de las 14:49 horas del 27

de marzo, todas del año 2007). Precisamente, la protección a la persona adulta mayor está

cobijada en varios

instrumentos internacionales de derechos humanos que no han sufrido el trámite constitucional, los que, de acuerdo

con lo explicado, forman parte del parámetro de constitucionalidad y, por ende,

resultan aplicables. Entre tales

instrumentos destacan el Plan de Acción

Internacional de Viena sobre el Envejecimiento (Resolución de la

Asamblea

General 37/51 del 03 de diciembre de 1982), que reafirma la convicción de que los derechos fundamentales de la

Declaración Universal de los Derechos Humanos se aplican plena e íntegramente a la población

adulta mayor, al

reconocer que la "calidad de Vida, no es menos importante que la longevidad y que, por consiguiente, las Personas

de Edad deben, en la medida de lo posible, disfrutar en el seno de sus propias familias y comunidades, de una vida

plena, saludable, segura, satisfactoria y ser estimadas como parte integrante de la Sociedad". Asimismo, la dignidad,

el respeto, los cuidados especiales y toda consideración que

deben gozar las personas adultas mayores dentro de la

sociedad, están avaladas por lo establecido en los Principios de Naciones Unidas a favor

de las Personas Adultas

Mayores (Resolución de la Asamblea General

46/91 del 16 de diciembre de 1991). Por otro lado, en materia de

protección a la persona adulta mayor, también son de aplicación todos

aquellos instrumentos internacionales

relativos a las personas con discapacidad, toda vez que cierto sector de la tercera edad, como consecuencia de

problemas de salud derivados del proceso natural de envejecimiento, puede llegar a sufrir algún grado de

discapacidad, ya sea en sus funciones motoras o en las cognoscitivas. Entre tales instrumentos se encuentra la

Convención Interamericana para la Eliminación de todas

las formas de Discriminación contra las Personas con

Discapacidad (1999 ya aprobada y ratificada), la Aplicación del Pacto Internacional sobre

Derechos Económicos,

Sociales y Culturales. Observación general 5,

personas con discapacidad, las Normas Uniformes sobre Igualdad de

Oportunidades para las Personas con Discapacidad así como la

Convención sobre los Derechos de las Personas con

Discapacidad y su correspondiente Protocolo Facultativo. Estos últimos conforme a lo

explicado supra, ya forman

parte del parámetro de constitucionalidad.

Conviene resaltar que la referida Convención, en su artículo 12 dispone el

igual reconocimiento como persona ante la ley de las personas con algún

grado de discapacidad. Concretamente, el

inciso 3 de ese numeral, establece la obligación de los Estados Partes de adoptar las medidas

pertinentes para que

las personas con discapacidad tengan acceso al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Por su parte, el inciso 4 instituye el deber de los Estados Partes de asegurar que en todas las medidas relativas al

ejercicio de la capacidad jurídica, se

proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos

de

conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Tales salvaguardias deben asegurar que

las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las

preferencias de la

persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las

circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas

a exámenes

periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial

competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias

serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas. Por último,

el inciso 5 regula que los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para

garantizar

el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar

bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de

condiciones a préstamos

bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero y velarán por que las personas con discapacidad, no

sean privadas de sus bienes de manera arbitraria. En lo que toca al derecho interno, es relevante lo dispuesto por la

Ley Integral para la Persona Adulta Mayor, Ley número 7935 de 25 de octubre de 1999, cuyo

artículo 1º establece

como objetivo garantizarle a las personas adultas mayores igualdad de oportunidades y vida digna en todos los

ámbitos, atención integral e interinstitucional por parte de las entidades públicas y

privadas, funcionamiento

adecuado de los programas y servicios destinados a ellos, y la protección y seguridad social. Atinente a este

recurso

de amparo, conviene resaltar el derecho del adulto mayor a un hogar sustituto -con el fin de que se vele por sus

derechos- si se encuentra en riesgo social (artículo 3 inciso e), así como el derecho de los residentes

de

establecimientos privados a no ser trasladados ni removidos del establecimiento sin haberlo consentido (artículo 5,

inciso e). Asimismo, se debe subrayar que conforme al numeral 15 inciso c de la ley antes dicha, las instituciones y

organizaciones ejecutoras de la política social, que

irremediablemente comprenden a los hogares de ancianos, tienen

la obligación de brindarle servicios de asistencia social a las personas

adultas mayores carentes de recursos

materiales y familiares para atender sus necesidades básicas.

SOBRE EL FONDO. Del informe rendido por las representantes de la autoridad recurrida -que se tienen

dados bajo fe de juramento, con las consecuencias, incluso penales, previstas en el artículo 44, de la Ley que rige

esta Jurisdicción-, y de las pruebas aportadas para la resolución del asunto, se tiene por acreditado que el amparado,

quien es conyugue de la recurrente, es paciente del Centro Nacional de Control de Dolor y Cuidados Paliativos de la

Caja Costarricense de Seguro Social desde el mes de junio de 2013, ya que sufre de una “atrofia degenerativa

oligopontocerebelosa”. Por lo anterior, desde el 12 de julio de 2013 a la recurrente se le otorgó una Licencia de

Incapacidad según la Ley 7756, a fin de ejercer el cuido de su marido. No obstante, mediante oficio

CLI-CNCD-10-03-2019 de 27 de marzo de 2019 la Coordinadora de la Comisión Local de Incapacidades del Centro

Nacional de Incapacidades le indicó a la Directora Médica de ese mismo centro, lo siguiente: “

En sesión ordinaria

número 11 del día de hoy, se valoró el caso presentado del paciente:

[Nombre 002] expediente

[Valor 003] según

indica la referencia presenta Ley 7756 desde el 4/10/2013 y se mantiene con el beneficio hasta

hoy además sin criterios de terminalidad se presentó caso en sesión interdisciplinaria de 18/10/18 donde se

decidió en conjunto continuar uso compasivo de licencia dado que se trata de enfermedad neurodegenerativa y la

esposa lo cuida de manera excelente". En este caso en particular si el paciente no cumple criterios de

terminalidad se debe de suspender la ley 7756 de inmediato, no existe uso compasivo de la licencia”. Ante este

panorama, esta Sala estima que no otorgarle el beneficio de la ley 7756 a la recurrente, en virtud de que el amparado

no cumple criterios de terminalidad, es violatorio de sus derechos fundamentales. Nótese que en el dictamen médico

legal No. 2019-0005320 de 27 de junio de 2019 las autoridades de Medicatura Forense concluyeron lo siguiente: “

1.

El evaluado es portador de una atrofia olivopontocerebelosa la cual se puede catalogar como una enfermedad

neurológica avanzada, progresiva e incurable que dada su condición de salud actual (deterioro neurológico) y

manifestaciones clínicas se puede homologar a una fase terminal.

El evaluado es dependiente de terceras

personas y debe ser asistido para sus actividades básicas de la vida diaria y su supervivencia

”. En ese sentido, en

un asunto similar al presente, esta Sala, mediante Sentencia No. 2015-14310 de las 09:45 horas de 11 de setiembre del

2015 resolvió: “

SOBRE EL CASO CONCRETO: La recurrente alega que

requiere de una licencia de al menos

seis meses para cuidar a su madre [NOMBRE 02], quien es una persona adulta mayor de 94 años de edad.

Explica que su madre necesita de cuido tiempo completo, ya que además de su edad, sufre demencia severa,

fractura de codo, desnutrición proteínica calórica moderada,

síndrome de caídas y dependencia total en sus

actividades diarias. Aclara que preparó una carta con

todos los documentos respectivos para entregar ante la

autoridad recurrida; sin embargo, le dijeron que si los entregaba se le iba a denegar la licencia porque su madre

no padece de una enfermedad terminal, situación que

conllevó a tomar la decisión de no entregarlos. Del informe

rendido por Andrés Ávila Barboza en su calidad de

Coordinador de la Comisión Local de Incapacidades del

Hospital y Área de Upala el cual es rendido bajo la

solemnidad del juramento con las consecuencias legales que

ello implica se desprenden básicamente dos puntos:

Que

la mamá de la recurrente padece de demencia

avanzada, dependencia total de actividades, fractura de codo, desnutrición proteica calórica moderada,

síndrome de

caídas y dependencia total en sus actividades diarias y

2.

Que en la referencia médica de la Dra.

Monge, Código

Médico 7992, Geriatra del Hospital Enrique Baltodano

Briceño enviada al Servicio de Medicina

Familiar del Hospital de Upala, no indica que la paciente se encuentra en fase terminal, se envía solamente para

seguir tratamiento a nivel local. Tomando en cuenta la condición etarea de la

amparada y partiendo del hecho

que este Tribunal carece de elementos técnicos para determinar si la condición de salud

de la amparada se puede

o no homologar a una fase terminal, como prueba para mejor resolver, se le solicitó a la

Sección de Medicatura

Forense del Departamento de Medicina Legal del Organismo de Investigación Judicial

que, valorara a la adulta

mayor y estableciera si era posible dicha homologación. A partir de la valoración realizada a

la recurrente, en el

Dictamen Médico Legal No. DML N°

2015-0000766, el Departamento de Medicina Legal de la

Unidad Medico

Legal de San Carlos concluyó que:

“Posterior a la revisión de literatura actualizada y según lo

expuesto en el

comentario médico legal la condición médica

de la amparada sí se puede homologar a una fase terminal,

asimismo por los padecimientos descritos es una persona que depende de terceras personas para realizar las

actividades de la vida diaria”. De este modo, aún cuando

en el presente asunto, no existe prueba de que a la

fecha, la recurrente haya gestionado la solicitud formal ante la Comisión Local de Incapacidades para cuidar a

su madre, lo cierto es que existe un criterio médico que respalda en su

caso, un trato idéntico a la de una paciente

que se encuentre en fase terminal. En esa tesitura, a juicio de este Tribunal, la posición de la Comisión de

Incapacidades y Área de Salud

del Hospital de Upala a negar el permiso, alegando que la

mamá de la recurrente

NO se encuentre en fase terminal, resulta violatoria de los derechos fundamentales”.

Asimismo, en atención al Principio General de Equidad, este Tribunal ha interpretado que:

“Si en términos muy amplios la justicia es dar a cada uno

según sus méritos, la equidad es juris

legitimi enmendatio (legítima corrección del derecho), según Aristóteles. Un siglo

de legalismo

y de justicia puramente formalista ha mostrado los serios inconvenientes que le son

consustanciales; por eso han surgido en esta época diversos movimientos

enderezados contra la

rigidez del imperio de la norma genérica y abstracta y en favor de la consideración de los

elementos individualísimos que definen cada caso como una

entidad irreducible a las demás´

(Ver Legaz y Lacambra, Luis, Filosofía del Derecho. Editorial Bosch, Barcelona, 1953,

pág.

464)” (sentencia Nº 2014012897 de las 14:45 horas del

8 de agosto de 2015)

“Por otro lado, la

equidad, en tanto técnica de aplicación de

la ley a situaciones especiales, significa la epiqueya

que hacen los jueces de manera que el “rostro humano” del

Derecho prevalezca sobre

consideraciones puramente rígidas o formalistas, según las circunstancias del caso

concreto. Es

un criterio de valoración del derecho que busca

la adecuación de las normas y las decisiones

jurídicas a los imperativos de una justicia más flexible y humana, que

permite un tratamiento

jurídico más conforme a la naturaleza

y circunstancias del sub examine. Asimismo, en cuanto a

la equidad, enseña Borda que “no es sino una de las

expresiones de la idea de justicia; y puesto

que ésta es un ingrediente necesario del orden jurídico positivo, la equidad

viene a formar parte

de él”; y que “Los jueces echan mano de

ella para atenuar el rigor de una disposición legal,

para hacer imperar el equilibrio en las relaciones humanas, para suplir el silencio de la ley

dictando una sentencia que resuelva los intereses en juego conforme lo haría una conciencia

honrada y ecuánime” (ver, Guillermo A. Borda, “Tratado de Derecho

Civil”, Parte General,

1991). Vista de este modo, la equidad hace que la justicia sea menos formalista y más humana,

lo que contribuye a soluciones más justas y equilibradas”

(sentencias Nº 2013-11499 y

2015-4801).

Así las cosas, al no existir motivo para variar el criterio vertido en la sentencia citada anteriormente, y considerando

el criterio emitido por parte de Medicatura Forense, este Sala constata la vulneración a los derechos fundamentales

de la recurrente, por cuanto se logró constatar mediante criterio médico, que la condición actual del amparado se

puede homologar a una fase terminal. Además, es dependiente de terceras personas y debe ser asistido para sus

actividades básicas de la vida diaria y su supervivencia. Sobre el particular, si bien la autoridad recurrida es enfática

en informar que a la accionante no se les está suspendiendo la licencia, pues lo emitido por la Dra. Nicole Marie

Torres Hernández se trata de un recordatorio respecto a los requisitos para acogerse a la Ley 7756, para esta Sala lo

anterior constituye una amenaza a ese derecho. En otro orden de ideas, lo alegado por la accionada respecto a la falta

de criterio de terminalidad del paciente para sostener la licencia de la recurrente, resulta violatoria de sus derechos

fundamentales. Lo anterior, en concordancia con el artículo 29, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, el cual

dicta lo siguiente: “El recurso de amparo garantiza los derechos y libertades fundamentales a que se refiere esta

Ley, salvo los protegidos por el de hábeas corpus. Procede el recurso contra toda disposición, acuerdo o

resolución y, en general, contra toda acción, omisión o simple actuación material no fundada en un acto

administrativo eficaz, de los servidores y órganos públicos, que haya violado, viole o

amenace violar cualquiera

de aquellos derechos. (Resaltado no es del original). En conclusión, infiriendo que el cuido de las personas adultas

mayores debe ser asumido, tanto por el Estado como por la familia, se impone declarar con lugar el recurso con las

consecuencias que se detallan en la parte dispositiva de esta sentencia.

DOCUMENTACIÓN APORTADA AL EXPEDIENTE

. Se previene a las partes que de haber aportado

algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter

electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, estos deberán ser

retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia.

De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el

"Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11

del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así

como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo

del 2012, artículo LXXXI.