Resolución 07680-2020

Se declara sin lugar el recurso. Los Magistrados Castillo Víquez y

Salazar Alvarado dan razones adicionales. El Magistrado Rueda Leal y la

Magistrada Hernández López salvan el voto, declaran con lugar el recurso y

ordenan a la recurrida abstenerse de incurrir nuevamente en acciones

discriminatorias.

Fernando Castillo

V.

Presidente

Paul Rueda L. Nancy

Hernández L.

Luis Fdo. Salazar A. Jorge Araya G.

Anamari Garro

Ana María

Picado B.

20-000499-0007-CO.

Voto salvado de la Magistrada Hernández López. –

Me separo del

criterio de mayoría, ya que considero, que las acciones de la parte recurrida

tuvieron un efecto discriminatorio sobre el menor amparado y sus dos

madres. Tanto la posición de mayoría, como las razones adicionales

consignadas en el voto, reconocen, que no se puede condicionar la matrícula

-en un centro de educación- de un menor de edad, por la orientación sexual

de sus padres o madres, sin embargo, pese a tal reconocimiento, la

desestimatoria del presente asunto, deja sin efecto dicha premisa jurídica, al

justificar lo sucedido en el caso, como una suerte de malentendido.

Alega la mayoría de esta Sala, que las intenciones de la recurrida, no

estuvieron encaminadas a la imposición del secreto sobre la preferencia

sexual de las madres del menor amparado, como condición para su

matrícula, sino que por el contrario, su intención se circunscribió, a actuar

en forma altruista para evitar que se diera bullying al menor, por tener una

maternidad dual (dos madres), es decir, alegan que su actuación se limitó

únicamente a recomendar -con la mejor de las intenciones-, que la comunidad

estudiantil no supiera de la diferente realidad que vive el menor en su hogar,

para protegerlo de las posibles consecuencias.

Pese a la interpretación de la mayoría, considero que las acciones de la

recurrida fueron claramente discriminatorias, con el fin de que el menor no

matriculara en su centro educativo en razón de la orientación sexual de sus

madres. Si bien entiendo, que la recurrida no procedió de forma explícita en

contra de las madres del menor amparado, lo cierto del caso es, que detrás

de las buenas “formas”, impuso un requisito que no se le pide a las demás

parejas que desean matricular sus niños o niñas, consistente en que no

evidenciaran su relación, así como requerir que a las actividades escolares

únicamente asistiera una de las dos madres, y que fuera siempre la misma.

Estima la suscrita magistrada que la supuesta “recomendación” -para

esconder la orientación sexual de las madres del menor amparado- como

supuesta práctica anti bullying, en vez de fungir como tal, lo que propicia es

la alienación de los derechos de las parejas del mismo sexo frente a un

sistema educativo, que en vez de enseñar el respeto por las personas

indistintamente de sus diferencias, termina propiciando la intolerancia, a la

vez que obliga al menor a vivir y sufrir un trato distinto a los demás niños y

niñas, que sí tienen derecho a que sus padres y madres asistan a la escuela

sin las limitaciones que se le imponen a sus dos madres. Además, el mensaje

para el menor es que viva una mentira sobre sus seres más amados, para

ayudar a construir un relato sobre su hogar, que, según la administración,

fuera acorde el gusto de los padres y madres de sus compañeros y de la

comunidad en la que está la escuela.

Si bien es cierto, la matricula del menor nunca les fue directamente

rechazada, lo cierto del caso es, que a partir de las más básicas y simples

reglas de la lógica y de la experiencia, no se puede soslayar que, en el caso,

estamos frente a una población que históricamente ha sido discriminada,

atacada, asesinada y víctima de tratos crueles y degradantes, por su

orientación sexual. Dentro de ese contexto, es claro que el acto de

“recomendarles” a las madres el ocultamiento de su relación, es decir, de

fingir o mentir, es un acto de clara discriminación, en sí mismo, que además,

afecta en forma refleja el desarrollo de la personalidad del menor, y que

resulta finalmente en una barrera de acceso.

Por otra parte, no se toma en cuenta, que una recomendación, como la

que propuso la escuela accionada, implica, que una persona menor de edad,

no podrá contar con la presencia de sus dos madres, en las actividades en

las que normalmente participan las mamás o en las que se integra a la familia.

Así mismo, que en las actividades escolares, en las cuales, la persona menor

de edad confeccione cartas, dibujos, o cualquier otro producto para su

padre, o madre, y que este sea exhibido, deba mentir, o dejar por fuera, a una

de sus madres. En esas condiciones es lógico que la barrera impuesta

disuadiera a las tuteladas de matricular a su hijo.

Invito a cualquier persona que lea el texto de la transcripción del

mensaje de voz, que en fecha 17 de diciembre del 2019, la representante de la

institución educativa envió al celular de la recurrente, y reflexione, si, de

recibir el siguiente mensaje de la directora de un centro educativo, se sentiría

bienvenida y terminaría matriculando a su hijo, o, hija menor de edad, en ese

centro:

“Hola,

[Nombre 016], ¿cómo estás? Eh, vea, estuve hablando con el

asesor y todo, ¿verdad?, para organizarnos, y vamos a abrir el espacio, no

hay

ningún problema. Como yo le decía a él mismo, ¿verdad?, que te he dicho,

en enero se mueve mucho, entonces lo más probable es que si ya crece

mucho, entonces ya se hacen dos grupitos, y como vos decís son tres días.

Este, yo creo que sí. Me acuerdo de ustedes, son dos mamitas, ¿verdad?. Es

que viendo la foto digo yo ¿ay, quienes eran, quienes eran?, porque ha ido

mucho gente. Este, sí en eso, nada más ¿verdad?, comunicarnos de la

mejor manera, ¿verdad?, para nosotros, eh, sería el primer caso, digamos,

que tenemos dos mamás, y ¿verdad?, y el niño, entonces, sí es algo que

nosotros no vamos con eso pero lo respetamos. Digamos, no vamos a

rechazar a nadie porque diay, no nos parece que sea así ¿verdad?, todos

tenemos el derecho, somos humanos, entonces sí, dígamos, eh, pedirles por

ejemplo que en eso, digamos, tras de eso, bueno, no sé si ustedes son

originarias, digamos, de San Rafael, pero bueno, la sociedad en general y

este pueblo, eh, pues es muy cerrado como en esos conceptos, ¿verdad?,

no, no estamos acostumbrados a un montón de cosas. Eeeh, hay gente,

¿verdad?, que totalmente no está de acuerdo, lo repugna y muchas cosas,

este sin embargo, como te repito, nosotros lo respetamos y no tenemos

ningún problema, pero sí queremos, este, como pedirles la mayor discreción

¿verdad?, en la mayoría de actividades que hayan familiares, o por

ejemplo, cuando haya reunión de papás, eh, yo pienso que sería

importante que vaya una, que siempre sea la misma la que vaya, más que

todo porque diay, este sería el primer caso, es el primer año, digamos,

incluso bueno, para ustedes también me imagino que es como la primera

experiencia así, entonces díay, realmente yo como te digo estamos fuera de,

no sabemos cómo, cómo tratarlo, pero sí queremos hacerlo de la mejor

manera, que ustedes se sientan bien, que el niño no se vea afectado en

nada; más que todo lo pensamos porque usted sabe cómo es la gente, y,

este, no queremos que las lleguen a señalar, ¿verdad?. Lo que nos

preocupa es como el alrededor, no tanto por nosotros, porque lo demás se

va desarrollando bien, entonces, no sé si en eso están de acuerdo. No

quiero sonar, ¿verdad?, que queremos rechazarlos ni nada así, ni tampoco

andar señalándolas ni diciéndole a todo el mundo ni nada así, ¿verdad?,

por el contrario. Entonces, ¿no sé qué te parece por ese lado?, que también

es importante que le comuniquemos ahorita antes de, de que ya ustedes

decidan matricular en Morpho. Me avisas cualquier cosita” (sic) (ver

escrito de interposición).

Del texto transcrito no hay que hacer mucho esfuerzo para entender

que, en la especie, estamos ante un acto de discriminación encubierta,

disfrazada de “buenas intenciones”, lesivo del derecho a la dignidad humana

e igualdad de trato frente a la ley, reconocidos en el artículo 33 de nuestra

Constitución Política y lesivo, a su vez, del derecho internacional de los

derechos humanos , en particular, de todos los instrumentos internacionales

ratificados por Costa Rica, que se refieren a la prohibición de discriminación.

Como bien señaló la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la

OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003 Serie A No. 18, el principio de

igualdad ante la ley, igual protección ante la ley y no discriminación,

pertenece al jus cogens, sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del

orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que

permea todo ordenamiento jurídico.

Hoy día no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con

el derecho a la igualdad y no discriminación, no se admiten tratos

discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de género,

raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole,

origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica,

patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición.

En el caso en estudio ha quedado claramente demostrado, el trato

discriminatorio y desigual que sufrieron las tuteladas, razón por la cual, me he

separado del voto de mayoría declarando con lugar el recurso a su favor, así

como de su hijo menor de edad, por violación al principio de igualdad ante la

ley y no discriminación y, el derecho del niño a crecer en un ambiente que

permita su libre desarrollo.

Nancy Hernández López

Magistrada

Expediente 20-000499-0007-CO

VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO RUEDA LEAL.

En el sub examine, las tuteladas [Nombre 017] y [Nombre 002],

quienes conforman una familia homoparental con un hijo menor de edad,

quien también figura como amparado, reclaman que

intentaron matricular al último en el centro de enseñanza Morpho School,

cuya propietaria es la recurrida María Fernanda Chavarría Villalobos;

empero, después de sortear una serie de trabas, la recurrida les dijo que era

posible efectuar el proceso de matrícula siempre que ellas fueran prudentes y

los otros padres de familia no se enteraran de que el niño era hijo de dos

mujeres, dado que la localidad era muy “cerrada”, lo novedoso de la

situación, había que evitar que la gente las señalara, y a fin de que el niño no

se viera afectado en nada. Incluso, les planteó que a las reuniones de padres

de familia solo asistiera una de las recurrentes y que siempre fuera la misma,

con el propósito de guardar la discreción.

Ante tal agravio, la parte recurrida replica que: “

el 17 de diciembre, se

les informa a las Amparadas, que luego de conversación con el asesor de

la institución, se les abriría espacio para matricular al niño, dado el

derecho a la educación que asiste a todo niño, y les explico que es nuestro

primer caso de una familia homoparental, por lo que les indico que

respetamos el tipo de familia que son, y se les hace sugerencia respetuosa

de que en reuniones o actividades escolares para padres de familia,

participe sola una, lo cual no solo es acorde con nuestra política

institucional, sino también pensando en el bienestar del niño, máxime hoy

en día con el lamentable estado de “bulling” (sic)

escolar, que se da desde

tempranas edades en instituciones educativas” (énfasis agregado).

De este modo, la recurrida le “sugirió” a las tuteladas adoptar un tipo

de participación diferente al del resto de padres y madres de los educandos

en las actividades escolares ‑concretamente, que solo una asistiera‑, por

cuanto tal medida es “acorde a nuestra política institucional” y a los efectos

de prevenir que el niño pudiere ser víctima de acoso escolar o bullying

.

Sin embargo, no observo algún fundamento razonable que excuse el

referido trato diferenciado; por el contrario, analizado el asunto concluyo que

tal discriminación resulta de prejuicios a partir la orientación sexual de las

madres amparadas, lo que estimo inconstitucional, como a continuación

explico.

Según el ordinal 33 de la Constitución Política, toda persona es igual

ante la ley y no podrá practicarse discriminación alguna contraria a la

dignidad humana, tesitura que igualmente contempla el numeral 24 de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En consonancia con la legislación mencionada, la Sala ha considerado

inconstitucional el trato discriminatorio por el mero hecho de tener una cierta

orientación sexual o identidad de género. Como ejemplo, en la sentencia n.°

2018-012782 de las 17:45 horas del 8 de agosto de 2018 se consignó:

“

Sobre la inconstitucionalidad de la norma cuestionada.

Como punto de partida, se debe recordar que la jurisprudencia de la

Sala ha determinado que toda discriminación sustentada en la

orientación sexual o la identidad de género de una persona es

contraria a la Constitución Política, la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales y demás instrumentos internacionales atinentes

al tema, ratificados por el país:

“

Sobre la discriminación sexual. A través de su línea

jurisprudencial esta Sala ha reconocido como principio

jurídico fundamental contenido en la Constitución Política de

Costa Rica el respeto a la dignidad de todo ser humano y, en

consecuencia, la prohibición absoluta de realizar cualquier

tipo de discriminación contraria a esa dignidad. Discriminar,

en términos generales, es diferenciar en perjuicio de los

derechos y la dignidad de un ser humano o grupo de ellos; en

este caso de los homosexuales. A partir de lo anterior, puede

válidamente afirmarse que la discriminación por motivos de

orientación sexual es contraria al concepto de dignidad

debidamente consagrado en la Constitución Política y en los

Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos

suscritos por nuestro país. A manera de ejemplo, el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos prohíbe en su

artículo 26 la discriminación por motivos de "raza, color, sexo,

idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole,

origen nacional o social, posición económica, nacimiento o

cualquier otra condición social"; de lo que también deriva que

no son permitidos los actos que atenten contra el derecho a la

igualdad y dignidad humana de las personas por su

orientación sexual, pues tienen derecho a acceder a cualquier

establecimiento comercial y a recibir un trato igual, sin

discriminación en razón de su preferencia sexual.” (Sentencia

Nº 2007-018660 de las 11:17 horas del 21 de diciembre de

2007; en el mismo sentido ver los votos Nº 2010-20233 de las

17:36 horas del 30 de noviembre de 2010, Nº 2011-8724 de

las 9:18 horas del 1º de julio de 2011, Nº 2012-6203 de las

11:06 horas del 11 de mayo de 2012, Nº 2012-10774 de las

9:15 horas del 10 de agosto de 2012 y Nº 2014-2273 de las

9:05 horas del 21 de febrero de 2014)”.

Concerniente al ámbito convencional, en la sentencia Duque vs.

Colombia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)

dispuso:

“91. Sobre el principio de igualdad ante la ley y la no

discriminación, la Corte ha señalado que la noción de igualdad se

desprende directamente de la unidad de naturaleza del género

humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona,

frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar

superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con

privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con

hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos

que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal

situación. La jurisprudencia de la Corte también ha indicado que en

la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el

principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado

en el dominio del ius cogens. Sobre él descansa el andamiaje

jurídico del orden público nacional e internacional y permean todo

el ordenamiento jurídico”.

En adición, de importancia para la resolución del

sub lite, en la

sentencia de Atala Riffo y niñas vs Chile, la Corte IDH explicó, entre otros

aspectos, con base en qué parámetros y cómo examinar una pretendida

discriminación de personas menores de edad a causa de la orientación sexual

de la madre:

“108. El objetivo general de proteger el principio del interés superior

del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso. En

relación al (sic) interés superior del niño, la Corte reitera que este

principio regulador de la normativa de los derechos de las niñas y

los niños se funda en la dignidad misma del ser humano, en las

características propias de los niños y las niñas, y en la necesidad de

propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus

potencialidades. En el mismo sentido, conviene observar que para

asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés

superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos

del Niño establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el

artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir

“medidas especiales de protección”. (…)

110. En conclusión,

la Corte Interamericana observa que al ser, en

abstracto, el “interés superior del niño” un fin legítimo, la sola

referencia al mismo sin probar, en concreto, los riesgos o daños

que podrían conllevar la orientación sexual de la madre para las

niñas, no puede servir de medida idónea para la restricción de un

derecho protegido como el de poder ejercer todos los derechos

humanos sin discriminación alguna por la orientación sexual de

la persona. El interés superior del niño no puede ser utilizado

para amparar la discriminación en contra de la madre o el padre

por la orientación sexual de cualquiera de ellos. De este modo, el

juzgador no puede tomar en consideración esta condición social

como elemento para decidir sobre una tuición o custodia.

111. Una determinación a partir de presunciones infundadas y

estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental de poder

garantizar y promover el bienestar y desarrollo del niño no es

adecuada para garantizar el fin legítimo de proteger el interés

superior del niño. La Corte considera que no son admisibles las

consideraciones basadas en estereotipos por la orientación sexual,

es decir, pre-concepciones de los atributos, conductas o

características poseídas por las personas homosexuales o el

impacto que estos presuntamente puedan tener en las niñas y los

niños. (…)

119. La Corte considera que, para justificar una diferencia de

trato y la restricción de un derecho, no puede servir de sustento

jurídico la alegada posibilidad de discriminación social, probada

o no, a la que se podrían enfrentar los menores de edad por

condiciones de la madre o el padre. Si bien es cierto que ciertas

sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la raza, el

sexo, la nacionalidad o la orientación sexual de una persona, los

Estados no pueden utilizar esto como justificación para perpetuar

tratos discriminatorios. Los Estados están internacionalmente

obligados a adoptar las medidas que fueren necesarias “para hacer

efectivos” los derechos establecidos en la Convención, como se

estipula en el artículo 2 de dicho instrumento interamericano por lo

que deben propender, precisamente, por enfrentar las

manifestaciones intolerantes y discriminatorias, con el fin de evitar la

exclusión o negación de una determinada condición.

120. El Tribunal constata que, en el marco de las sociedades

contemporáneas se dan cambios sociales, culturales e institucionales

encaminados a desarrollos más incluyentes de todas las opciones de

vida de sus ciudadanos, lo cual se evidencia en la aceptación social

de parejas interraciales, las madres o padres solteros o las parejas

divorciadas, las cuales en otros momentos no habían sido aceptadas

por la sociedad. En este sentido, el Derecho y los Estados deben

ayudar al avance social, de lo contrario se corre el grave riesgo de

legitimar y consolidar distintas formas de discriminación violatorias

de los derechos humanos.

121. Por otro lado, en cuanto al argumento de que el principio del

interés superior del niño puede verse afectado por el riesgo de un

rechazo por la sociedad, la Corte considera que un posible estigma

social debido a la orientación sexual de la madre o el padre no

puede considerarse un "daño" válido a los efectos de la

determinación del interés superior del niño. Si los jueces que

analizan casos como el presente constatan la existencia de

discriminación social es totalmente inadmisible legitimar esa

discriminación con el argumento de proteger el interés superior del

menor de edad. En el presente caso, el Tribunal resalta que, además,

la señora Atala no tenía por qué sufrir las consecuencias de que en

su comunidad presuntamente las niñas podrían haber sido

discriminadas debido a su orientación sexual.

122. Por tanto, la Corte concluye que el argumento de la posible

discriminación social no era adecuado para cumplir con la finalidad

declarada de proteger el interés superior de las niñas M., V. y R..

(…)

124. Tratándose de la prohibición de discriminación por orientación

sexual, la eventual restricción de un derecho exige una

fundamentación rigurosa y de mucho peso, invirtiéndose, además, la

carga de la prueba, lo que significa que corresponde a la autoridad

demostrar que su decisión no tenía un propósito ni un efecto

discriminatorio. Esto es especialmente relevante en un caso como el

presente, teniendo en cuenta que la determinación de un daño debe

sustentarse en evidencia técnica y en dictámenes de expertos e

investigadores en aras de establecer conclusiones que no resulten

en decisiones discriminatorias.

125. En efecto, es el Estado el que tiene la carga de la prueba para

mostrar que la decisión judicial objeto del debate se ha basado en la

existencia de un daño concreto, específico y real en el desarrollo de

las niñas. Para ello es necesario que en las decisiones judiciales

sobre estos temas se definan de manera específica y concreta los

elementos de conexidad y causalidad entre la conducta de la madre

o el padre y el supuesto impacto en el desarrollo del niño. De lo

contrario, se corre el riesgo de fundamentar la decisión en un

estereotipo (supra párrs. 109 y 111) vinculado exclusivamente a la

pre-concepción, no sustentada, de que los niños criados por parejas

homosexuales necesariamente tendrían dificultades para definir roles

de género o sexuales. (…)

142. La Corte constata que en la Convención Americana no se

encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho

menos se protege sólo un modelo “tradicional” de la misma. Al

respecto, el Tribunal reitera que el concepto de vida familiar no está

reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos

familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera

del matrimonio.

143. En ello es coherente la jurisprudencia internacional. En el caso

Salgueiro da Silva Mouta Vs. Portugal, el Tribunal Europeo

consideró que la decisión de un tribunal nacional de retirar a un

padre homosexual la custodia de su hija menor de edad, con el

argumento que la niña debería vivir en una familia portuguesa

tradicional, carecía de relación razonable de proporcionalidad entre

la medida tomada (retiro de la custodia) y el fin perseguido

(protección del interés superior de la menor de edad). (…)

145. En el presente caso, este Tribunal constata que el lenguaje

utilizado por la Corte Suprema de Chile relacionado con la supuesta

necesidad de las niñas de crecer en una “familia estructurada

normalmente y apreciada en su medio social”, y no en una “familia

excepcional”, refleja una percepción limitada y estereotipada del

concepto de familia que no tiene base en la Convención al no existir

un modelo específico de familia (la “familia tradicional”). (…)

150. La Corte ya ha concluido que tanto la Sentencia de la Corte

Suprema como la decisión del Juzgado de Menores de Villarrica,

respecto a la tuición provisoria, constituyeron un trato

discriminatorio en contra de la señora Atala (supra párr. 146), por

lo que procederá a analizar si dicho trato generó una

discriminación, a su vez, a las niñas M., V. y R.. Al respecto, el

Tribunal considera que la prohibición de discriminación, en casos

en que se relacionen menores de edad, debe ser interpretada a la

luz del artículo 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el

cual establece que:

Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en

la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada

niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna,

independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la

religión, la opinión política o de otra índole, el origen

nacional, étnico o social, la posición económica, los

impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición

del niño, de sus padres o de sus representantes legales.

Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas

para garantizar que el niño se vea protegido contra toda

forma de discriminación o castigo por causa de la condición,

las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus

padres, o sus tutores o de sus familiares.

151. Al respecto, la Corte resalta que las niñas y los niños no

pueden ser discriminados en razón de sus propias condiciones y

dicha prohibición se extiende, además, a las condiciones de sus

padres o familiares, como en el presente caso a la orientación

sexual de la madre. En este sentido, el Comité de los Derechos del

Niño ha aclarado en su Observación General No. 7 que los niños y

las niñas pueden sufrir las consecuencias de la discriminación de la

cual son objeto sus padres, por ejemplo si han nacido fuera del

matrimonio o en otras circunstancias que no se ajustan a los valores

tradicionales. (…)

154. Al haber tomado como fundamento para su decisión la

orientación sexual de la madre, la decisión de la Corte Suprema

discriminó, a su vez, a las tres niñas, puesto que tomó en cuenta

consideraciones que no habría utilizado si el proceso de tuición

hubiera sido entre dos padres heterosexuales. En particular, la

Corte reitera que el interés superior del niño es un criterio rector

para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los

órdenes relativos a la vida del niño.

155. Además, el trato discriminatorio en contra de la madre tuvo

repercusión en las niñas, pues fue el fundamento para decidir no

continuarían viviendo con ella. De manera que dicha decisión

irradió sus efectos al ser ellas separadas de su madre como

consecuencia de la orientación sexual de la misma. Por tanto, la

Corte concluye que se vulneró el artículo 24, en relación con los

artículos 19 y 1.1. de la Convención Americana, en perjuicio de las

niñas M., V. y R.. (…)

172. Respecto al concepto de familia, diversos órganos de derechos

humanos creados por tratados, han indicado que no existe un

modelo único de familia, por cuanto éste puede variar. De igual

forma, el Tribunal Europeo ha interpretado el concepto de “familia”

en términos amplios. Respecto a parejas de diferente sexo, ha

señalado reiteradamente que:

La noción de familia bajo esta norma no está circunscrita a

relaciones basadas en el matrimonio y puede abarcar otros

vínculos de ‘familia’ de facto donde las partes están viviendo

juntas fuera del matrimonio. Un niño nacido en tal relación es

ipso jure parte de tal unidad familiar desde ese momento y por

el mero hecho de su nacimiento. Por tanto, existe entre el niño

y sus padres un vínculo que implica vida familiar. Además, el

Tribunal recuerda que el goce mutuo de la compañía del otro

entre los padres y el niño constituye un elemento fundamental

de la vida familiar, aunque la relación de los padres esté rota,

y[, en consecuencia,] medidas nacionales que limiten tal goce,

conllevan una interferencia con el derecho protegido por el

artículo 8 del Convenio193. (…)

175. El Tribunal resalta que, a diferencia de lo dispuesto en el

Convenio Europeo, en el cual sólo se protege el derecho a la vida

familiar bajo el artículo 8 de dicho Convenio, la Convención

Americana cuenta con dos artículos que protegen la vida familiar de

manera complementaria. En efecto, esta Corte considera que la

imposición de un concepto único de familia debe analizarse no sólo

como una posible injerencia arbitraria contra la vida privada, según

el artículo 11.2 de la Convención Americana, sino también, por el

impacto que ello pueda tener en un núcleo familiar, a la luz del

artículo 17.1 de dicha Convención” (el énfasis fue suplido).

Por consiguiente, el trato diferenciado solo resulta constitucionalmente

aceptable, si se funda en una explicación razonable y debidamente

sustentada. Esto implica que tal justificación, por un lado, debe estar

respaldada en pruebas susceptibles de un alto grado de intersubjetividad

‑como estudios técnicos o científicos‑ a fin de descartar que el tratamiento

diferenciado no responda a meros estereotipos o prejuicios, y, por otro,

incluso así debe resultar conforme al principio de razonabilidad y

proporcionalidad, lo que implica, entre otros aspectos, que, en el eventual

conflicto entre derechos constitucionales, la solución propuesta debe ser la

alternativa menos lesiva y, además, que nunca podrá llegar a tal extremo

como para vaciar de contenido al derecho fundamental a la igualdad.

En aplicación de tal tesitura al

sub iudice, primeramente se debe

advertir que la parte recurrida omite aportar algún estudio técnico o material

probatorio tendente a demostrar que, a causa de la orientación sexual de las

madres, el hijo amparado vaya a ser víctima de acoso escolar. Más bien, la

ausencia de tal fundamentación me lleva a concluir que su preocupación

parte de meras suposiciones basadas en estereotipos.

Lo expuesto resulta todavía más grave, porque, ante el temor de un

acoso en contra del niño (verbigracia, burlas de los compañeros), lo

procedente no es tolerar ni esquivar tal situación siendo discretas las

personas amparadas, sino enfrentar el problema y activar los mecanismos

psicopedagógicos correspondientes con respecto al alumnado para explicar

el carácter lesivo de toda discriminación, concientizar sobre el problema y

procurar actitudes propositivas al respecto. A manera de ejemplo, una

tesitura contraria significaría que, a mediados del siglo pasado, frente a la

política discriminatoria de ciertos estados sureños de EE. UU. consistente en

casas de enseñanza separadas para blancos y afroamericanos (Jim Crow

laws), se tuvo que haber asumido una actitud “prudente”, precisamente, para

evitar que, de estar todos juntos, los últimos hubieran sido maltratados por

los primeros en aquellas instituciones educativas con mayoría blanca merced

a los estándares culturales de aquel momento, lo cual es inconcebible en la

evolución actual de la protección a los derechos humanos.

En realidad, la lucha contra la discriminación DE TODO TIPO

comienza de forma activa y decidida por medio de la educación en los

hogares y los establecimientos de enseñanza. Es ahí donde se debe inculcar

en las niñas y los niños el respeto para con la diversidad en el marco de las

relaciones humanas, porque a partir de tales bases se contribuye a edificar

una sociedad solidaria, fraterna e igualitaria.

A mayor abundamiento, en la especie, la discriminación ocurre porque

cobijada con la supuesta buena intención de proteger a una persona menor

de edad acudiendo a un instituto de primer orden en materia de derechos

humanos (el Interés Superior del Niño), en verdad se advierte la intención de

la recurrida de consentir una práctica discriminatoria basada en meras

suposiciones y estereotipos, con el agravante de que la perpetúa en el

contorno societario, en clara y anacrónica contravención a la tendencia

evolutiva actual hacia el respeto para con la diversidad humana, vaciando de

este modo el contenido esencial del derecho constitucional a la igualdad, es

decir, lesionado el principio de proporcionalidad en sentido estricto.

El voto de mayoría arguye que al menor en ningún momento se le negó

la matrícula, y que este sí fue aceptado como alumno en el recurrido Morpho

School, de manera que si no se encuentra matriculado es por decisión de las

amparadas. En sus razones adicionales, dos magistrados argumentan que al

tutelado en ningún momento se le condicionó la matrícula, tan solo se le hizo

una respetuosa recomendación a las madres recurrentes, que ellas tenían

absoluta libertad de seguir o no, “toda vez que es un consejo que se le da a

alguien en su propio bien o beneficio”.

Con el debido respeto, la postura anterior configura una falacia, toda

vez que asume que para que en este caso ocurra un trato discriminatorio con

base en la orientación sexual de la persona, de forma inexorable se requiere

impedirle la matrícula al menor, cuando, en realidad, la discriminación

igualmente se verifica a través de una recomendación que comporta un trato

diferenciado a partir de la orientación sexual de la persona. Mi posición se

clarifica con esta situación hipotética: a partir de la tesitura mayoritaria y

haciendo alusión a la discriminación racial, un centro escolar que tan solo “le

recomendara” a las parejas interraciales la participación de uno solo de sus

integrantes en las reuniones de padres de familia utilizando como justificación

el distinto color de la piel y lo que ello podría provocar, no cometería un

acto discriminatorio, dado que no estaría imponiendo nada, únicamente se

trataría de “una atenta sugerencia”, “un consejo que se le da a alguien

en su

propio bien o beneficio”.

Por último, la parte recurrida alega que la participación de una sola de

las madres es “acorde con nuestra política institucional”. Aquí, la

vulneración al derecho a la igualdad se torna aún más grotesca, toda vez que

ni siquiera se alude a la defensa de otro bien constitucional ni se da

explicación de algún tipo, sino que simple y llanamente se hace referencia a

una costumbre o tradición, sin considerar que la mera existencia de una

política institucional no es per se suficiente para sustentar un trato desigual.

Corolario: por haberse vulnerado el derecho fundamental a la igualdad,

declaro con lugar el recurso y ordeno a la parte recurrida abstenerse de

incurrir nuevamente en acciones discriminatorias.

Paul Rueda L.