Resolución 01054-2015

Entre el 1 enero del 2010 y el 31 de diciembre

del 2010, sin precisar fecha y hora exacta pero en la noche, el ofendido

[Nombre 002]. se encontraba en su cuarto en el

Albergue del PANI ubicado en El Alto de Guadalupe cuando el menor acusado

[Nombre 001] en al menos dos ocasiones, aprovechándose de la vulnerabilidad de

la víctima [Nombre 002] y con el fin de satisfacer sus deseos sexuales puso al

agraviado a chuparle el pene mientras se masturbaba y luego eyaculó en la boca

del ofendido.

Entre el 1 enero del 2010 y el 31 de diciembre del 2010, sin

precisar fecha y hora exacta pero en la noche, el ofendido [Nombre 002]. se encontraba en el baño en el Albergue del PANI ubicado en

El Alto de Guadalupe cuando el menor acusado [Nombre 001] en al menos dos

ocasiones, aprovechándose de la vulnerabilidad de la víctima [Nombre 002] y con

el fin de satisfacer sus deseos sexuales puso al agraviado a chuparle el pene

mientras se masturbaba y luego eyaculó en la boca del ofendido.” (folio 416 vuelto). Los anteriores hechos, fueron calificados

por la representación fiscal, como dos delitos de abuso sexual contra persona

menor de edad, conforme lo sanciona el artículo 161 inciso 2) del Código Penal,

delitos por los que fue condenada la persona menor de edad imputada. Según se

describe en los hechos demostrados, la conducta realizada por el sujeto activo,

se circunscribió, en ambas ocasiones, a que el sujeto pasivo le “chupara” el

pene. Esta Cámara se ha pronunciado sobre el significado del vocablo “chupar,

en los siguientes términos: “Entre las acepciones del verbo chupar, se

equipara a “lamer”, sea, pasar la lengua por la superficie de algo. Esta Sala

señaló: «La actividad de “lamer”, descrita en la pieza requisitoria, significa:

“... pasar la lengua por la superficie de algo... Rozar blanda y suavemente

algo al pasar por ello...” (Diccionario de la Real Academia

Española, 22ª edición, Editorial Espasa, Madrid,

2001, p. 1345). Las acepciones de dicho verbo, por lo consiguiente, son

extrañas a los modos de comisión del delito de violación, el cual exige las

acciones de hacerse acceder o tener acceso carnal por vía oral, anal o vaginal:

“... con una persona de cualquier sexo”. Al incluir - motu

propio - el Tribunal la introducción del pene en la cavidad oral de la

ofendida, se varió la materialidad de la conducta concreta endilgada a [Nombre

006], modificándose su núcleo esencial al incluirse un nuevo ilícito de

violación que no había acusado el órgano competente para ejercer la acción

penal» (sentencia # 248-2004).” (Resolución 2005-1167, de las once horas

cinco minutos, del 10 de octubre de 2005). De acuerdo con el anterior criterio

jurisprudencial, se tiene que entre las acepciones de chupar se encuentra

también lamer, que implica simplemente pasar la lengua sobre algo. El Tribunal

de Apelación sostiene que la acción de chupar el pene implica su introducción

en la boca de la víctima –lo cual no es siempre verdadero, conforme la

resolución de esta Cámara citada-, concluyendo que esa conducta podría

constituir el delito de violación, sin embargo, la aseveración de los Jueces de

Apelación resulta acertada conforme a la prueba que se evacuó en el

contradictorio. Lógicamente, para contextualizar el hecho, y dilucidar si el

ofendido lamió el pene de la persona menor de edad imputada, o bien, existió

otro tipo de conducta, necesariamente debe recurrirse a la declaración brindada

en juicio por la víctima [Nombre 002]., quien

explicó: “[…] me ponía hacer sexo oral y era casi todos los días, luego me

metió al baño, me penetraba con el pene . Luego hicieron un video

me metieron una mecha en el recto y lo grabaron y todo”. A preguntas de la Fiscal manifiesta: “esto

fue casi cuatro años pero casi no recuerdo el año. No se los apellidos de

[Nombre 001]. El (sic) cuarto dormían [Nombre 008], [Nombre 009] yo y [Nombre

001]. Eso pasaba en la noche. Sexo oral es que me ponía a mamar, a chuparle

parte íntimas, el pene de [Nombre 001]. Solo me decía que no le dijera a nadie,

también me penetraba, no recuerdo cuantas veces sucedió pero si en las

noches. La fiscal lo pone a contar. Fue como cinco veces. Esto paso por dónde

está el mueble en el

Cuando yo se la mamaba a él, el se regaba encima

de mí y hacia que me tragara el semen. Nadie pudo observar ni se di (sic)

cuenta. Las otras personas estaban dormidas. En el baño en el día, me ponía a

que se le mamara, cuando no había nadie me metía en el baño y me la metía .” (folio 417 bis, frente

y vuelto). El tipo penal establecido en el artículo 161 del Código Penal,

establece como base, que exista una conducta abusiva del sujeto activo en

detrimento de la autodeterminación sexual de una persona menor de edad o

incapaz ofendida, “siempre que no constituya delito de violación”.

En otras palabras, el abuso sexual es desplazado por el delito de violación, en

el tanto exista la acreditación de acceso carnal por vía oral –como el caso que

nos ocupa-, anal o vaginal, ya sea con el pene, los dedos u otros objetos,

según lo describe el artículo 156 del Código Penal. Por ello, en el caso

concreto, considero que lleva razón el Tribunal de Apelación de Sentencia

Penal, al indicar que no es posible subsumir la conducta en el tipo penal de

abuso sexual contra personas menores de edad. Véase que el recurrente también

reclama errónea aplicación del artículo 159 del Código Penal, sin embargo, como

parte del tipo objetivo de dicha conducta, se establece que la relación sexual

debe ser consentida por el sujeto pasivo, algo que, tal y como declaró éste y

se cita líneas atrás, nunca existió, por lo que no es posible aplicar la figura

delictiva que se reclama. Debe necesariamente concluirse que el Tribunal de

Apelación no inobservó la normativa de fondo que extraña la representación del

Ministerio Público, habida cuenta, por un lado, de que las circunstancias

fácticas que se demostraron no se subsumen bajo el tipo penal de abuso sexual

contra persona menor de edad, y por otra parte, tampoco es posible, habida

cuenta de la forma en que se redactó la acusación –misma que fue tenida por

demostrada por parte del Juzgado Penal Juvenil-, aplicar algún otro tipo penal,

por diferentes imprecisiones que se han hecho notar en líneas precedentes.

Véase que si bien la Fiscalía

estimó que los hechos constituían el delito contemplado en el artículo 161 del

Código Penal, en su inciso 2), nunca se plasmó en qué consistía el

aprovechamiento de la vulnerabilidad de la víctima. Objetivamente, la

vulnerabilidad de la persona ofendida hace referencia a determinadas condiciones

en que ésta se encuentra que le impiden oponerse y resistir eficazmente la

acción sexual que ejecuta el sujeto activo, o manifestar libremente su

consentimiento para ello. En otras palabras, la persona agraviada no puede

ejercer una defensa oportuna y eficaz de su libertad sexual, o bien no tiene la

posibilidad de disponer libremente de la misma, y por lo tanto, está expuesta a

que dicho bien jurídico le sea lesionado. El sujeto activo, por su parte,

conoce esa condición de vulnerabilidad de la víctima, y la aprovecha para

lograr sus fines. Precisamente esa condición no radica en la minoría de edad

como parece entenderlo el recurrente (folio 500), pues el tipo base del delito

de abuso sexual contra persona menor de edad ya contiene tal circunstancia. La vulnerabilidad

se constituye en una causal diferente que agrava la figura, y, pese a ello, la

acusación es totalmente defectuosa, puesto que la misma debe describir las

circunstancias fácticas que determinan o fundamentan ese estado de

vulnerabilidad de la víctima, es decir, qué es lo que provoca que ésta no pueda

defender eficazmente su libertad sexual frente al agresor (condición física o

psicológica, o ambas), o qué es lo que le impide ejercer libremente su libertad

sexual, pues de lo contrario, el acusado no tendría un conocimiento claro y

preciso de lo que se le está imputando, con la consecuente afectación del

derecho de defensa y eventualmente del principio de correlación entre acusación

y sentencia, si es que el Tribunal de Juicio fundamenta la vulnerabilidad de la

víctima en circunstancias fácticas no acusadas. Tampoco la acusación describe

acto de penetración alguno, por lo que no es posible subsumir la conducta en el

delito de violación, sin incurrir en la trasgresión al principio de correlación

antes mencionado. Por las razones mencionadas, declaro sin lugar el motivo de

casación incoado.”