Resolución 00045-2016

Mediante sentencia N° 2014-1925 de las nueve horas veintinueve minutos del treinta de setiembre del dos mil catorce, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, resolvió: “

Por resolución 2015-00775, de las trece horas y quince minutos, del diecisiete de junio de dos mil quince (Cf.f. 150 frt a 153 vto del expediente), esta Sala Tercera admitió para su trámite el único reclamo del Recurso de Casación interpuesto por la Licenciada Amy Román Bryan en su carácter de Fiscala Adjunta de Probidad, Transparencia y Anticorrupción, contra la sentencia 2014-1925, de las nueve horas veintinueve minutos, del treinta de setiembre de dos mil catorce, dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal, Segundo Circuito Judicial de San José, Goicoechea, que por mayoría, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la  Licenciada Román Bryan. La Jueza Solís Zamora salvó el voto. Además, por unanimidad se declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Licenciada Carmen Amador Pereira en representación del acriminado Segura Arias (Cf.f.90 frt a 101 frt del expediente). De seguido se procede al conocimiento por el fondo de la presente causa y a emitir la decisión que conforme a derecho  corresponde.

En el único alegato admitido, la recurrente Román Bryan invoca  existencia de precedentes contradictorios con el presente caso 10-000271-0070-PE, cuando advierte sobre la existencia de dos líneas jurisprudenciales respecto del delito de concusión: aquella que lo considera como un delito de “mera actividad” y la que lo califica como un delito “de resultado”. Según la recurrente, la primera tesis admite que para la consumación del delito, únicamente se requiere que el sujeto activo induzca u obligue al sujeto pasivo a entregar un bien o beneficio patrimonial, sin que resulte necesario que éste último haga entrega efectiva de la dádiva o prometa darla, de modo que ese pago o promesa, se convierte en una simple consecuencia que no forma parte del tipo penal. Dicha posición es  desarrollada por la Sala de Casación Penal en los votos: 2001-1002, de las nueve horas con veinte minutos, del diecinueve de octubre de dos mil uno; 2003-0176, de las diecisiete horas con veinte minutos, de veinte de marzo de dos mil tres; 2010-1448, de las diez horas con quince minutos, del veintitrés de diciembre de dos mil diez; 2014-0531, de las nueve horas con catorce minutos, del veintiocho de marzo de dos mil catorce, y por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, Sede Goiecoechea, en los fallos 2014-0868, de las ocho horas con diez minutos, del quince de mayo de dos mil catorce y 2014-0850, de las diez horas cinco minutos, del nueve de mayo de dos mil catorce. Mientras que el segundo criterio que corresponde al delito de concusión como una acción “de resultado” y que admite la tentativa, es expuesto también por la Sala Tercera en las sentencias 107-F-94, de las ocho horas veinticinco minutos, del veintidós de abril de mil novecientos noventa y cuatro; 2001-0028, de las nueve horas veinte minutos, del doce de enero de dos mil uno; 2010-00751, de las nueve horas y dieciocho minutos, del nueve de julio de dos mil diez y 2014-00531, de las nueve horas y catorce minutos, del veintiocho de marzo de dos mil catorce, y por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, Sede Goicoechea, en el voto 2013-1069, de las diez horas treinta minutos, del veinticuatro de mayo de dos mil trece. Para la casacionista, al amparo de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y la Convención Interamericana contra la Corrupción, el razonamiento que debe prevalecer es aquel que considera al delito de concusión como de mera actividad, pues para su configuración, bastaría con inducir u obligar al sujeto pasivo a entregar una dádiva, por lo que como parte de los elementos del tipo, no se requiere que el resultado de dar o prometer se verifique, como un agotamiento del delito en la teoría del iter criminis (Cf.f.113 vto del expediente). Como agravio, expone la afectación de los intereses legítimos del ente acusador, con la confirmación en Alzada de la absolutoria del encartado Segura Arias, al considerar que al no existir promesa o entrega de la dádiva solicitada por el encartado, no se configuró delito alguno. Como pretensión, gestiona declarar con lugar el recurso incoado y anular el fallo impugnado en lo que respecta a la errónea aplicación de la ley sustantiva, pues se trata de un precedente contradictorio que debe ser ajustado a la jurisprudencia imperante.  Asimismo, al solicitar la aplicación correcta del numeral 355 del Código Penal, peticiona el reenvío de la causa únicamente en cuanto a la sanción a imponer ante el Tribunal de Alzada, o en su defecto, el reenvío para una nueva sustanciación al Tribunal de Juicio respectivo.

El recurso se declara con lugar por las razones que a continuación se exponen. Los cuestionamientos concernientes a la naturaleza del delito de concusión como de mera actividad o de resultado, fueron anteriormente resueltos por esta Sala de Casación Penal, en el fallo 2014-01734, de las nueve horas y treinta y cinco minutos, del treinta y uno de octubre de dos mil catorce, cuando fue abordada la polémica, conforme a la redacción del tipo penal que contiene nuestra legislación en el artículo 355 del Código Penal, al optar por seguir el criterio que sostiene que dicho delito pertenece a la categoría de los llamados delitos de peligro, puntualmente a los delitos de mera actividad. En la sentencia mencionada esta Sala Tercera, realizó un recuento de las diversas posiciones asumidas en diversos votos dictados por este ente, en el acápite denominado “D. Jurisprudencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto a la ilicitud de concusión”, en el que se citan al menos cuatro sentencias de interés dictadas en diversos momentos:

La resolución 2001-001002, en la que la Sala con integración de Magistrados titulares de esa época, esbozó el criterio que sostiene que: “…la Concusión el momento consumativo se verifica apenas el funcionario público ha obligado o inducido (como sucedió en el presente caso) al sujeto pasivo a dar o prometer: «En efecto, entonces la acción queda subjetiva y objetivamente agotada, y el delito perfecto; la entrega efectiva, si ya existe la promesa, no es un elemento constitutivo del delito, sino solo una consecuencia.  Únicamente habrá tentativa en el caso de que la petición o la presión del concusionario no sea acogida, es decir, no sea seguida de entrega ni de promesa» (Maggiore, Op. cit., págs. 187 a 188)…”(Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 2001-001002, de las nueve horas con veinte minutos, del diecinueve de octubre de dos mil uno). Según ese criterio, el delito en cuestión al estar considerado como de resultado, se consuma apenas el funcionario público -como sujeto activo-, obligaba o induce al administrado a dar o prometer un bien o un beneficio patrimonial para sí o para un tercero, por lo que la entrega efectiva, si antes ha existido promesa, no es un elemento constitutivo del delito, sino solo una consecuencia. Sobre esa misma línea también se sostuvo que si el sujeto pasivo no accedía a la petición o la presión del funcionario, la acción debía ser consideraba como tentada.

Por otra parte, entre otros, el voto 2003-000176, también suscrito por Magistrados titulares, vino a variar el criterio de la sentencia 2001-001002, cuando mantuvo la tesis que para la configuración del delito  de interés, no era necesario que el sujeto pasivo realizare la entrega efectiva del bien o el beneficio patrimonial o prometiere dar lo pretendido por el funcionario público, sino que bastaba con que éste se motivara a prometer hacerlo. En aquella ocasión, esta Sala sostuvo que: “…Establecido lo anterior, debe indicarse que el Código Penal establece en su artículo 348 lo siguiente: “Se impondrá prisión de dos a ocho años, al funcionario público que, abusando de su calidad o de sus funciones, obligare o indujere a alguien a dar o prometer indebidamente, para sí o para un tercero, un bien o un beneficio patrimonial” (la negrilla y el subrayado son suplidos). Esto es lo que el legislador ha denominado concusión, que es uno de los delitos contra los deberes de la función pública. Lo que se tutela mediante este tipo penal es la correcta actuación de los servidores públicos en el ejercicio de su cargo. La probidad a la que se refiere esta figura se quebranta si un servidor público comete abusos (su comportamiento extralimita las atribuciones propias del puesto, de modo que se hace algo no permitido) con ocasión del cargo que desempeña (sea que no cumple con las tareas asignadas, sino que aprovecha la condición de laborar para un ente público y así se incurre en la conducta abusiva). A su vez, el abuso del cargo consiste en obligar o inducir a una persona a dar o prometer, para el propio funcionario o para un tercero distinto del Estado, un bien o un beneficio patrimonial que no debe (así se configura la extralimitación de las competencias inherentes al cargo y se da el abuso del mismo, pues se hace algo que el ordenamiento no permite). Es importante destacar que lo que pide el servidor (ya sea la entrega del bien o beneficio patrimonial, o la promesa de entregarlo) es algo que el ordenamiento jurídico no contempla como una de las obligaciones que debe cumplir el individuo a quien se le requiere tal cosa, pues si así fuera, desaparecería el carácter indebido de la entrega o compromiso de dar el bien o beneficio patrimonial. Por el contrario, de lo que se trata es de una actuación propia del funcionario que no resulta amparada –en virtud de que es abusiva- por el Derecho. Nótese que ese bien o beneficio patrimonial que se exige al sujeto pasivo dar o prometer, puede estar destinado al provecho del propio funcionario o incluso a favor de un

Claro está que ese destinatario no es el Estado, pues si fuera a favor de éste que se realiza el cobro, se estaría ante el delito de exacción ilegal y no el de concusión. Ya esta Sala ha advertido que la diferencia entre esos dos delitos radica en el destino que se dé o pretenda darse a los bienes o beneficios patrimoniales que se obtengan mediante la conducta prohibida (en ese sentido puede verse la resolución de este Despacho N° 175-A-92 de las 10:15 horas del 15 de abril de 1992). Así, salta a la vista que la concusión es una modalidad agravada de exacción ilegal. El legislador ha estimado más reprochable (y por ende merecedor de una pena más severa) que el funcionario público mueva a una persona a dar o prometer un bien o un beneficio patrimonial que no debe, cuando con esa conducta se pretende beneficiar él mismo o a un tercero, que los casos en los que el beneficiado con ese proceder sería el propio Estado. Además, es importante resaltar que para efectos de la configuración de este ilícito no resulta indispensable que el requerido efectivamente entregue o prometa dar lo solicitado, sino que basta que se le motive a prometer hacerlo para que el delito surja a la vida jurídica…” (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 2003-00176, de las diecisiete horas veinte minutos, del veinte de marzo de dos mil tres).

El voto 2014-1734, que resuelve el tema de los precedentes contradictorios en cuanto a la naturaleza de la conducta ilícita de concusión, cita también el fallo 2003-00686, de las dieciséis horas con treinta minutos, del doce de agosto de dos mil tres, en el que esta Cámara opta por asumir el criterio que esgrime que cuando el sujeto pasivo no atiende a la petición ilícita impuesta por el funcionario público, no se da por agotada dicha ilicitud por ser éste un delito de resultado,  sino que se está en presencia de una conducta en grado de tentativa. Al respecto, la sentencia 2003-00686 supra citada, presenta la particularidad que aunque diferencia en su análisis, los alcances de los dos verbos típicos contenidos en la descripción legislativa del delito de concusión, sea “obligar” o “inducir” al sujeto pasivo a dar o prometer, sostiene que ambos constituyen un delito de resultado, cuando en lo que interesa señala: “…Respecto del tipo penal de comentario, reiterada jurisprudencia de esta Sala ha distinguido en primer lugar, los dos verbos típicos, así como ha señalado aspectos relevantes respecto del momento de consumación del hecho. Así, se ha dicho: ″(...) A diferencia del criterio sostenido por el a quo para explicar cuando se consuma el delito (…) esta Sala considera que para la Concusión el momento consumativo se verifica apenas el funcionario público ha obligado o inducido (…) al sujeto pasivo a dar o prometer: «En efecto, entonces la acción queda subjetiva y objetivamente agotada, y el delito perfecto; la entrega efectiva, si ya existe la promesa, no es un elemento constitutivo del delito, sino solo una consecuencia. Unicamente (sic) habrá tentativa en el caso de que la petición o la presión del concusionario no sea acogida, es decir, no sea seguida de entrega ni de promesa..." (…) Por supuesto que la libre determinación de voluntad se afecta tanto cuando se obedece a una coacción, como cuando si se actúa bajo error o engaño, porque se configura en estos supuestos ‑como ocurre en la extorsión y estafa- una autolesión al patrimonio que no es querida ni deseada…” (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 2003-000686, de las dieciséis horas treinta minutos, del doce de agosto de dos mil tres). Posición que según el voto 2014-01734, también se vio reflejada en posteriores fallos de la misma Sala, entre los que se cuentan el 2006-000823, de las nueve horas, del veinticinco de agosto de dos mil seis; 2009-001076, de las ocho horas y cincuenta y seis minutos, del cuatro de setiembre de dos mil nueve; 2010-000751, de las nueve horas con dieciocho minutos, del nueve de julio de dos mil diez y 2011-00591, de la doce horas con catorce minutos, del veinte de mayo de dos mil 0nce.

De conformidad con el voto 2014-01734 de reiterada cita, a  pesar del criterio asumido en los anteriores fallos, esta Sala de Casación Penal, desde un mejor estudio del tema, reasumió en la sentencia 2013-00048, de las nueve horas trece minutos, del ocho de febrero de dos mil trece, la hipótesis que el delito de concusión constituye un delito de peligro abstracto, que no admite su ejecución en grado tentado, pues su consumación se agota con la simple ejecución por parte del funcionario público de los verbos típicos “obligar” e “inducir”, entendiendo que el delito se consuma con la realización de una de las acciones contenidas en el artículo 355 del Código Penal. Así, la acción se tipifica si se determina que el sujeto activo, con su accionar pretendía: “…1- Al obligar a alguien a dar o prometer indebidamente un bien o un beneficio patrimonial indebido; o bien

Al inducir a alguien a dar o prometer indebidamente un bien o un beneficio patrimonial indebido (…) En cuanto a la primera modalidad de ejecución del delito en mención, esta se cumple con cualquier forma de coerción de la voluntad sobre el sujeto pasivo para lograr aquel fin, lo cual abarca, por ejemplo, las amenazas graves o la intimidación física o psicológica. La segunda modalidad de comisión, esto es, el acto de inducir, abarca desde maniobras engañosas, pasando por el ocultamiento de hechos, el empleo de falsedades, la deformación de hechos reales, la omisión de datos, hasta formas más sutiles de persuasión con las cuales se busca, finalmente, dirigir el entendimiento o inclinar la voluntad del directamente afectado, con el fin de llevarlo a prometer o dar el bien o el beneficio patrimonial indebido…” (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 2013-000048, de las nueve horas trece minutos, del ocho de febrero de dos mil trece). A partir del anterior marco referencial, esta Sala Tercera, en el voto 2014-01734 de reiterada cita, optó por considerar que el delito de concusión, bajo los dos verbos descritos en la norma, constituye una ilicitud de peligro abstracto, que se configura con la mera ejecución de esas acciones por parte del sujeto activo y sin que sea necesario que el administrado o sujeto pasivo complete la acción de “dar” o “prometer” para que se produzca su consumación. Sobre el particular, véase que la concusión sancionada por el ordinal 355 del Código Penal, en la Sección III del Título denominado “Delitos contra los deberes de la Función Pública”, prescribe que: “Se impondrá prisión de dos a ocho años, al funcionario público que, abusando de su calidad o de sus funciones, obligare o indujere a alguien a dar o prometer indebidamente, para sí o para un tercero, un bien o un beneficio patrimonial”. Desde la anterior referencia normativa, es claro que se trata de un delito especial y de peligro abstracto, ya que el tipo penal únicamente puede ser realizado por una persona funcionaria pública que se aprovecha de esa investidura, ya sea en su calidad, ya en sus funciones, para abusar del administrado obligándolo o induciéndolo a dar o prometer un bien o un beneficio patrimonial, siendo que para su agotamiento resultaría innecesario que el sujeto pasivo, efectivamente entregue el bien o el beneficio patrimonial indebido. A efectos, precisamente, es esa entrega la que ha desplegado la discusión jurisprudencial detallada líneas atrás, pues se cuestiona la consumación del delito, cuando el sujeto pasivo o administrado, a pesar de la actuación ilícita del funcionario público de obligarlo o inducirlo a entregar un bien o beneficio patrimonial, por las razones que sean, no accede a esa petición, en esos casos, el criterio prevaleciente para esta Sala Tercera, es que “…basta para que se consume el delito en mención, que el funcionario público actuante obligue o induzca a alguien para que le procure o le prometa, a él o a un tercero, un bien o beneficio patrimonial indebido, independientemente de que tal beneficio (resultado) se materialice efectivamente…” (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 2013-000048, de las nueve horas y trece minutos, del ocho de febrero de dos mil trece). Esa interpretación, conforme a la sentencia 2014-01734, obedecería también a una lectura adecuada del bien jurídico que la conducta pretende tutelar, pues al proteger esa prohibición el deber de probidad en la función pública, entendido como el correcto desempeño de los servidores públicos en el ejercicio de su cargo, resultaría contrario al sentido de esa conducta considerar que el delito de concusión se configure hasta que el sujeto pasivo efectivamente acceda a la petición del agente activo entregando o prometiendo entregar el bien o el beneficio patrimonial solicitado. En suma, tal y como fue expuesto en el voto 2014-01734, de las nueve horas y treinta y cinco minutos, del treinta y uno de octubre de dos mil catorce, esta Sala Tercera mantiene el criterio unificador de la jurisprudencia que sostiene que en la conducta descrita en el artículo 355 supra citado, conocida en nuestra legislación como concusión, “…el momento consumativo se verifica apenas el funcionario público obligue o induzca al sujeto pasivo a dar o prometer. La acción queda subjetiva y objetivamente agotada y el delito perfecto en dicho momento. Mientras que la entrega efectiva o la promesa de dar lo solicitado, no son elementos constitutivos del hecho punible, sino que sólo corresponden a consecuencias de la conducta, la cual se trata de una actuación propia del funcionario que no resulta amparada  -en virtud de que es abusiva- por el Derecho…”. Desde los antecedentes expuestos, surge entonces que, en la causa en cuestión, hubo una mala comprensión por parte del Tribunal Penal de Juicio del Segundo Circuito Judicial de San José, Goicoechea y del Tribunal de Apelación de Sentencia del Segundo Circuito Judicial de San José, Goicoechea de los alcances del delito investigado, lo que llevó a resolver contrario al aludido pronunciamiento 2014-01734 dictado por esta Sala Tercera, cuando se consideró que la conducta desplegada por el imputado Segura Arias, devino en atípica. Así las cosas, resolviendo los antecedentes judiciales contrapuestos, debe declararse con lugar el recurso de casación presentado por la Licenciada Amy Román Bryan en su carácter de Fiscala Adjunta de Probidad, Transparencia y Anticorrupción y dado que ambas absolutorias dictadas obedecieron a que los Juzgadores estimaron como atípica la conducta acusada por el ente fiscal, corresponde disponer el reenvío de la presente causa al Tribunal Penal de Juicio del Segundo Circuito Judicial de San José, Goicoechea, para que con una nueva integración se proceda a resolver  conforme a lo aquí establecido en un nuevo juicio que deberá señalarse a la mayor brevedad posible.