Resolución 00272-2019

Mediante sentencia N° 2018-1556, dictada a las nueve horas y treinta minutos del siete de noviembre del dos mil dieciocho, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, resolvió:  “

Mediante la resolución N° 2019-26, de las 10:18 horas, del 18 de enero de 2019 (f. 54 a 55), se admitió para su trámite el recurso de casación interpuesto por la licenciada Ana Yancie Umaña Moreira, en representación del Ministerio Público, contra el voto del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, Goicoechea, Nº 2018-1556, de las 9:30 horas, del 7 de noviembre de 2018 (f. 18 a 23), que por mayoría, declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por el defensor público Stwart Salgado Vindas, recalificó la conducta del imputado Junior Delgado Álvarez, como constitutiva de un delito de tentativa de robo agravado, en perjuicio de Guillermo Ramírez Quesada y ordenó el reenvío del proceso para una nueva sustanciación de la pena a imponer.

En el único motivo, se alega contradicción del voto recurrido con el criterio jurisprudencial de la Sala Tercera, en lo que respecta a la consumación en el delito de robo agravado. Consideró el Tribunal de Apelación, que el hecho que se tuvo por demostrado en la presente causa, quedó tentado, pero en criterio de la recurrente, conforme a la teoría de la disponibilidad, debe considerarse la posibilidad de disponer del bien y no la efectiva disponibilidad del mismo. Expresa, que conforme a los hechos probados, el encartado se hizo con los bienes del ofendido, luego de lo cuál, corrió hacia la parada de buses, en donde fue perdido de vista por sus perseguidores, y dispuso de la billetera tirándola en un lugar donde no podía ser alcanzada.  Señala, que la consumación se dio desde el desapoderamiento, cuando el encartado robó la billetera y el otro sujeto de identidad desconocida, golpeó al ofendido para evitar que los persiguiera. Pese a ello, el Tribunal de Apelación de Sentencia, desatendiendo los criterios que ha sostenido la Sala de Casación Penal, recalificó los hechos a un delito de tentativa de robo agravado, argumentando que “Si el imputado fue detenido pocos minutos después de huir del lugar del robo –gracias a una pronta y efectiva acción policial-, llevando consigo la totalidad de los bienes sustraídos, encerrado dentro de los límites de un autobús, no resulta atendible la tesis de que tirar la billetera debajo de un asiento de ese vehículo de transporte sea una manera efectiva de disponer del bien arrebatado al ofendido.  Conforme a la teoría o doctrina de la disponibilidad que invoca el Ministerio Público, la acción típica del robo, el apoderamiento, no se completó, porque los autores no tuvieron la posibilidad de realizar materialmente actos de disposición sobre las cosas sustraídas (no las pudieron usar o utilizar libremente), pusieron en peligro pero no completaron la lesión el (sic) bien jurídico tutelado que supone el delito consumado. Existe tentativa porque entre los dos asaltantes realizaron actos directamente encaminados a la consumación de un apoderamiento ilegítimo de cosas muebles del ofendido, pero este no se produjo por causas independientes de los coautores (artículo 24 del Código Penal)…”. Estima la impugnante, que tal posición contraviene la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, para la cual la consumación se da “aún y cuando el autor ha tenido la posibilidad de disponer de la cosa.  Incluso, aún cuando se le persiga después del evento.  Se ha hecho hincapié en que la disponibilidad debe entenderse como posibilidad de disponer de los bienes, y no disponibilidad efectiva, porque ello sería llevar demasiado lejos los límites de la consumación, confundiéndola con la fase de agotamiento, de acuerdo al plan ideado por el autor”. Cita las resoluciones de esta Sala número 2010-1438, de las 9:48 horas, del 23 de diciembre; 1993-179-F, del 23 de abril; 1996-185 del 26 de abril; 2003-628, del 31 de julio y 2007-639, del 8 de junio. Además, los votos 2015-1526 y 2016-865, emitidos en el ejercicio de la función unificadora, en los que se estableció que en este tipo de delitos, la consumación se da cuando el agente ha tenido la posibilidad de disponer del bien mueble, independientemente de la proximidad temporal entre la sustracción, la detención del autor y la recuperación de los bienes. El agravio consiste en que a raíz de una interpretación opuesta a los precedentes de la Sala de Casación Penal, se crea una situación de inseguridad jurídica por el trato desigual en la aplicación de la norma, y se perjudica las legítimas pretensiones punitivas del órgano fiscal. Se solicita declarar con lugar el motivo y enmendar el vicio, confirmando la calificación legal determinada en la sentencia N° 2018-476, del Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José. Se declara con lugar la impugnación: Una vez analizada la resolución impugnada, esta Cámara concluye que, ciertamente, le asiste razón a la representante del Ministerio Público en el reproche que plantea. Con el fin de tener claros los antecedentes originarios del presente alegato, se estima necesario hacer referencia al marco fáctico que se tuvo por acreditado en la presente causa. Según se deriva de la sentencia N° 476-2018, dictada por el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José, sección Flagrancia, a las 10:05 horas, del 17 de junio del 2018, se estableció: “Primero: El día 17 de mayo del 2018, al ser aproximadamente las 18:30 horas, en San José, propiamente en las paradas de los buses de Tejarcillos de Alajuelita, el ofendido Guillermo Ramírez Quesada, caminaba en la vía pública, instante en que fue abordado por el acusado Junior Delgado Álvarez y un sujeto de identidad desconocida, quienes actuando en codominio funcional del hecho, mediante el uso de la violencia física, lo despojaron de una billetera color negro con azul que contenía 20 mil colones en efectivo y documentos personales varios entre ellos la cédula de identidad.

A fin de llevar a cabo el hecho ilícito, el sujeto desconocido le propinó una patada por la espalda al agraviado Ramírez Quesada, provocando que el mismo cayera al suelo, y de seguido, el acusado Delgado Álvarez le hizo una llave en el cuello y le arrebató de las manos al ofendido, la billetera antes indicada y una vez con el bien en su poder, el acusado se dio a la fuga, por lo que el ofendido le dio seguimiento sin perderlo de vista, hasta lograr ubicar oficiales de Fuerza Pública y solicitar ayuda.

De seguido, los oficiales de Policía en compañía del agraviado continuaron dándole seguimiento al acusado Delgado Álvarez, logrando observar que el acusado ingresó a la terminal de buses de Alajuela, por lo que se dirigieron al lugar y aprehendieron al acusado dentro de un autobús, así como también realizaron el decomiso del bien propiedad del agraviado, el cual el acusado dejó tirado debajo del asiento donde se encontraba al momento de la detención.” (f. 2fte. y vto.). Por tales hechos, el Tribunal de Juicio le atribuyó a Junior Delgado Álvarez, un delito de robo agravado, imponiéndole una pena de cinco años de prisión. Ahora bien, según se deriva de los autos, en el primer motivo del recurso de apelación presentado a favor del imputado, se acusó la errónea aplicación de la ley sustantiva, al considerar que se estaba ante un delito tentado y no consumado, mientras que en el segundo alegato, se aducía inobservancia de lo dispuesto, entre otros, en el artículo 142 del Código Procesal Penal, por fundamentación insuficiente del rechazo del arresto domiciliario con monitoreo electrónico, así como de la aplicación de prestación de servicios de utilidad pública. En el apartado IV del fallo impugnado, visible de folios 20 vuelto a 22 vuelto, se acogió, por voto de mayoría, el recurso de apelación interpuesto. En lo que interesa, el Tribunal de Apelación hizo un breve resumen de la sentencia oral dictada contra Delgado Álvarez (contenida en el DVD adjunto al expediente, archivo 180005371283PE-17062018100236-2), haciendo ver que en criterio del a quo, la acción desplegada que se tuvo por acreditada era constitutiva de: “...un delito de robo agravado, previsto y sancionado en los artículos 213 inciso 3° y 209 inciso 7° del Código Penal, porque el desapoderamiento de la billetera se realizó entre dos personas (el imputado y otro sujeto no identificado), conforme a una distribución de funciones, indicando que el delito no es tentado sino que se consumó, porque durante algunos minutos de la persecución el ofendido y los oficiales lo perdieron de vista, tuvieron que buscarlo en la estación de autobuses, hasta que lo volvieron a ubicar dentro de un autobús, de modo que durante ese lapso de tiempo el imputado tuvo la oportunidad de disponer de forma plena del bien sustraído, antes de subir al autobús o incluso estando en su interior (cfr. desde las 37:36 hasta las 51:41). Luego procede a motivar la fijación de la pena privativa de libertad prevista en la ley, en el tanto de cinco años de prisión, que es la pena mínima prevista para el delito consumado (cfr. desde las 51:41 hasta las 58:18)...” (f. 21 fte.). Sin embargo, el ad quem refiere un error en cuanto a la calificación jurídica del hecho, que desde su punto de vista, incidió en la determinación de la pena a imponer. En ese sentido, se razonó: “...Si el imputado fue detenido pocos minutos después de huir del lugar del robo –gracias a una pronta y efectiva acción policial-, llevando consigo la totalidad de los bienes sustraídos, encerrado dentro de los límites de un  autobús, no resulta atendible la tesis de que tirar la billetera debajo de un asiento de ese vehículo de transporte sea una manera efectiva de disponer del bien arrebatado al ofendido. Conforme a la teoría o doctrina de la disponibilidad que invoca el Ministerio Público, la acción típica del robo, el apoderamiento, no se completó, porque los autores no tuvieron la posibilidad de realizar materialmente actos de disposición sobre las cosas sustraídas (no las pudieron usar o utilizar libremente), pusieron en peligro pero no completaron la lesión el (sic) bien jurídico tutelado que supone el delito consumado...” (f. 21 vto). Asimismo, el Tribunal de Apelación explicó que se estaba en una situación de flagrancia, dándose la recuperación de la totalidad de los bienes sustraídos a la víctima y mediando una persecución policial. Al respecto, concluyó: “...no parece sostenible la tesis del tribunal de juicio en el sentido de que el delito de robo agravado se consumó solo porque durante algunos minutos de la persecución el ofendido y los oficiales lo perdieron de vista (tuvieron que buscarlo en la estación de autobuses), hasta que lo volvieron a ubicar dentro de un autobús, de modo que durante ese lapso de tiempo -según el Tribunal Penal- el imputado tuvo la oportunidad de disponer de forma plena del bien sustraído, ya fuera antes de subir al autobús o incluso estando en su interior, pues se entiende que la disponibilidad debe ser, al menos, una posibilidad real de realizar actos dispositivos, y era imposible que el imputado Delgado Álvarez pudiera disponer del bien mientras lo perseguían los oficiales de la Fuerza Pública o estando acorralado dentro del autobús, ante la vista de la policía. Cabe destacar que el oficial Yohuser González Zapata, que participó de la persecución y detención del encartado, declaró que lo perdieron de vista si acaso “por un minuto más o menos” hasta que lo vieron sentado en un autobús (cfr. desde las 00:14:44 hasta las 00:14:55). Que el imputado, al verse atrapado, optara por tirar la billetera debajo de un asiento del autobús no fue un “pleno acto dispositivo”, sino un vano intento de quitarse de encima prueba material que lo incriminaría en la comisión del delito perpetrado en contra del señor Ramírez Quesada...” (f. 22 fte.). Es decir, el ad quem consideró que aún cuando se hubiera perdido de vista al imputado durante algunos minutos, mientras éste huía con los bienes de la víctima, se estaba ante una tentativa y no ante un delito consumado, considerando que no había podido tener una posibilidad real de disponer de los bienes. Ciertamente, tal y como fue expuesto en el voto de esta Sala N° 2016-865, de las 9:12 horas, del 9 de setiembre del 2016, han existido dos interpretaciones contradictorias sobre el momento de consumación de los delitos contra la propiedad. De acuerdo con un sector de la jurisprudencia -al que pertenece la sentencia impugnada-, si el imputado es perseguido luego de realizar el desapoderamiento del bien, el delito de hurto o robo no se consuma, por no lograrse una real disposición del bien. En contraste con tal posición, se ha aplicado la denominada Teoría de la Disponibilidad para examinar, según el caso en particular, si el desapoderamiento se perfeccionó, razonándose en los siguientes términos: “…se ha adoptado la denominada Teoría de la disponibilidad, la cual consiste en que si el autor ha tenido la posibilidad de disponer de la cosa, el delito se consuma. Incluso, aún cuando se le persiga después del hecho. Se ha hecho hincapié que la disponibilidad debe entenderse como posibilidad de disponer de los bienes, y no disponibilidad efectiva, porque ello sería llevar demasiado lejos los límites de la consumación, confundiéndola con la fase de agotamiento, de acuerdo al plan ideado por el autor. (En este sentido la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, V-179-F, del 23-4-1993, 185 del 26-4-1996, 628, del 31-7-2003 y, 639-2007 del 8-6-2007).” (Resolución de esta Sala, N° 2015-00483, de las 9:02 horas, del 8 de abril de 2015), avalándose así, la consumación de los delitos contra la propiedad, cuando la parte ofendida haya perdido la posibilidad de disponer del bien, entendiéndose que el poder de disposición pasó al encartado a través de su acción de apoderamiento. En la resolución N° 1526-15, de las 9:35 horas, del 27 de noviembre de 2015, esta Sala ya definió el punto que ahora se cuestiona, en el sentido de que los delitos de hurto y robo deben tenerse por cometidos a partir de la posibilidad de disponer del bien desapoderado –y no de la disponibilidad efectiva-, con independencia de la proximidad espacio temporal entre sustracción, detención y recuperación. Indicó esta Sala, en el voto unificador antes referido, que constituye un supuesto semejante al que se tuvo por demostrado en el presente asunto, que: “[...] la ofendida perdió la posibilidad de disponer del bien sustraído, al ser desposeída del mismo por un espacio temporal breve, desapoderamiento que, aún catalogándose de momentáneo, resultó suficiente para llegar a la fase de consumación dentro del iter críminis, al contar el acriminado con la posibilidad, aunque breve, de disponer de alguna forma del bien en ese espacio temporal, sin que resulte relevante que fuera detenido a escasos [...] metros del local todavía con el bien en su poder. [..] Se mantiene como criterio unificador que en casos de delitos contra la propiedad, el ilícito se consuma cuando el agente ha tenido la posibilidad de disponer del bien mueble, desapoderado a la víctima, con independencia de la proximidad espacio temporal entre la sustracción, la detención del autor y la recuperación de los bienes [...]”. Tales consideraciones deben aplicarse al presente asunto y, en ese tanto, se impone declarar con lugar el recurso de casación incoado por el Ministerio Público. En este caso, durante la persecución de la policía y de la víctima, Delgado Álvarez fue perdido de vista con los bienes de Ramírez Quesada en su poder, ingresó a la estación de autobuses, y aunque fue detenido poco tiempo después dentro de uno de los autobuses, donde sin éxito para excluirse de reproche, lanza la billetera debajo de uno de los asientos; lo medular aquí es que la consumación por la posibilidad de disponer del bien ya se había perfeccionado, no porque en ese preciso instante lanzara la billetera del ofendido debajo de un asiento del vehículo en cuestión, sino desde antes, cuando fue perdido de vista por oficiales y el ofendido, oportunidad en la cual estuvo en posibilidad de disponer de ese bien, ya sea, entregándola a otra persona, botándola en un basurero o como lo hizo, conservándola y abordando la unidad de servicio público, pues ya tenía plena libertad de decidir el destino del bien. En realidad, la circunstancia de lanzarla debajo de un asiento, no tiene la trascendencia que se ha invocado, pues para efecto de consumación se reitera, la misma se había perfeccionado antes, al ser perdido de vista por sus captores, lo que ameritó la necesidad de búsqueda por diversos sitios dentro de la estación. Es decir, el imputado estuvo en capacidad de llevar consigo la billetera y su contenido para incorporarlo a su patrimonio, ocultarlo en algún sitio, entregarlo a otra persona, o como sucedió, continuar llevándola consigo y lanzarla al suelo debajo de uno de los asientos del autobús. En virtud de lo expuesto, se reitera el criterio unificado por esta Sala en la resolución N° 1526-15, de las 9:35 horas, del 27 de noviembre de 2015, en el sentido de que los delitos de hurto y robo se tienen por cometidos a partir de la posibilidad de disponer del bien desapoderado, con independencia de la proximidad espacio temporal entre sustracción, detención y recuperación del bien. En consecuencia, se anula la resolución N° 2018-1556, del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, Goicoechea, de las 9:30 horas, del 7 de noviembre del 2018, en tanto se recalificaron los hechos a un delito de robo agravado en grado de tentativa y se ordenó el reenvío para la nueva sustanciación de la pena. En su lugar, se mantiene la calificación legal -como delito de robo agravado consumado- otorgada por el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José, sección Flagrancia, en la sentencia Nº 476-2018, de las 10:05 horas, del 17 de junio del 2018, así como la pena de cinco años de prisión que le fue impuesta. Se reenvía la causa al Tribunal de Apelación correspondiente, para que se conozca el segundo motivo del recurso de apelación, en el que se objetó el rechazo del arresto domiciliario con monitoreo electrónico, el cual, por la manera en que se resolvió la impugnación en su oportunidad, no fue analizado en el fallo recurrido.