Resolución 00067-2018

Mediante sentencia N° 2016- 0535, dictada a las quince horas, diez minutos del veintidós de junio del dos mil dieciséis, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Tercer Circuito Judicial de Alajuela Sede San Ramón, Sección Segunda resolvió: “POR TANTO Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el defensor público. Notifíquese. María gabriela Rodríguez Morales  Jorge Luis Morales García Martín Alfonso Rodríguez Miranda Jueza y Jueces de Apelación de Sentencia" (sic).

Contra el anterior pronunciamiento Licenciado Marco Vinicio González Salas Defensor Público del imputado Nombre04, interpuso Recurso de Casación.

Verificada la deliberación respectiva, la Sala se planteó las cuestiones formuladas en el Recurso.

En el Recurso se han observado las prescripciones legales pertinentes.            Informa la Magistrada Arias Madrigal y ;C onsiderando :I.- Mediante resolución Nº 2017-00192, de las 10:00 horas, del 22 de marzo de 2017 (cfr. folios 858 a 859), esta Sala ordenó admitir para su conocimiento de fondo, el recurso de casación formulado por el licenciado [Nombre 001] González Salas, en su condición de defensor público del imputado Nombre04 (cfr, folios 837 a 839); que se dirige contra la sentencia Nº 2016-535, de las 15:10 horas, del 22 de junio de 2016, dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, que declaró sin lugar la apelación formulada contra el fallo N°549-2015,  de las 9:20 horas, de 7 de diciembre de 2015, emitido por el Tribunal de Juicio de Heredia, que condenó a su patrocinado a la pena de tres años de prisión, por la comisión de un delito de tentativa de robo agravado, en perjuicio de [Nombre07 001].

Objeto de la casación planteada . En el único reproche incoado, se alega la errónea aplicación de un precepto legal sustantivo, concretamente de los artículos 1, 2, 59, 60 y 76 del Código Penal, lo que fundamenta en el inciso b) del ordinal 468 del Código Procesal Penal.  Señala el quejoso, que para conceder el beneficio de ejecución condicional de la pena a su patrocinado, se deben aplicar las reglas del concurso real retrospectivo, lo que implica que sí se retrotraen las condiciones de su representado para la fecha en que ocurrieron los acontecimientos que le atribuyó el Ministerio Público (20 de octubre del 2008) el mismo no presentaba juzgamientos, por lo que mantenía una condición de delincuente primario. Asimismo, hace ver que el a quo realizó una interpretación errónea de la norma, al considerar como antecedentes los hechos por los que fue sentenciado su patrocinado en la otra causa y no la fecha en que se dictó la sentencia condenatoria. Establece además, que los jueces de alzada rechazaron la solicitud de otorgarle dicho beneficio, bajo el argumento de que la sumatoria de las penas impuestas en los dos procesos (el que se impugna y una sentencia condenatoria que se impuso años después de que cometiera los hechos por los que fue juzgado en esta ocasión) superan los tres años de prisión. Unificación de penas que considera el recurrente es improcedente en el caso en particular, dado que lo que pretende es que se realice el análisis retrospectivo –únicamente- para verificar que si su defendido hubiese sido juzgado oportunamente, sí hubiese recibido el beneficio de interés, por cuanto no puede ser responsable de los retardos de la Administración de Justicia. Por lo anterior, detalla el abogado defensor que el Tribunal de Apelaciones aplicó de manera incorrecta el ordinal 76 de la ley penal sustantiva, especialmente lo que dicta el párrafo segundo, en cuanto a que la unificación de penas procede -en el tanto- sea más favorable al acusado, lo que no ocurrió en la especie, por lo que no era procedente el sumar las mismas como se hizo en el caso concreto.

El recurso se declara con lugar. El caso en estudio se centra en dos temas de trascendencia, como lo son: qué se entiende por delincuente primario y el concurso real retrospectivo y la forma en que corresponde aplicar en dicho concurso el artículo 76 del Código Penal, a la hora de valorar sí se debe otorgar o no el beneficio de ejecución condicional de la pena. Respecto al primer tópico, aprecia esta Sala de Casación, con base en la certificación de juzgamientos expedida por el Registro Judicial del Poder Judicial el 17 de junio de 2011, la cual  rola a folio 719, que el encartado Nombre04 contaba al momento de ser condenado en este proceso con un antecedente penal activo, cuya fecha de sentencia es del 11 de mayo de 2011. Sin embargo, para el momento de comisión de los hechos aquí investigados (20 de octubre del 2008) el mismo no presentaba registro alguno, por lo que al ser juzgado por esta causa debía ser tenido como persona primaria, dado que se mantiene la condición que el imputado ostenta al momento de comisión de los hechos delictivos objeto de esta impugnación y no de cuando es sentenciado, como ha sido definido jurisprudencialmente, cuando se ha indicado que: “ (…) Como se advierte de lo expuesto, en este caso las razones invocadas por el órgano jurisdiccional para ordenar la denegatoria del beneficio de condena de ejecución condicional de la pena, no resultan acertadas, pues dicha decisión se hizo descansar en una errónea interpretación del artículo 59 del Código Penal. Nótese que, tal y como lo argumenta la defensa pública, si el hecho ilícito juzgado en este proceso se dio antes de la sentencia condenatoria por el delito de robo agravado (dictada el 21 de marzo de 2006), es claro que para el momento en que aquel se cometió (29 de mayo de 2004) el imputado aún ostentaba la condición de delincuente primario, de donde resultan impropias las razones que adujo el Tribunal para sustentar su denegatoria. En apoyo de lo dicho, se cita la resolución de esta Cámara número 2009-00155, de las 11:22 horas, del 20 de febrero de 2009, en la que sobre el particular se dijo lo siguiente: (…) Conforme lo ha expuesto esta Cámara en otras oportunidades: “En lo que atañe al cómputo de los juzgamientos, la Sala estima pertinente aclarar, que si bien el momento procesal oportuno para considerarlos es aquel en que se impone la sanción respectiva, el juez debe verificar que efectivamente hayan estado vigentes al momento en que se realizó el hecho delictivo, pues el juicio de reproche se vierte sobre la acción realizada por el sujeto activo en esa oportunidad, de ahí que para realizar el examen de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, así como para individualizar la pena, debe considerarse el momento en que se verificó la conducta criminal atribuida. Sin lugar a dudas, ello se desprende sobre todo en lo que a la pena se refiere, de lo preceptuado por el artículo 71 del Código sustantivo, que en cada aparte hace una referencia inequívoca a aquella ocasión. Así, los aspectos objetivos y subjetivos del hecho punible, la importancia de la lesión o el peligro, las circunstancias de modo tiempo y lugar (del suceso), la calidad de los motivos determinantes (de la acción delictiva) y las demás condiciones personales del sujeto activo o pasivo en la medida en que hayan influido en la comisión del ilícito, deben verificarse en el momento en que éste tuvo lugar. Fuera de esa oportunidad, el Juzgador solo puede considerar la conducta del agente posterior al delito (artículo 71 citado, inciso f)”. (Sentencia No. 1309-99, de 10:15 horas, de 15 de octubre de 1999). Lo anterior significa que, a fin de determinar si el justiciable es o no un “delincuente primario”, deben valorarse las condenas que estuviesen vigentes en el momento en que el delito fue cometido, con prescindencia de que en la actualidad (a la hora de enjuiciar al imputado) se encuentren caducas…” (Sala Tercera, Voto N°763-09, de las 9:19 horas, del 5 de junio de 2009). Ahora bien, una vez que se ha determinado que el endilgado Nombre04 debe ser tenido como persona primaria en este proceso, corresponde analizar el tema del concurso real retrospectivo y su forma de aplicación. En relación a este segundo aspecto, es relevante establecer que esta Cámara de Casación en el  voto N°1688-2012, de las 11:08 horas, del 16 de noviembre del 2012, fallo mediante el cual esta Sala - en uso de sus facultades como unificador de jurisprudencia contradictoria - unificó criterios respecto a los alegatos presentados en aquel momento sobre este tema y sostuvo, en términos generales, que al concurso real retrospectivo, figura jurídica que surge cuando diferentes hechos que pudieron juzgarse en un solo momento porque no había recaído sentencia en ninguno de ellos, se juzgaron por separado, le aplican las reglas del concurso material (artículo 76 del Código Penal), por lo que se suman las penas de todos los delitos que concursan entre sí, sin que pueda exceder del triple de la mayor, ni superar cincuenta años de prisión; siendo que se otorgaría el beneficio de ejecución condicional en el tanto se determinara que la persona juzgada para el momento de comisión de los hechos ostenta la condición de delincuente primario y las penas de todos los delitos que concurren no superen los tres años de prisión, dado que si la sumatoria sobrepasa dicho límite sería improcedente su concesión. Sin embargo, esta Sala de Casación Penal, ha reconsiderado esta posición jurisprudencial y en aras de resguardar el principio de interpretación restrictiva de la ley, consagrado en el numeral segundo del Código Procesal Penal y el principio constitucional pro libertate (ver resolución de la Sala Constitucional N°835-90, de las 3:30 horas, del 18 de julio de 1990), procede - en uso de sus facultades como unificador de jurisprudencia contradictoria, las cuales derivan del artículo 468 inciso a) del Código de rito – a cambiar de criterio y unifica nuevamente la jurisprudencia en torno al concurso material retrospectivo y la forma de aplicación del artículo 76 del Código Penal, estableciéndose que cuando se deba aplicarse esta figura procesal, para valorar sí corresponde o no otorgarle al encartado el beneficio de ejecución condicional de la pena, se debe analizar que la pena a imponer no sobrepase los tres años de prisión, para lo cual se aplicaran las penas correspondientes para todos los delitos (sin que pueda exceder del triple de la mayor y en ningún caso de cincuenta años de prisión), salvo que sea más favorable al endilgado que se le aplique únicamente la pena que corresponde al hecho en específico, en cuyo caso no sería plausible sumar las condenas que tuviera el mismo a su haber  (como se sostuvo en fallos anteriores), interpretación  última que resulta más acorde con lo estipulado en el párrafo segundo del artículo 76 del Código Penal, el cual reza: “Para el concurso material se aplicarán las penas correspondientes a todos los delitos cometidos, no pudiendo exceder del triple de la mayor y en ningún caso de cincuenta años de prisión. El Juez podrá aplicar la pena que corresponda a cada hecho punible, siempre que esto fuere más favorable al reo” (lo resaltado es propio) . Ahora bien, en concordancia con lo anterior, podría surgir el cuestionamiento de cuándo resultaría más beneficioso al imputado aplicar las penas en forma separada y no sumarlas en un concurso material y la respuesta más clara se da en casos como el presente, en que, sí las penas se separan, puede obtener el procesado algún beneficio, sea procesal en sentido estricto, al momento de imposición de la sanción o penitenciarios, lo que no sucedería si se sigue la regla de sumar las penas del párrafo primero del supra mencionado artículo . En lo que respecta al caso concreto, se tiene que el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, declaró sin lugar el recurso incoado por el defensor público del imputado Nombre04 y con ello, se mantuvo la denegatoria del instituto del beneficio de ejecución condicional de la pena solicitado, por cuanto se valoró que la sanción impuesta sobrepasaba los tres años de prisión - requisito indispensable para otorgar dicho beneficio - para lo cual procedieron a unificar la pena del caso bajo estudio (tres años de prisión) con la sanción impuesta en la causa 05-019896-0042-PE, cuya sentencia data del 11 de mayo del 2011, de cuatro años de prisión (cfr, folio 719), dando como total siete años de prisión. Se visualiza entonces, que el tribunal de alzada, incurre en el error de unificar las penas del endilgado, sin tomar en consideración lo estipulado en el párrafo segundo del artículo 76 del Código Penal mencionado, y sin dimensionar que hacerlo de esa forma no resultaba más favorable para éste. Lo anterior evidencia, que era totalmente factible otorgarle el beneficio de ejecución condicional de la pena al señor Nombre04, dado que para efectos de estos hechos se le considera delincuente primario y la condena que se le impuso, valorada de manera independiente, no sobrepasa los tres años de prisión. Así las cosas, es procedente dejar sin efecto las sentencias N°549-2015,  de las 9:20 horas, de 7 de diciembre de 2015, del Tribunal Penal de Heredia y la Nº 2016-535, de las 15:10 horas, del 22 de junio de 2016, dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, únicamente en cuanto deniegan el beneficio de ejecución condicional de la pena, puesto que en el presente caso se inaplicó lo estipulado en el párrafo segundo del artículo 76 del Código Penal al proceder a unificar las penas, sin analizar que hacerlo de esa forma no resultaba más beneficioso para el sentenciado; asimismo, se inobservó lo dispuesto por los artículos 59 y 60 del mismo cuerpo de leyes. Por economía procesal y en atención al objeto del recurso, esta Cámara de Casación concede al encartado Nombre04 el beneficio de ejecución condicional de la pena, por un plazo cinco años de prueba, período durante el cual se le advierte que no podrá cometer un nuevo delito doloso sancionable con una pena privativa de libertad superior a seis meses de prisión, por cuanto se le revocaría el beneficio otorgado en la presente causa. Lo anterior, se otorga por reunir los requisitos estipulados por los artículos 59 y 60 del Código Penal.