Resolución 00208-2016

Mediante sentencia N° 2015-1354, dictada a las diez horas y quince minutos del dos de octubre del dos mil quince, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, Goicoechea, resolvió:  “

I-. En el memorial visible de folios 374 a 387, la fiscal de impugnaciones del Ministerio Público, Gabriela Montealegre Tomás interpuso recurso de casación contra la sentencia Nº 2015-1354, dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, con sede en Goicoechea, a las 10:15 horas, del 2 de octubre de 2015. Los dos motivos formulados acusan la existencia de precedentes contradictorios  dictados por la Sala de Casación Penal con respecto a la resolución impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 468 inciso a) del Código Procesal Penal, los cuales fueron admitidos para su estudio de fondo.               II-. El primer motivo del recurso se admitió, por cuanto se dirige contra la resolución del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, que resolvió en definitiva disminuir el quantum de la pena impuesta al imputado, contrario a lo reiteradamente resuelto por la Sala Tercera, produciéndole de forma concreta, un agravio directo, efectivo y esencial, ocasionando un perjuicio ilegítimo a las pretensiones punitivas del Ministerio Público, al rebajar en siete años la sanción privativa de libertad al imputado e impidiéndole al ente fiscal discutir el quantum sancionatorio en un juicio de reenvío. En el segundo motivo, el punto jurídico esencial en discusión es que, si cuando concurren con identidad fenoménica delitos sexuales con el delito de robo, existe un concurso material o uno ideal. Así, la resolución impugnada considera que al existir una sola violencia física o intimidación para lograr tanto el fin sexual como el desapoderamiento de los bienes, entonces no hubo solución de continuidad, porque se trató de un solo momento espacial y físico en el que, además, no se había consumado el delito contra la propiedad, mientras el acusado realizaba las acciones de tipo sexual; estas circunstancias tienen como resultado que los hechos se deban calificar como un concurso ideal. Por el contrario, los precedentes invocados como contradictorios, indican que los delitos sexuales y el robo, tuvieron finalidades distintas y violentaron bienes jurídicos diversos. Mantienen la tesis de que la identidad fenoménica e incluso la resolución común, no son suficientes para decretar el concurso ideal pues, si las varias acciones no están contenidas en la descripción típica de una figura penal, éstas no pueden ser consideradas como una unidad de acción, desde el punto de vista jurídico. Ambos reclamos son atendibles, por las razones que de seguido se exponen. Para efectos de resolución, se invierte el orden de presentación de los motivos formulados por la representante fiscal. A) Con respecto a los precedentes contradictorios sobre la existencia de un concurso ideal o material entre los delitos de naturaleza sexual y los ilícitos contra la propiedad. El Tribunal de Apelación de la sentencia penal del Segundo Circuito Judicial de San José, en resolución número 2015-1354, de las 10:15 horas del 2 de octubre de 2015, declaró con lugar el segundo motivo de la apelación incoado por la defensora pública del imputado Oscar Danilo Aburto Alemán, señalando en lo que interesa: “A pesar de que es obvio que la violencia física, o la intimidación con arma de fuego, fue una sola para lograr el fin sexual y el desapoderamiento de los bienes, ya que no hubo solución de continuidad, se trató de un solo momento espacial y físico en el que, además, no se había consumado el delito contra la propiedad, mientras el acusado realizaba las acciones de tipo sexual, resultó que las juzgadoras, tratándose de los hechos en perjuicio de Araya Rojas, ni siquiera hicieron mención alguna al porqué se trataba de un concurso material, sino que se limitaron a imponer la pena, conforme a las reglas respectivas (ver folio 311). En el caso del ofendido Varrs, tampoco hubo mayor análisis al respecto, simplemente se dijo que las delincuencias concurrían materialmente (…) Otro tanto ocurrió en los hechos en perjuicio de Cortés Cordero, porque solo se dijo que eran en concurso material (ver folio 326). Como puede observarse, nunca se cuestionaron por qué, si el uso del arma y la intimidación con esta, fue para cometer ambos delitos, habría un concurso material, cuando debió haberse tenido presente que la unidad de acción surgió por la coincidencia en los actos ejecutivos que implicaron esa intimidación. (…) En este caso, se tiene que el plan del autor era uno solo, abordar a sus víctimas, utilizando fuerza o intimidación, para lograr, prácticamente al mismo tiempo, dos objetivos: violentar su autodeterminación sexual y sustraerle sus pertenencias. Por todo lo expuesto, lo que corresponde es acoger este extremo de la impugnación y revocar parcialmente lo resuelto, únicamente, respecto al tipo de concurso, declarándose que, en lugar de uno material es ideal entre, los delitos contra la propiedad y las violaciones o, el abuso sexual, que ocurrió para el caso del ofendido Varrs Arias.” (Cfr. fs. 368 vto. y 369 del expediente). En el anterior cuestionamiento que los juzgadores de apelación le hacen al Tribunal de sentencia, se omite una adecuada valoración de los bienes jurídicos lesionados, cuando le advierten que debió haber tenido presente la unidad de acción que surgió por la coincidencia en los actos ejecutivos que implicaron esa intimidación y que el plan de autor era uno solo. En el robo agravado, se protege el bien jurídico propiedad, atributo que se reconoce fuera de la esfera esencial de protección de la personalidad, mientras que en los delitos sexuales, se tutela la autodeterminación sexual, que tiene un carácter personalísimo. Esta protección de los bienes jurídicos, demanda por parte del juzgador un análisis concreto y exhaustivo de cada una de las conductas que se le atribuyen al justiciable, para determinar la adecuada aplicación de las normas penales, a la luz de los principios que rigen nuestro Estado Social y Democrático de Derecho. En este sentido, la Sala Constitucional, en resolución número 02030, de las 19:03 horas del 24 de marzo de 1998, indicó: “Y es que el bien jurídico no es simplemente una herramienta en el análisis de la adecuación típica de la conducta, sino, como se ha reiterado a lo largo de este fallo, es además un instrumento de valoración de la legitimidad sustancial, a la luz de nuestra Constitución Política, de la norma penal y de la reacción que a partir de ella se espera.” De acuerdo con la lógica del Tribunal de Apelación, el uso de una misma arma de fuego para intimidar a cada una de las tres víctimas, en un solo momento espacial y físico, en el que se consuman ilícitos de índole sexual junto a los que preservan el derecho a la propiedad, hacen que unos con otros concursen idealmente, por cuanto hay una unidad de acción. Sin embargo, este razonamiento resulta errado, por cuanto esa valoración no considera que son acciones fenoménicas separadas, donde la violencia o intimidación para acceder carnalmente a la víctima en contra de su voluntad, no es la misma que se utiliza para lograr el desapoderamiento de los bienes personales, por cuanto se trata de acciones diversas que no se encuentran jurídicamente entrelazadas. Si bien, en este caso existen acciones que son continuas o simultáneas, esto no implica per se, que haya unidad de acción. Se trata de acciones independientes, sucesivas, donde una no presupone la otra; es decir, para llevar a cabo la acción que infringe el tipo penal de Violación, no es necesario la realización de la conducta que tipifica el Robo Agravado y viceversa. Tampoco existe un elemento normativo que contenga y vincule funcionalmente ambas conductas. Se trata de dos acciones absolutamente autónomas, con finalidades diversas, que encuadran en normas penales distintas y que tutelan bienes jurídicos de diferente naturaleza.  Al respecto, ya esta Sala de Casación, había analizado este punto de discusión: “El error de su razonamiento radica en una noción incompleta de la acción. Esta consiste en un complejo objetivo-subjetivo, no simplemente en la proximidad fenoménica (en las coordenadas espacio-temporales) de la conducta, lo cual la reduciría a un mero movimiento corporal, sino que adicional e imprescindiblemente en que debe estar presidida por una finalidad. Si falta cualquiera de esos dos componentes, no habrá acción, como y a la había señalado esta Sala en la resolución 396 de las 9:12 horas del 9 de abril de 1999. Si hay más de uno de esos componentes, entonces habrá más de una acción. En el presente asunto es palpable que había más de una finalidad, porque si el propósito del acusado era, como dice la defensora, el apoderamiento de los bienes de la víctima, la violación con la que ultraja a la señora C no cumplía ninguna función respecto a aquel apoderamiento; es decir, no había vínculo funcional. No sólo era innecesaria, sino también ajena al robo. Ello comprueba que se trató de acciones diversas.” (Sala Tercera, Resolución N° 0202-2013, de las 10:47 horas del 28 de marzo de 2003). El criterio en mención, se recoge en los precedentes del Tribunal de Apelación de Sentencia del Segundo Circuito Judicial de San José, citados como contradictorios por la representante fiscal, fallos número 1644-2013 y 2544-2012, y que, efectivamente difieren del razonamiento de ese mismo órgano jurisdiccional, con distinta integración, en la sentencia recurrida. Con base en lo expuesto, los magistrados que suscriben, declaran con lugar el segundo motivo de la impugnación incoada por el Ente Fiscal; reiteran  los razonamientos expuestos por esta Cámara de Casación en resoluciones N°0202-2013 y N°0396-1999 y unifican el criterio en el sentido de establecer que existe concurso material entre las delincuencias contra la determinación sexual y los delitos contra la propiedad, por tratarse de acciones independientes, con finalidades distintas y que protegen bienes jurídicos de diversa naturaleza.  B) Con respecto a los precedentes contradictorios sobre la variación de la pena impuesta al endilgado y la imposición del quantum sancionatorio por parte del Tribunal de Apelación de la sentencia penal. Luego de realizarse un análisis de la resolución número 2015-1354, dictada por el Tribunal de Apelación de la Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, se constata que la misma resulta contradictoria con los diversos fallos emitidos por esta Sala, tal y como aquí se reclama por el Ente Fiscal. En este sentido y de manera reiterada, esta Sala ha advertido que la potestad conferida al Tribunal de Apelación de la Sentencia Penal al revisar integralmente el fallo de mérito y recalificar los hechos que se le atribuyen al endilgado, no alcanza para fijar en el acto la sanción penal, porque de ser así, se estaría validando un desequilibrio procesal entre las partes, en clara afectación de sus intereses. De esta forma, se les impediría analizar las circunstancias propias que rodean cada uno de los ilícitos que se le endilgan al justiciable, así como la aplicación adecuada de las reglas que informan los concursos, al tenor de lo dispuesto en los artículos 21, 22, 71, 75 y 76, todos del Código Penal y que son aspectos relevantes para la determinación del reproche. Específicamente al respecto, el Tribunal aquí recurrido señaló: “Ahora bien, como las reglas de la fijación de la penas no son las mismas para el concurso ideal y las jueces aplicaron las del concurso material, no tiene sentido ordenar un reenvío, tan solo por la recalificación que aquí se ha decretado, sino que lo que procede es mantener las penas de prisión para el delito más grave, en cada uno de los casos que aquí se juzgaron. En ese sentido, es cierto que el tribunal a quo podría utilizar el incremento que permite el artículo 75 del Código Penal, sin sobrepasar el límite punitivo que aquí se estableció en forma global, sin embargo, aceptar esto sería igual a permitir una reforma en perjuicio, ante un recurso de la defensa. Por esto, lo que debe hacerse es mantener las sanciones establecidas por el Tribunal de sentencia eliminando, únicamente, las penas correspondientes a los delitos menos graves. Lo anterior, tomando en cuenta que las sanciones que se le impusieron al imputado Aburto Alemán, fueron las siguientes: doce y  cinco años de prisión, en los hechos en perjuicio de Pablo José Araya Rojas, que se calificaron como una violación y un robo agravado; cuatro y cinco años, en perjuicio de Varrs Arias, por los delitos de abuso sexual y robo agravado (este último sería el delito más grave) y doce y seis años de prisión, en el que la víctima fue Cortés Cordero y que se trataron de una violación simple y un robo simple. En consecuencia de todo lo expuesto, dada la recalificación legal de los hechos, se readecua la pena total que debe sufrir el imputado Oscar Danilo Aburto Alemán a veintinueve años de prisión, en lugar de los treinta y seis que se fijaron conforme a las reglas del concurso material (ver folio 332).” Esta recalificación de las penas impuesta por los juzgadores de apelación de sentencia, contraviene los principios que regulan el contradictorio, así como el derecho a la segunda instancia de las partes interesadas. Tal y como lo acusa la impugnante, esta Sala ha mantenido una posición unánime al respecto, como puede verificarse en las resoluciones N°2014-00781, de las once horas treinta y cuatro minutos del veintiuno de mayo de dos mil catorce; N°2014-01745, de las diez horas siete minutos del treinta y uno de octubre de dos mil catorce, N°2014-01950, de las diez horas diez minutos del dieciocho de diciembre de dos mil catorce, y sobre el punto en discusión, ha establecido lo siguiente: “...En el caso concreto, se ha podido constatar que, tal y como lo anota la impugnante, la sentencia recurrida se pronunció en sentido contrario a la tesis que ha mantenido esta Sala de Casación. Adicionalmente, no se tomaron en cuenta los lineamientos de la Sala Constitucional, Cámara que en diversas ocasiones ha dispuesto que la debida fundamentación de la pena es un elemento integrante del debido proceso (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencias 2001-05381, de las 14:37 horas, del 20 de junio de 2001 y 2001-09384, de las 14:46 horas, del 19 de septiembre de 2001). De igual forma ha indicado que “…el derecho a una adecuada, razonada y suficiente fundamentación de todas las circunstancias que pueden incidir tanto en la fijación del monto de la pena, como en la aplicación de uno u otro tipo de sanción, según haya sido dispuesto legalmente, forma parte del debido proceso…” (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 2000-07425, de las 14:33 horas, del 23 de agosto de 2000). Asimismo, ha sostenido: “…En caso de que la motivación de la pena no exista, sea irrazonable o no corresponda con los principios y derechos que la Constitución Política y los instrumentos internacionales establecen; el Tribunal o Sala de Casación Penal está obligada a anular la sentencia en ese extremo y ordenar el reenvío de la causa para una nueva sustanciación…” ( ) “…es el Tribunal o Sala de Casación quien ante una inexistencia de motivación o motivación ilegítima de la sentencia dispone que se haga una nueva sustanciación en cuanto a ese aspecto…” ( ) “…El juicio de reenvío no lesiona el debido proceso. No encuentra la Sala que en el juicio de reenvío para la determinación de la sanción aplicable se lesione el debido proceso de las partes. En éste deben otorgarse las mismas garantías y derechos que se reconocen en el proceso penal; la diferencia radica en que la discusión está limitada a los aspectos que tengan que ver con la individualización de la pena, porque el fallo se mantiene incólume en los demás extremos…” (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencias 2011-07392, de las 14:58 horas, del 8 de junio de 2011 y 2000-05507, de las 14:45 horas, del 5 de julio de 2000). En el asunto examinado el ad quem, al imponer directamente la sanción, violentó el principio de doble instancia al que tienen derecho las partes del proceso…”. Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 2015-0658, de las 8:50 horas, del 27 de mayo de 2015.  Como puede verificarse, los supuestos debatidos en la resolución de cita guardan íntima relación con el que aquí se plantea por la fiscal de Impugnaciones, criterio que se mantiene por esta Sala, por cuanto el yerro reclamado solo es subsanable mediante la anulación del fallo y la disposición del reenvío para una nueva sustanciación de la pena, con la participación de todos los actores procesales. En razón de lo expuesto, se declara con lugar el primer motivo de casación formulado por el Ministerio Público y se reitera el criterio unificador sostenido por esta Sala en el fallo número 2015-0658, de las 08:50 horas, del 27 de mayo de 2015, en el sentido de que cuando el Tribunal de Apelación estime que el a quo no fundamentó adecuadamente la sanción, lo procedente es que reenvíe el asunto al Tribunal de Juicio para que convoque a las partes interesadas a una audiencia oral, a fin de que se discuta de manera amplia e integral el quantum sancionatorio por imponer, siendo improcedente que el Tribunal de alzada fije directamente la sanción penal. En consecuencia, se declaran con lugar los dos motivos de casación formulados por la representante fiscal, se anula el fallo del Tribunal de Apelación de la sentencia penal del Segundo Circuito Judicial de San José, número 2015-1354, de las 10:15 horas del 2 de octubre de 2015, respecto a la modificación de la calificación legal dada a los hechos ocurridos en perjuicio de cada una de las víctimas, en aplicación de las reglas del concurso ideal y en su defecto, se aplican las reglas correspondientes al concurso material. Por razones de economía procesal y al haberse dictado la sentencia número 590-2015, de las 15:15 horas del 30 de junio de 2015 por el Tribunal de Juicio del Primer Circuito Judicial de San José, de manera acertada en cuanto a la fundamentación de la sanción penal impuesta al encartado Oscar Danilo Aburto Alemán, se mantiene incólume la misma en todos sus extremos.