Resolución 01634-2023

I.-

La solicitud de tutela fue presentada por discriminación y quebranto al debido proceso.  Como sustento fáctico el actor alegó que  el 6 de abril del 2010 interpuso un recurso de amparo contra la demandada y la Dirección Regional de Servicios de Salud Brunca, por la omisión de adoptar medidas necesarias para satisfacer sus requerimientos de persona con condición de discapacidad.  Expuso que mediante el voto número 8670-2010 del 14 de mayo del 2010 su gestión fue declarada parcialmente con lugar y se ordenó al Presidente Ejecutivo y al Director de la Dirección Regional de Servicios de Salud Brunca disponer lo necesario dentro del ámbito de sus competencias para que dentro del plazo de seis meses se construya en el Edificio de la Dirección Regional Médica de la Región Brunca, en San Isidro de Pérez Zeledón, un servicio sanitario con las adaptaciones necesarias para quienes posean alguna discapacidad y, a su vez, que se adopten las medidas necesarias y que ejecuten las acciones pertinentes a fin de que satisfaga los requerimientos de la Ley Número 7600 con respecto a las personas con discapacidad. También se ordenó tomar las medidas necesarias para que en la zona de estacionamiento del edificio en el que labora el actor se establezcan espacios destinados, expresamente, para estacionar vehículos conducidos por personas con discapacidad o que las transporten, conforme a lo dispuesto en el artículo 43 de aquella ley.  Señaló que por oficio número 02914-2012-DHR del 14 de marzo del 2012,  la Defensoría de los Habitantes emitió su “Informe Final con Recomendaciones” por una queja planteada por él, relativa a su solicitud de reubicación en el Laboratorio del Hospital Escalante Pradilla. Expuso que en el referido informe se analizó el tema de su discapacidad, haciéndose referencia, entre otros, a la certificación JCE-5672 del 3 de agosto del 2001 suscrita por el jefe de Consulta Externa del Hospital Escalante Pradilla, en el que se da cuenta que el médico tratante de Consulta Externa de Ortopedia anotó en su expediente:  “…que era un paciente conocido por coxartrosis bilateral con cirugía de cadera izquierda, reemplazo pendiente de cadera derecha asociada con limitación funcional, no debe realizar esfuerzos, utilizar y cumplir en el trabajo con la Ley 7600, deambula con bastón, Favor ayudar en su reubicación laboral (párrafo 3, página 4)”.  Dijo que la Defensoría recomendó a la Dirección Regional realizar las gestiones administrativas en procura de reubicarlo en una plaza ajustaba a su condición.  Así mismo, indicó que el 2 de octubre del 2012 se reunió con el Dr. [Nombre 002] (Director Regional), [Nombre 003] (Administrador Regional), [Nombre 004] (Asesor Legal de la Dirección) y  [Nombre 005] (Jefe Oficinas Recursos Humanos de la Dirección 4 Regional Brunca), y se autorizaron medidas ajustadas a las necesidades del caso para que pudiera trabajar en forma digna y adecuada a sus condiciones de salud. Por certificación JCE-CERT-736-2014 del 12 de febrero de 2014, emitida por el Jefe de Consulta Externa del Hospital Escalante Pradilla, se indicaron los serios padecimientos e internamientos del demandante así como las recomendaciones de reubicación laboral y readecuación del horario, entre otros. Manifestó que con base en esa certificación, en la misma fecha solicitó un cambio de horario.  Seguidamente, dijo que a petición de la Dirección Regional de Servicios de Salud, el Jefe de la Oficina de Recursos Humanos de la Dirección Brunca emitió el oficio ORRHB 054-2014 del 4 de marzo de ese año, recomendando autorizar el cambio de horario en los términos ahí consignados; y, por oficio número 0354-03-14 del 6 de marzo del 2014, la Dirección Regional Red de Servicios de Salud Región Brunca de la CCSS autorizó (por 3 meses) al actor un horario de trabajo diferenciado de lunes a sábado de 8:30 am a 4 pm. Luego, por oficio número 0354-03-14 del 6 de junio del 2014, la Dirección Regional Red de Servicios de Salud Región Brunca de la CCSS autorizó por doce meses un horario de trabajo diferenciado de lunes a sábado de 8:30 a.m. a 4 p.m. Expuso que el 14 de mayo del 2015 se solicitó extender por tiempo indefinido su horario diferenciado. Dio cuenta que mediante oficio número1121-05-15 del 26 de mayo del año 2015, la Dirección Regional Red de Servicios de Salud Región Brunca de la CCSS autorizó por 12 meses un horario de trabajo diferenciado de lunes a sábado de 8:30 am a 4 p.m.  También expresó que por oficio número 2721-11-15 del 25 de noviembre del año 2015, la Dirección Regional Red de Servicios de Salud Región Brunca de la CCSS estableció que el cambio de horario diferenciado del actor era indefinido siempre de lunes a sábado de 8:30 a.m. a 4 p.m. Mas, el 3 de octubre del 2016 él pidió la modificación de su horario diferenciado de lunes a sábado de 6 a.m. a 2 p.m.; lo cual fue autorizado mediante oficio número 2195-10-16 del 27 de octubre del año 2016 de la  Dirección Regional Red de Servicios de Salud Región Brunca, variando el horario diferenciado de lunes a viernes de 6 a.m. a 2 p.m. y sábado de 6 a.m. a 10 a.m. Agregó que por oficio DRSS-DRIPSSB-2973-2021 del 30 de setiembre del 2021, la Dirección de Red Integrada de Prestación de Servicios de Salud Brunca dispuso que a partir del 15 de octubre del 2021 él debía ajustarse al horario habitual de todo el personal de la unidad 2799, de lunes a jueves de 7:15 am a 16:15 pm y viernes de 7:15 am a 15:15 pm.; sin que de previo a emitir esta resolución, el Director Regional Red de Servicios de Salud Región, le concediera audiencia ni realizara un procedimiento ordinario, como tampoco se solicitó una valoración de su estado de salud actual o sobre el impacto que la variación del horario podría generar a su salud física y emocional.  Aduce que el nuevo Director decidió “… devolver el horario del actor al horario normal de oficina, pero en su resolución no hace referencia alguna a la condición de discapacidad del actor, lo cual es absolutamente discriminatorio ya que fue precisamente esa discapacidad la que generó años antes un cambio de horario favorable al actor”; lo que a su criterio podría venir a causar un efecto perjudicial en su condición de salud y calidad de vida; posibilidad de afectación no analizada en la resolución cuestionada.  Y a propósito de ello, agregó: “… el dejar sin efecto una variación de horario que se concedió al actor debido a su situación de salud y discapacidad sin antes valorar los posibles efectos negativos que se podrían producir precisamente en su condición de salud y discapacidad, es evidentemente discriminatorio. Y si a esta flagrante violación le agregamos otro cuestionamiento que surge de la ausencia de un debido proceso previo a tomar la decisión cuestionada, violentando las formalidades señaladas en los numerales 173 y 308 de la Ley 10 General de la Administración Pública, el resultado es la nulidad absoluta de la resolución DRSS-DRIPSSB-2973-2021 del 30 de setiembre del 2021”.  Pidió declarar la nulidad de la resolución DRSS-DRIPSSB-2973-2021 del 30 de setiembre del 2021 de la Dirección de Red Integrada de Prestación de Servicios de Salud Brunca por discriminatoria de la condición de discapacidad; al igual que la resolución DRSS-DRIPSSB-2973-2021 del 30 de setiembre del 2021 de la Dirección de Red Integrada de Prestación de Servicios de Salud Brunca emitida sin antes otorgarse el debido proceso.  También solicitó condenar a la parte empleadora al pago de los daños y perjuicios; junto con las costas (escrito inicial incorporado al escritorio virtual el 5 de octubre de 2021).  Cumpliendo con la prevención realizada por el despacho, por escrito incorporado en fecha 6 de octubre de 2021, la parte actora adujo que el fundamento fáctico de la discriminación alegada es que por resolución  DRSS-DRIPSSB-2973-2021 del 30 de setiembre del 2021 de la Dirección de Red Integrada de Prestación de Servicios de Salud Brunca, el demandante se deberá ajustar al horario habitual de todos los funcionarios y las funcionarias de la unidad 2799 de lunes a jueves de 7:15 a.m. a 16:15 p.m. y viernes de 7:15 a.m. a 15:15 p.m., dejando sin efecto el horario diferenciado que había venido disfrutando en virtud de autorizaciones otorgadas por su jefatura, motivadas en su condición de discapacidad.  Dijo que el parámetro de comparación es ser una persona con discapacidad y ordenarle volver al horario regular del resto de personal, que no presentan esa condición, lo colocaría en una situación de igualdad con personas desiguales.  Al trabarse la litis, la entidad demandada se opuso a los reclamos del accionante y alegó la defensa de falta de derecho.  Argumentó que el actor sufrió un accidente de tránsito en el año 2008, por el cual presenta condición de discapacidad y a raíz de las gestiones por él realizadas ante la Sala Constitucional y la Defensoría de los Habitantes, la Dirección Regional Brunca tomó de inmediato las medidas requeridas a efecto de salvaguardar los derechos e intereses de las personas con discapacidad, incluido él.  De ahí que, dotó al edificio administrativo con todas las medidas estipuladas por la Ley número 7600; entre las que destacan:  “a) Se trasladó la oficina del Dr. [Nombre 001] a la primera oficina de la planta baja del edificio que ocupa esta Sede Regional cercana a la salida. b) Se amplió la puerta del servicio sanitario del área de trabajo en donde cumple sus funciones el aquí actor, acondicionándolo para personas con discapacitad. c) Se construyó una rampa en la entrada del edificio. d) Se autorizó parquear el carro del señor [Nombre 001] en el parqueo de los vehículos institucionales, a escasos metros de su oficina en el edificio administrativo. e) Se brindó todo el apoyo para que el Dr. [Nombre 001] tenga una buena atención de la salud cada vez que así lo requiera”. Manifestó que las condiciones en el año 2014 en el que se autorizó el cambio de horario, eran distintas a las de la actualidad.  En ese orden de ideas expuso: “… obedeció a las circunstancias laborales que tenía el aquí demandante en aquel año; condiciones en las que debía desplazarse, realizar giras, manejar por largas horas, estar de pie, hacer esfuerzos, caminar y realizar labores de oficina los días en los que no tenía giras. Ante ese escenario es que el médico sugiere no manejar largas distancias, no realizar esfuerzos, no trasladarse, evitar viajar y, sumado a ello, recomienda readecuar el horario a efecto de que pudiera cubrirlo en bloques, toda vez que debía laborar presencialmente en la Dirección Regional de Servicios de Salud Brunca”.  Expuso que esas condiciones variaron sustancialmente en el año 2021, lo que fundamenta la modificación del horario por resolución DRSS-DRIPSSB-2973-2021 del 30 de setiembre de 2021; lo que no es una medida discriminatoria, sino, se basa en parámetros y criterios objetivos, dado que, desde el mes de marzo de 2020, el accionante se encuentra realizando teletrabajo todos los días y no tiene que realizar giras.   Y, en relación agrega: “Consecuente con lo expuesto, no queda la menor duda de que hace más de un año (marzo de 2020) el petente ya no realiza las labores en la forma que las ejecutaba en el año 2014, cuando el médico recomendó tomar una serie de medidas a efecto de garantizar su salud y bienestar físico, de cara a los impedimentos que posee como persona discapacitada y las labores propias de su cargo. A ese respecto, se detallan entonces las condiciones que ya no se cumplen en el actor, mismas en las que se recomendó el dictamen emitido en el 2014: ➢ El demandante ya no debe realizar giras de trabajo a otros centros médicos. ➢ No debe desplazarse en automóvil. ➢ En teletrabajo no realiza esfuerzos físicos. ➢ Actualmente no debe caminar ni apoyarse con el bastón (no se presenta físicamente a centros médicos). ➢ No sube ni baja gradas, tampoco está expuesto a vibraciones. ➢ No debe presentarse físicamente al edificio administrativo. ➢ En su casa de habitación puede realizar pausas activas y no mantenerse sentado durante más de dos horas continuas, tal y como lo recomendó el médico”.  Niega la existencia de una relación entre el horario y la condición de salud; no hay una recomendación médica o científica para mantenerlo en el horario diferenciado en teletrabajo; es decir que el cambio le causa perjuicios a su salud (escrito incorporado al mismo escritorio virtual el 20 de octubre de 2021). La sentencia de instancia acogió la solicitud de tutela por discriminación por condición de discapacidad y, consecuentemente, declaró la nulidad de la resolución número DRSS-DRIPSSB-2973-2021 de fecha 30 de setiembre de 2021 y ordenó la reposición del demandante en la situación previa al acto que dio origen a la acción.  Condenó a la entidad demandada a pagar los daños y perjuicios causados, al igual que las costas, fijando las personales en la cantidad de trescientos mil colones (fallo incorporado al escritorio virtual el 5 de enero de 2022).

RECURSO DE CASACIÓN: Se alega que, pese a la naturaleza del proceso, la sentencia condena a la Administración abordando temas que no formaron parte de las pretensiones ni del debate, entre ellas, un supuesto ius variandi abusivo, la legalidad y los elementos constitutivos del acto administrativo que ordenó la modificación del horario. No obstante, en ningún apartado logra explicar en qué consistió la discriminación sufrida por el accionante, limitándose a indicar que un cambio de horario -por sí mismo- es un acto discriminatorio. Dice que conforme con el ordinal 545 del Código de Trabajo “... la competencia del órgano jurisdiccional debía limitarse a determinar si la resolución que modificó el horario del aquí demandante, pasando de laborar de L-V de 06:00 am a 02:00 pm, y sábados de 06:00 am a 10:00 am; a un horario de L-J de 0715 am a 04:15 pm, V: de 07:15 am a 03:15 pm, con sábados y domingos libres, constituyó un acto discriminatorio, el cual tuviera incidencia en la condición de salud del actor. lo pusiera en desventaja con el resto de sus compañeros, o se le estuviese dando un trato distinto con respecto a otros funcionarios con discapacidad (igualdad entre iguales)”.  Argumenta que la sentencia convirtió el proceso en uno ordinario de empleo público, dejando atrás la premisa básica de la discriminación, al entrar a resolver aspectos que nunca formaron parte de la pretensión material ni del tipo de proceso escogido, como lo son, la legalidad del acto administrativo.  El basamento del fallo es un supuesto vicio del acto administrativo emitido por el Director Regional para modificar el horario del accionante, perdiendo de vista por completo el tipo de proceso que se encuentra resolviendo e ignorando el régimen jurídico aplicable, el marco de las pretensiones y se centra en realizar un análisis exhaustivo de los elementos constitutivos del acto administrativo y su ulterior legalidad, como si fuera un proceso de conocimiento contencioso-administrativo; dejándose a la parte en estado de indefensión, al ignorar deliberadamente el objeto del debate.  El fallo recurrido resolvió la legalidad de un acto administrativo, no la discriminación alegada por la parte. Seguidamente manifiesta que se incurrió en preterición de la prueba pericial.  Para la parte recurrente, lógicamente el análisis debió centrarse en comprobar si el cambio de horario constituyó algún acto discriminatorio, si la medida influyó de alguna forma en la condición de salud del actor, en su desempeño laboral, en su bienestar físico, emocional, si se le puso en desventaja, o, en su defecto, si se le dio un trato diferente al de otros funcionarios con discapacidad (parámetro de comparación). Según lo ha reiterado la Sala Segunda, debe existir un acto concreto de la Administración que cause afecte la situación personal del funcionario; en otras palabras, el acto discriminatorio debe ser comprobable y causar efectos en la realidad. Dijo haber ofrecido la declaración del Dr. [Nombre 006], en calidad de perito experto;  no se trató de un testigo puro y simple, sino de un perito experto, quien fue la persona que redactó el dictamen médico JCECERT-736-2014 del 12 de febrero de 2014, en el cual fueron vertidas las recomendaciones para mejorar la condición de salud del actor y aminorar los efectos de los fármacos prescritos; prueba calificada, útil y pertinente para averiguar la verdad real y comprobar, desde una óptica técnica y científica, si la Administración causó algún perjuicio al demandante. No obstante, su exposición fue preterida en la sentencia,  echándose de menos cualquier aproximación o mención en el pronunciamiento.  Dice que con la exposición del el Dr. [Nombre 006] se puede comprobar que la decisión tomada por la Dirección Regional no constituye acto discriminatorio alguno.  En  la audiencia él afirmó que el cambio de horario se hizo únicamente para mitigar el efecto somnoliento de los medicamentos recetados, no porque el horario tuviese alguna relación directa con la salud o condición del actor.  También indicó  que el dictamen era válido por un año, momento a partir del cual el actor estaba en la obligación de volver a ser valorado y determinar si aquella recomendación persistía, cosa que nunca hizo. Y, agregó que en el dictamen de 2014 no se sugirió que el cambio de horario fuera permanente y respondió a las condiciones del momento; que no existe relación entre el horario y la condición de salud y que el cambio dispuesto por la Director Regional no lo afectaba.  Según el recurso, se desconocen los motivos por los cuales se le restó validez a dicha prueba; aunado a que no se consideró el contexto laboral que tenía el accionante en el año 2014, cuando se emitió el dictamen médico, por cuanto, en aquel momento el actor realizaba giras de trabajo, debía desplazarse largas distancias, caminar por los distintos centros hospitalarios que visitaba, entre otros. Pero, dichas condiciones variaron súbitamente, empezando porque el actor lleva casi dos años realizando teletrabajo; y al consultársele al perito si existía algún desmejoramiento en la salud del actor por realizar teletrabajo, contestó que no existía perjuicio alguno, sino que más bien el teletrabajo ayudaba en su condición de salud. Para el fallo impugnado, el cambio de horario resultó ser un acto discriminatorio, pero no indicó cuál fue la afectación que se le causó al actor con dicha medida; es decir, declaró la discriminación aunque el cambio de horario en sí mismo no constituye un acto discriminatorio. Aunado a que no se demostró que a otras personas con condición de discapacidad gocen de beneficios distintos a los del actor, como cambios de horario. El Dr. [Nombre 008], Director Regional Brunca, declaró que en la Dirección Regional existen otros funcionarios con condición de discapacidad y ninguno tiene un horario diferenciado. Solicita acoger el recurso y declarar sin lugar la demanda (recurso incorporado al escritorio virtual del Juzgado el 21 de enero de 2022).

SOBRE LOS AGRAVIOS PRESENTADOS: En lo concerniente al tema debatido, debe indicarse que el proceso especial regulado a partir del artículo 540 del Código de Trabajo constituye una vía sumarísima para constatar la violación de los fueros especiales de protección ahí contemplados, la infracción de los procedimientos a los que las personas trabajadoras tengan derecho, o bien, la de formalidades o autorizaciones previstas, con motivo del despido o cualquier medida disciplinaria. Este proceso especial también se previó para que las personas trabajadoras pudieran impugnar los casos de discriminación que ocurrieran en el lugar de trabajo o con ocasión de este. Sin embargo, debe tenerse presente que, conforme con el numeral 545 siguiente la competencia del  órgano jurisdiccional es limitada:  “La competencia del órgano jurisdiccional se limitará, para estimar la pretensión de tutela, a la comprobación del quebranto de la protección, el procedimiento o los aspectos formales garantizados por el fuero y, si la sentencia resultara favorable a la parte accionante, se decretará la nulidad que corresponda y se le repondrá a la situación previa al acto que dio origen a la acción, y condenará a la parte empleadora a pagar los daños y perjuicios causados. Si los efectos del acto no se hubieran suspendido, se ordenará la respectiva reinstalación, con el pago de los salarios caídos” (énfasis suplido).  En la sentencia de esta Sala número 1323 de las 12:10 horas del 17 de julio de 2020, se explicó el origen histórico y fundamento del referido proceso especial así:  “Partiendo del origen histórico, del proceso de “protección de fueros especiales y tutela del debido proceso” fijado en la Reforma Procesal Laboral, la ley N°9343; es importante contemplar, que desde el año de 1960 mediante la Ley N°2694 (Ley sobre la Discriminación en el Trabajo), ya en Costa Rica, se regulaba, la prohibición de toda clase de discriminación en las relaciones laborales, bajo la argumentación de que el trabajo está catalogado como una esfera de origen Constitucional. De igual forma, en el año 2001 se promulgó la Ley N° 8107 en la que se incorporó expresamente en el anterior Código de Trabajo, un Título undécimo sobre la prohibición de discriminar en el trabajo por razones de etnia, género, edad o religión. Ello también, sin obviar los instrumentos internacionales debidamente aprobados por Costa Rica, como lo es la Declaración Universal de los Derechos Humanos, así como el Convenio No. 111 del Organismo Internacional de Trabajo (ratificado por Costa Rica en el año 1962), relativo a la discriminación en materia de empleo y discriminación. Bajo tal línea de análisis, queda claro, que la no discriminación en el empleo, es una protección que se venía dando al trabajador desde mucho tiempo atrás; con la limitación de no tener un procedimiento preciso para su respectivo reclamo. Bajo esa circunstancia, el legislador, de manera oportuna creó dentro del marco de la Ley N°9343 el proceso por fueros especiales de protección ante cualquier discriminación, dando pie a la necesidad de tutelar el derecho al trabajo, con la necesidad de que los trabajadores fueran catalogados dentro de un marco de igualdad; bajo un procedimiento preferente y sumarísimo privilegiado de rango Constitucional. Es decir, otorgó al Juez de Trabajo, la potestad de conocer asuntos denominados como amparos laborales, centrando su conocimiento en el resguardo de los derechos fundamentales”.  En ese orden de ideas, si de lo que se trata es del resguardo de derechos fundamentales, cualquier otra cuestión que pretenda debatirse en este proceso especial excede la competencia del órgano jurisdiccional y el objeto para el que fue creado.  Debe tenerse presente que la discriminación, consiste en dar un trato diferente, carente de justificación, o con un móvil deleznable. La normativa interna sobre la materia se vio fortalecida con la Ley de Reforma Procesal Laboral. El artículo 404 del Código de Trabajo prohíbe toda discriminación en el trabajo por “…razones de edad, etnia, sexo, religión, raza, orientación sexual, estado civil, opinión política, ascendencia nacional, origen social, filiación, discapacidad, afiliación sindical, situación económica o cualquier otra forma análoga de discriminación”. En el numeral 408 siguiente dispone: “Todas las personas, sin discriminación alguna, gozarán de las mismas oportunidades para obtener empleo y deberán ser consideradas elegibles en el ramo de su especialidad, siempre y cuando reúnan los requisitos formales solicitados por la persona empleadora o que estén establecidos mediante ley o reglamento”. La sanción prevista por el quebranto de tal prohibición es la nulidad del acto. No obstante, conforme con lo estipulado en el artículo 409 de ese mismo cuerpo normativo, a saber: “…quien alegue la discriminación deberá señalar específicamente el sustento fáctico en el que funda su alegato y los términos de comparación que substancie su afirmación”. Mientras que a la parte accionada le corresponde acreditar la existencia de un hecho objetivo que desplace y excluya el ánimo discriminatorio, pues el inciso 10), del artículo 478 ídem, establece que cuando no exista acuerdo entre las partes, a la empleadora le corresponderá acreditar “La justificación de la objetividad, racionalidad y proporcionalidad de las medidas o las conductas señaladas como discriminatorias en todas las demandas relacionadas con discriminaciones”.  A esto debe agregarse que, el principio de igualdad se viola cuando la medida o el acto está desprovisto de una justificación objetiva y razonable; y, la causa de la justificación del acto considerado desigual debe evaluarse en relación con la finalidad (Voto número 7228 de las 14:58 horas del 9 de junio de 2005).   Sobre el particular, la sentencia de este órgano número 913 de las 10:40 horas del 3 de octubre de 2012, en lo de interés, reza: “Esta Sala ha sostenido la tesis de que cuando una persona trabajadora se encuentre en uno de los supuestos en que pueda ser víctima de discriminación (trabajadora embarazada, persona denunciante de acoso sexual, persona perteneciente a alguna minoría, o con alguna discapacidad física para laborar, sindicalizada, etc.), alegue un motivo discriminatorio en la causa de despido, y presente indicios que permitan presumir que esa ha sido la causa, corresponderá al empleador desvirtuar este hecho…”.  Para resolver el caso, también debe considerarse que la tutela de los derechos humanos de todas las personas con discapacidad, tiene una regulación particular en la normativa legal y supra legal; entre ellas,  la Ley número 7600 del 2 de mayo de 1996 “Ley de igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad” y la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Este último instrumento en su numeral 1, establece como su propósito:  “… promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente. Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”; y, en su artículo 3, entre otros aspectos, prevé lo siguiente:  “Por “discriminación por motivos de discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables;/Por “ajustes razonables” se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales…”.  Es un hecho no controvertido en este caso que con motivo de su condición de discapacidad, se adoptaron  a favor del accionante varias acciones afirmativas; entre ellas, la variación del horario para cumplir con sus funciones.  Así, el fallo de instancia enlistó el hecho tenido por probado identificado como 2.4 (en el que para su fijación, contrario a lo expuesto en el recurso, sí consideró la declaración del doctor [Nombre 006], ofrecida por la parte demandada), que reza:  “2.4. La CCSS en fecha 04 de marzo de 2014, atendiendo la condición clínica y de salud del actor, acordó que éste laboraba en un horario de trabajo diferenciado, de lunes a sábados de 08:30 am a 04:00 pm. Luego a partir del 18 de octubre de 2016, de varió el horario de trabajo, pasando a uno de lunes a viernes de 06:00 am a 02:00 pm, y sábados de 06:00 am a 10:00 am. Lo anterior se infiere claramente del oficio ORRHB-054-2014 del 04 de marzo de 2014, y sus prórrogas mediante oficio 0354-03-14 del 06 de marzo de 2014 y 1121-05-15 del 26 de mayo de 2015, hasta establecerse de forma indefinida mediante oficio 2721-11-15 del 25 de noviembre de 2015; y la modificación al nuevo horario del 18 de octubre de 2016 se observa del oficio N° 2195-10-16. De igual modo, en juicio el testigo de descargo [Nombre 006], declaró "...el doctor [Nombre 001] tenía un coxartrosis y tenía cierta limitación funcional, entonces el tomaba algunos medicamentos que le provocaba algún tipo somnoliencia (...) por eso recomendaba hacer una reubicación de horario...".  También es un hecho no controvertido que el horario diferenciado fue dejado sin efecto: “2.5. Mediante el oficio N° DRSS-DRIPSSB-2973-2021 del 30 de setiembre de 2021, la CCSS acordó a partir del 15 de octubre de los corrientes, que el promovente se ajustaría al horario habitual de todos(as) los(as) funcionarios(as) de la unidad 2799, de lunes a jueves de 07:15 am a 16:15 pm, y viernes de 07:15 am a 15:15 pm. Esto se confirma del propio oficio número DRSS-DRIPSSB-2973-2021 del 30 de setiembre de 2021, confeccionado por el Director Regional [Nombre 008], y de la propia declaración en juicio de éste, quien refirió entre otras cosas que, en calidad de jefatura ordenó modificar el horario porque no encontró una verdadera justificación para mantenerse el horario diferenciado”.  Al amparo de ello, dicho pronunciamiento acogió la demanda, en lo fundamental por lo siguiente: “Así, se estima que las razones enunciadas no son objetivas ni razonables, ni tampoco encuentran proporción con fin perseguido. Individualmente se analizará cada uno de los razonamientos que sustentan la resolución administrativa cuestionada. 1) que las decisiones precedentes avalando el cambio de horario carecían de una adecuada fundamentación técnica médica. Se desconoce complemente, porque no se citan, cuáles son las consideraciones o fundamentos técnicos que fueron valorados para arribar a tal conclusión. Es una deducción antojadiza, y por ende, arbitraria. Esto por cuanto, el funcionario público sujeto al bloque de legalidad y constitucionalidad, sin ofrecer argumentos estimó en su fuero interno, que sus antecesores estaban equivocados, y con eso desconoció una situación jurídica consolidad del actor, fundada en una recomendación médica que le proveía de una mejor calidad de vida, según valoraciones que se hicieron al conceder el nuevo horario de trabajo. Lo menos que debió hacerse, antes de cercenar la condición laboral que ostentaba el demandante, era valorar la condición de salud del trabajador, a efecto de determinar la pertinencia y oportunidad de la decisión. 2) su actual condición de teletrabajo. La condición de teletrabajo es temporal, pues así lo depuso el propio redactor de la resolución que está en boga, de modo que, en cualquier momento podría el actor retomar su laboral presencial; esto por un lado, y por el otro, el argumento no se sostiene solo, ya que se omite mencionar en la resolución administrativa las razones por las que el teletrabajo ha influido en la salud del actor, como para hacer desaparecer las circunstancias que motivaron la modificación horaria. 3) valoración de riesgos y aspectos de control interno y legalidad. Es incomprensible el argumento, se desconoce si lo que se trató de decir es que, la decisión adoptada en el año 2014 fue ilegal, y que debe rectificarse. Sin embargo, estas no es más que suposiciones, pues en la resolución administrativa se echan de menos las razones claras y específicas. y 4) para la ejecución de sus labores en el planeamiento, dirección, coordinación y supervisión de Jefaturas de la Región que en su mayoría tienen horarios administrativos. Y por último, tampoco se puede respaldar que la modificación horaria ocurra porque el horario del actor debe coincidir con el otras personas, para la debida ejecución de su cargo, ya que, no existe mencionado en el acto administrativo, o expuesto en este expediente, que el actor ejerciera inadecuadamente su trabajo. Más bien la experiencia conduce a pensar que, si el actor se ha desempeñado en los últimos 7 años en un horario diferente, es porque cumple a cabalidad con sus funciones del cargo. Es así como se puede establecer que las motivaciones del acto administrativo cuestionado, no son objetivas y razonables, debido a que, carecen de claridad y motivación alguna, y además no se sustenta en elementos probatorios, o al menos en razones de interés público. Lo que provoca la decisión administrativa más bien sea, una alteración del status quo sin ninguna finalidad, pues tampoco se establece objetivo buscado; y en esas condiciones, debe decirse que es discriminatoria, pues iguala las condiciones del actor a las de sus compañeros(as), siendo éste una persona con discapacidad y con motivos para desempeñarse en horas laborales diferentes”. Los reparos planteados contra lo resuelto no son de recibo. La acción afirmativa aprobada a favor del accionante, precisamente, tenía por objetivo compensar su situación laboral en razón de su condición de discapacidad, de manera que pudiera desarrollarse como profesional dignamente.    Debe tenerse presente que cuando se adopta una acción afirmativa, cualquier  modificación o supresión que en el futuro se pretenda hacer debe ser fundamentada en un criterio técnico objetivo, el cual debe existir de previo a la adopción del acto, lo que en este asunto se echa de menos. Este órgano no comparte la tesis de la parte recurrente, según la cual, en este tipo de procesos carece de interés el motivo del acto cuestionado.  Por el contrario, en un asunto como el presente, precisamente, al amparo de un criterio técnico en el respectivo acto debieron expresarse las razones por las cuales el mantenimiento de la acción afirmativa resultaba innecesaria, por haberse verificado un cambio de condiciones respecto de las que prevalecían al momento de disponerse la acción positiva, de manera que pueda apreciarse como un hecho objetivo que desplace y excluya la discriminación en el trabajo. Luego, el alegato contenido en el recurso y que también se dio como basamento de la decisión administrativa, a saber, que el actor se encuentra laborando en teletrabajo, como bien se indicó en el fallo de instancia, aparte de ser  una condición temporal, con fundamento en un criterio técnico no se indicó el por qué en el caso concreto, trabajar en esa modalidad compensaba la desigualdad que había dado origen al cambio de horario, es decir, “para hacer desaparecer las circunstancias que motivaron la modificación horaria”. En ese orden de ideas, si al amparo de la citada Convención resulta discriminatoria la denegación de ajustes razonables; para la Sala, en términos prácticos, su supresión debe traer como consecuencia el mismo efecto.

CONSIDERACIÓN FINAL:  Conforme lo expuesto, procede desestimar el recurso planteado.