Resolución 00002-2023

"VII.- SOBRE EL CASO CONCRETO SOMETIDO A VALORACIÓN DEL

TRIBUNAL [...]

Así las cosas, en consideración de este Tribunal, la aplicación del supuesto de imprevisibilidad regulado en el artículo 131 inciso k) referenciado, no resultaba procedente para la contratación suscitada -muchos menos para su adenda-, debido al tiempo transcurrido entre el evento fortuito y la fecha en que se dio el aval jurídico para la suscripción del contrato -8 meses-, denotándose más bien cierta incuria administrativa, irregularidad que don Irving, en su calidad de funcionario público asesor designado para tal efecto no advirtió y más bien avaló -de ahí la investigación administrativa tramitada en su contra-, cuando lo que debió haber recomendado, toda vez que ya la causal normativa de imprevisibilidad había perdido fundamento, que la figura procedente era la del canon 137 del mismo cuerpo reglamentario, en su versión vigente al momento de la investigación que aquí nos ocupa, que a la letra reza: “Artículo 137. Construcción y mantenimiento de infraestructura educativa. Para la construcción y mantenimiento de infraestructura física educativa, tanto las Juntas de Educación como las Administrativas, podrán acudir al procedimiento de contratación directa concursada, para lo cual será necesario invitar a un mínimo de tres potenciales oferentes. Para la adecuada aplicación de este mecanismo, el Ministerio de Educación Pública y el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, adoptarán las disposiciones generales en las que se establezcan las medidas de control interno necesarias para garantizar la más eficiente y eficaz administración de los fondos públicos involucrados en estas contrataciones, así como los medios que permitan a las Juntas acceder a la asesoría legal y técnica requerida, tanto para la fase de elaboración del cartel, como para la valoración de ofertas y la ejecución contractual. Dentro de la organización del Ministerio respectivo, se establecerá una unidad encargada de ejecutar esta labor así como autorizar el inicio de cada contratación particular. La falta de esta autorización generará la nulidad de todo el procedimiento”. [El texto subrayado es suplido]. Incluso valga reiterar, que respecto al

visto bueno para la suscripción de la adenda realizada, también don Irving sustentó negligentemente la rúbrica de la misma, a pesar de estar evidenciado que no resultaba procedente por el factor de imprevisibilidad según lo expuesto y por cuanto superaba en un 50% el monto del contrato original, lo que resultaba contrario a lo dispuesto en el artículo 200 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa para realizar la ampliación, pues ni siquiera se puso en conocimiento de tal situación al órgano contralor [...]

En el mismo sentido y acorde también con la intimación realizada y la prueba analizada por el órgano decisor, se tuvo por demostrado que la adenda a la contratación bajo el parámetro de imprevisibilidad tampoco era procedente, pues para realizar una ampliación o modificación del contrato era necesario cumplir con una serie de supuestos normados en el artículo 200 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, pero que en el caso de marras no resultaba viable la adenda, no solo porque el procedimiento seguido para el contrato original no era el procedente, sino porque además, la naturaleza y las causas que dieron origen a ese nuevo contrato no correspondían al fin que originó la contratación por imprevisibilidad número 01-2009 en la Escuela la Cañuela, siendo que incluso tal adenda excedía en más de un 50% el monto del contrato original, situación que no advirtió el investigado, así como tampoco recomendó solicitar la autorización a la Contraloría General de la República, tal y como disponía el párrafo sexto del numeral 200 citado. Con lo dicho hasta ahora, vemos que en lo tocante a la situación fáctica no existió ninguna incongruencia entre el acto inicial y el acto final, la cual tampoco se dio en la fundamentación jurídica ni en la sanción impuesta, toda vez que conforme a las mismas normas invocadas por el órgano disciplinario, puestas en conocimiento del investigado desde un inicio y que este Tribunal se ha servido explicar líneas atrás, se llegó a la determinación indubitable de que el señor Mathews Soto con su actuar, incurrió en la falta estipulada en el artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, pues como funcionario público estaba obligado a orientar su gestión a la mejor satisfacción del interés público, por lo que le correspondía brindar a la Junta de Educación, la asesoría legal requerida, todo conforme con el ordenamiento jurídico aplicable al caso en concreto, con el propósito de que se pudieran tomar decisiones y acciones correctas en la utilización de fondos públicos. Y precisamente por haber tenido por demostrado el órgano decisor que el investigado incumplió con el deber de probidad en el ejercicio de sus obligaciones legales de asesoría en su condición de Jefe del Departamento Contrataciones de la DIEE, considerando los parámetros de proporcionalidad y razonabilidad, recomendó la aplicación de la sanción que establece el inciso a) del numeral 39 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, consistente en la amonestación escrita con la debida publicación en el Diario Oficial La Gaceta, sobre lo cual no aprecia este Tribunal incongruencia alguna, por lo que se rechaza el segundo reclamo esbozado [...]

> Criterio del Tribunal: [...]

la omisión a su deber funcionarial de asesorar legal y correctamente en un proceso de contratación administrativa donde están involucrados fondos públicos, no puede pasarse por desapercibida ni calificarse como peccata minuta; mucho menos el externar un criterio legal que no resulta conforme con el ordenamiento jurídico, pues lo más grave del caso que nos ocupa, es que el señor Mathews Soto, en su calidad de asesor legal referida, en dos ocasiones, tanto en la contratación original, como en la adenda realizada, dio su aval para la aplicación de imprevisibilidad normada en el artículo 131 inciso k) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Lo anterior, al señalar expresamente en el oficio DIEE-DC-1311-2009 del 10 de setiembre del 2009, que se habían cumplido con los requisitos legales establecidos al efecto, lo cual nuevamente indicó en su oficio DIEE-DC-0691-2010 del 11 de mayo del 2010, al remitir la copia de la adenda al contrato de obra pública suscrito entre la Junta de Educación de la Escuela Cañuela y el contratista, cuando lo cierto del caso es que, tal y como quedó demostrado en el procedimiento administrativo seguido en su contra y se ha contemplado en esta sentencia ampliamente en el punto anterior al analizar el vicio de incongruencia alegado por el demandante, en ninguna de las dos ocasiones resultaba procedente la aplicación de figura de imprevisibilidad, sino la contratación directa concursada establecida en el ordinal 137 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Es criterio de esta Cámara, que quien ahora demanda, como letrado en derecho, por ostentar precisamente un puesto de asesor legal y teniendo la obligación de aconsejar e instruir legalmente a las Juntas de Educación y Juntas Administrativas en la fase de elaboración del cartel, valoración de ofertas y ejecución contractual, no solamente incumplió su deber funcionarial, sino que también avaló la transgresión de las normas jurídicas referidas y analizadas en esta resolución, comprometiendo además negligentemente fondos públicos, tanto al respaldar una contratación bajo un supuesto de imprevisibilidad que por el transcurso del tiempo ya no era tal, como al asentir una adenda a un contrato que transgredía lo normado en el canon 200 del Reglamento referenciado, toda vez que la naturaleza y las causas que dieron origen a ese nuevo contrato no correspondían al fin que originó la contratación primigenia de la Escuela la Cañuela con el señor Dixon López Vargas, siendo que incluso tal adenda excedía en más de un 50% el monto del contrato original, situación que no advirtió el investigado; por otro lado, tampoco recomendó solicitar la autorización a la Contraloría General de la República, tal y como disponía el párrafo sexto del numeral 200 citado. Por ello, considera este Colegio de Jueces, que don Irving sí tuvo responsabilidad generadora de una sanción, al emitir un criterio legal a la ligera, sin el debido estudio y análisis del ordenamiento jurídico, y lo peor, mal aconsejando a una Junta de Educación que desde el mismo inicio del proceso concursal solicitó la asesoría legal y técnica en todas sus fases, para ejecutar el proyecto de infraestructura educativa, determinando, mediante acuerdo firme lo siguiente: “Se hace la presente solicitud de asesoría legal y técnica por cuanto la Junta en la actualidad no cuenta con los recursos para la atención de esas necesidades”. Consecuentemente con lo expuesto, contrario a lo reprochado por la parte actora, este Tribunal comparte con la Contraloría General de la República, en el sentido de que la falta cometida se vio agravada por la condición especial que ostentaba el servidor investigado, quien para la materia que nos ocupa, vendría a ser no solo un simple asesor legal, sino un verdadero conocedor y especialista en el campo, por lo que, como bien lo dijo el órgano decisor en su acto final, debió haber advertido la improcedencia del procedimiento que se pretendía llevar a cabo. Dicho lo anterior, ninguna arbitrariedad ni injusticia advierte esta Cámara en la sanción impuesta, que si se quiere, por la implicación e inversión de fondos públicos, cuyo tratamiento y disposición ha de hacerse celosamente y con el fin de garantizar plenamente la mejor satisfacción del interés público, podría considerarse más bien que fue leve y la menos perjudicial que se le pudo aplicar al investigado [...]".