Resolución 00038-2022

En este caso, se cuestiona la legalidad de una sanción de apercibimiento, impuesta a la sociedad actora contratista por el ente accionado. Dado que los motivos de invalidez que se reclaman refieren, entre otros, a los elementos motivo, contenido y motivación en aspectos relacionados con la tipicidad, culpabilidad e interpretación de la normativa aplicable; estimamos necesario efectuar unas breves reflexiones que permitan establecer la naturaleza jurídica y características de esta sanción, así como los presupuestos normativos establecidos por el legislador para que se produzca el efecto sancionatorio. En ese sentido, el numeral 99 de la LCA señala que "(...) Se hará acreedora a la sanción de apercibimiento, por parte de la Administración o la Contraloría General de la República, la persona física o jurídica que, durante el curso de los procedimientos para contratar, incurra en las siguientes conductas: a) El contratista que, sin motivo suficiente, incumpla o cumpla defectuosa o tardíamente con el objeto del contrato; sin perjuicio de la ejecución de las garantías de participación o cumplimiento. / b) Quien afecte, reiteradamente, el normal desarrollo de los procedimientos de contratación. / c) Quien deje sin efecto su propuesta, sin mediar una causa justa, en los casos en que se haya requerido garantía de participación. (Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° aparte c) de la ley N° 8701 del 13 de enero de 2009) d) (Derogado por el artículo 3° de la ley N° 8701 del 13 de enero de 2009) (...)" (el resaltado no corresponde al original).  Por su parte, el numeral 223 del Reglamento a la LCA señala que el apercibimiento constituye "(...) una formal amonestación escrita dirigida al particular, a efecto de que corrija su conducta, cuando fuere posible, sin perjuicio de la ejecución de garantías o aplicación de cláusula penal o multas, cuando así procediere y constituye un antecedente para la aplicación de la sanción de inhabilitación por la causal del artículo 100, inciso a) de la Ley de Contratación Administrativa. (...)". En lo que resulta relevante para el objeto de este proceso, este órgano jurisdiccional estima que la interpretación de estas norma debe partir las siguientes premisas. De inicio, debemos advertir que, conforme a la norma legal citada, el apercibimiento puede imponerse a la persona física o jurídica que, "(...) durante el curso de los procedimientos para contratar (...)", incurra en las causales que le dan cabida. Se trata, entonces, de una sanción que, dependiendo de la causal de que se trate, puede imponerse tanto para el oferente (en la etapa pre-contractual) como al contratista (en la fase de ejecución). Así por ejemplo, en lo que interesa a este proceso, la causal establecida en el ordinal 99 inciso a) refiere de manera clara a los contratistas, razón por la cual solo sería aplicables a ellos. Pero, las causales dispuestas en los incisos b) y c) de la misma norma, no contienen tal limitación y podrían ser impuestas, en principio, tanto a oferentes como a contratistas. En relación con la causal que interesa en este proceso, debemos precisar que el inciso a) del artículo 99 tipifica un presupuesto de hecho complejo. Por una parte, refiere a que el contratista  incumpla o cumpla defectuosa o tardíamente con el objeto del contrato. Pero, además, la norma exige acreditar que el incumplimiento haya sido sin motivo suficiente. De esta forma, en nuestro criterio, el solo cumplimiento tardío o defectuoso del objeto contractual es insuficiente para que se configure la causal y se pueda imponer la sanción; dado que, según lo exige la norma, debe acreditarse que no existió motivo suficiente del contratista que justificara el incumplimiento en cuestión. En este punto, resulta indispensable que la Administración analice mesuradamente las razones o motivos que formule el contratista, direccionadas a justificar el cumplimiento tardío o defectuoso del objeto contractual. Lo anterior resulta de vital importancia si se considera que uno de los presupuestos de hecho que dan cabida a esta sanción (que se incumpla o cumpla defectuosa o tardíamente con el objeto del contrato), puede también haber sido una desatención del contratista que la Administración haya considerado para aplicar, por ejemplo, una cláusula penal. Lo anterior adquiere aún mayor importancia si se toma en cuenta que de la norma legal y reglamentaria analizadas se infiere claramente que la imposición de una cláusula penal no es óbice para que pueda sancionarse al contratista con un apercibimiento. Por el contrario, las normas claramente señalan que el apercibimiento puede disponerse sin perjuicio de la ejecución de garantías o aplicación de cláusula penal o multas, cuando así procediere y constituye un antecedente para la aplicación de la sanción de inhabilitación por la causal del artículo 100, inciso a) de la LCA. De ahí la imperiosa necesidad de que, tratándose del apercibimiento, se analicen los motivos que el contratista alegue para tratar justificar su incumplimiento; pues de lo contrario se podría incurrir en la aplicación de una sanción automática (bajo el argumento de que, como se aplicó una cláusula penal, no existe ningún motivo que justifique el incumplimiento) e incluso, que eventualmente pueda incurrirse en una doble sanción por los mismos hechos, con la eventual lesión a garantías del debido proceso, específicamente al principio del non bis in idem. Así, la Administración contratante no debe olvidar que si bien las sanciones en esta materia no resultan excluyentes entre sí, lo cierto es que cada una de ellas tiene sus propios presupuestos de aplicación, mismos que deben ser acreditados en cada caso concreto de previo a su imposición. Finalmente,reiteramos que dentro de los efectos del apercibimiento, se incluye el de constituir un precedente para la sanción de inhabilitación regulada en el numeral 100 de la LCA.

Sobre el examen de validez de las conductas formales impugnadas. Como indicamos, la sociedad actora pretende que se declare la nulidad absoluta de distintos actos (preparatorio, final y definitivo), dictados por el PJ en el procedimiento sancionatorio seguido en su contra; lo cual sustenta en diferentes argumentos y a cuyo examen se ingresa de seguido. De inicio, se cuestiona el acto inicial o traslado de cargos. En lo fundamental, la sociedad actora acusa que se imputó una sanción muy gravosa, sin valorar ni analizar las circunstancias de cada caso, entre ellas que la demora estuvo precedida de hechos que constituían motivo suficiente para justificar el retraso. La representante estatal sostiene que los hechos intimados eran causa suficiente para imputar la sanción de apercibimiento [...]

Se ingresa, ahora, a examinar los vicios que se endilgan al elemento motivo. En lo medular, la demandante reclama su ausencia en los actos final y definitivos impugnados. Lo anterior a partir de la indebida interpretación de los hechos y la norma, la aplicación automática de la sanción y la ausencia de un análisis de tipicidad y culpabilidad. Sobre este aspecto, insistimos en que para el Tribunal, la infracción establecida en el numeral 99 inciso a) de la LCA tiene un presupuesto de hecho complejo que debe concurrir para que se despliegue el efecto sancionatorio ahí dispuesto. Corresponde, entonces, efectuar el examen de tipicidad para determinar si los actos impugnados acreditaron esas condiciones. En ese sentido, en el Considerando IV del acto final impugnado se concluyó, en lo medular, que el incumplimiento se demostró al tomar en cuenta que en la Licitación Nacional N. 20151-N-000033- PROV, la entrega del objeto contractual fue efectuada con ciento ochenta días de retraso y que en la Licitación Abreviada N. 2015LA-000070-PROV, esa demora fue de cinco días. Esa conclusión encuentra sustento, a su vez, en las conductas formales mediante las cuales se impuso a la actora las cláusulas penales en la fase de ejecución de cada una de esas contrataciones (hecho probado 14 en relación con los 3, 4, 7, 8 y 9). Por ende, estima el Tribunal que se cumple con uno de los presupuestos de hecho establecidos en el inciso a) del ordinal 99 citado (en este caso, el cumplimiento tardío del objeto de los contratos). Sin embargo, no podemos decir lo mismo de la otra condición, esto es, que ese incumplimiento hubiese sido "sin motivo suficiente", por las siguientes razones. Si bien el indicado Considerando del acto final establece que no se acreditó ninguna causa de justificación que exonerara a la contratista aquí actora de responsabilidad por las entregas tardías en ambos casos, lo cierto es que la conclusión a la que arriba la Administración contratante, no encuentra ningún análisis lógico ni jurídico que la sustente, según explicamos de seguido. En el descargo efectuado en el procedimiento administrativo, la sociedad aquí demandante alegó distintos motivos que, en su criterio, justificaban su retraso acaecido en la entrega del objeto contractual de las contrataciones ya señaladas. Así, por ejemplo, para la Licitación  Nacional N. 20151-N-000033- PROV señaló como tales: los atrasos sufridos en el trámite de exoneración del vehículo; situaciones fuera del control de su representada como la huelga en el país de origen del suplidor y fabricante del aire acondicionado del camión; la reprogramación de pedidos por parte del fabricante, los retrasos en el embarque y la instalación de una nueva carrocería en el vehículo. El retraso en la Licitación Abreviada N. 2015LA-000070-PROV,  la demandante lo trató de justificar argumentando que la recepción del objeto contractual fue pospuesta por la Administración contratante, así como supuestos errores en el cómputo del plazo para la entrega de los vehículos, atendiendo a que la Administración tomó en cuenta el señalado en el acto de adjudicación (90 días) y no el que se estableció en el cartel (110 días), así como el momento a partir del cual aquel debía computarse. El acto final, por su parte, examina esos motivos pero termina descartándolos argumentando, en lo fundamental que algunos de ellos no fueron contabilizados como atraso en el procedimiento de imposición de las cláusulas penales; que si la sociedad actora estimaba que existían situaciones imprevistas e inevitables que le impedían cumplir en tiempo con la ejecución de lo pactado, estaba obligada a gestionar la respectiva prórroga, solicitud que no fue planteada en el momento procesal oportuno, sino que se presenta hasta ahora, cuando ya ha acaecido e imputado el atraso; que la imposición de cláusulas penales y otras sanciones como el apercibimiento no eran excluyentes y que la Administración tomó en cuenta el plazo que la empresa había ofertado. A partir de esas consideraciones, el acto final concluye que se tuvo por acreditado el incumplimiento, razón por la cual imponía la sanción imputada. De lo expuesto, el Tribunal llega al convencimiento que lo razonado en el acto final impugnado no permite concluir, con la contundencia requerida en estos casos por tratarse de materia sancionadora, que la Administración contratante hubiese acreditado que el incumplimiento por entrega tardía en el que incurrió la sociedad actora hubiese sido  "sin motivo suficiente", como exige el inciso a) del artículo 99 ibídem. Lo anterior toda vez que los motivos que alegó la contratista no fueron analizados como era debido porque el PJ direccionó su examen, siempre, a lo acontecido en el procedimiento de cláusula penal indicando, por ejemplo, que éstos no generaron atrasos que hubieran sido considerados para la imposición de la cláusula penal y que no resultaban justificables porque no se gestionó la prórroga del plazo de entrega del objeto contractual. Esa misma falencia se reproduce en el acto definitivo desde el mismo momento en que confirma el acto final. El Tribunal entiende y tiene claro que la imposición de cláusulas penales y la sanción de apercibimiento no son excluyentes; sin embargo tampoco puede perderse de vista que, si bien vinculadas, se trata de diversas manifestaciones de la potestad sancionatoria de la Administración contratante y cada una de ellas tiene distintos presupuestos de hecho y condicionantes, que deben ser acreditados en cada caso para que la sanción pueda imponerse. En la especie, estimamos estos juzgadores que en su análisis, las conductas formales impugnadas no completaron el examen de tipicidad que exigía el ordinal 99 inciso a) ya citado,  porque no analizaron uno de los presupuestos requeridos para la imposición de la sanción; sino que se limitaron a imponer el apercibimiento a partir de la existencia del incumplimiento por entrega tardía del objeto contractual y que la cláusula penal se impuso en ambas contrataciones, porque los motivos alegados por la sociedad actora en aquel procedimiento (algunos de los cuales reiteró en el cauce sancionatorio del apercibimiento) no justificaron el retraso imputado. Es decir, la Administración contratante no analizó si esos motivos eran o no suficientes para justificar el retraso en la entrega en atención a las alegaciones concretas efectuadas dentro del procedimiento de apercibimiento, para decidir si resultaba aplicable o no la referida sanción. Por el contrario, interpretó que como esos motivos no habían sido suficientes para justificar el retraso en la entrega -razón por la cual se impuso las cláusulas penales- era, entonces, también insuficientes para justificar el incumplimiento por entrega tardía, por lo que el apercibimiento resultaba procedente [...]

En rigor, la Administración contratante debió examinar cada uno de los causas de justificación alegadas por la demandante en su descargo y decidir, con independencia de lo que se haya analizado al respecto en los procedimientos referidos a las cláusulas penales, si ahora constituían o no motivo suficiente para justificar el incumplimiento tardío o defectuoso a que hace referencia el numeral 99 inciso a) de la LCA y establecer, entonces, a cabalidad la concurrencia de los dos presupuestos de hechos requeridos por la infracción contenida en la norma de cita y fundamentar su decisión respecto de cada uno de ellos. Al no hacerlo así, el razonamiento de la Administración contratante quebranta reglas de pensamiento y lógica por cuanto no se externa una razón suficiente que sustente lo que se afirma en las resoluciones impugnadas, esto es que no existía motivo que justificara la entrega tardía o defectuosa del objeto contractual para la imposición de la sanción de apercibimiento. Lo anterior porque se dedujo de manera inadecuada la inexistencia de un motivo suficiente que justificara la entrega tardía, a partir de que la demandante no había solicitado prórrogas y en virtud de que ya se le había impuesto previamente, una sanción por cláusulas penales por entrega tardía; obviando que se trata de dos infracciones y sanciones distintas, que requieren de la acreditación de diversos presupuestos de hecho. Por ello, los supuestos motivos suficientes que argumentó la contratista para justificar el incumplimiento tardío o defectuoso del objeto contractual en el procedimiento sancionatorio de apercibimiento, debían ser analizado a cabalidad y atendiendo a las circunstancias concretas; al margen de que ya lo haya sido y se haya descartado al momento de imponer una cláusula penal.  De lo contrario, la sanción de apercibimiento se impondría en forma automática, por el simple hecho de que como se impusieron cláusulas penales, está demostrado el cumplimiento tardío y/o defectuoso del objeto contractual y la inexistencia de causas que justificaran ese retraso; ejercicio sancionatorio que de ninguna manera puede ser compartido ni avalado por este Tribunal en virtud de lo expuesto en los Considerandos IV, V y VI de este fallo y la interpretación que se efectúa de la norma que establece tanto la infracción como la sanción en análisis, la cual exige que la Administración contratante pondere en cada caso concreto, si concurren los presupuestos exigidos para la imposición de la sanción y si ésta amerita ser impuesta (examen de antijuridicidad y culpabilidad), sin detrimento, claro está del interés público, que en última instancia debe tutelarse.

A partir de lo expuesto ut supra, estimamos estos juzgadores que la Administración contratante efectúa una interpretación indebida del artículo 99 inciso a) de la LCA, porque aplica la sanción de apercibimiento en forma automática, lo que viola el principio de legalidad y trae como consecuencia que los actos impugnados resulten sustancialmente disconformes con el ordenamiento jurídico por varias razones. La primera de ellas no se acreditaron a cabalidad la existencia de los elementos del tipo que establece la infracción (artículo 99 inciso a) de la LCA) ni los presupuestos exigidos por la norma de cita; lo que conlleva, a su vez, la ausencia de motivo en las conductas formales impugnadas, porque no existe real ni jurídicamente, con la consecuente violación al numeral 133 de la LGAP. Amén de la deficiencia en la tipicidad señalada, lo cierto que los actos impugnados también omitieron el examen de antijuridicidad requerido en materia sancionatoria, que permitiera establecer si la conducta de la sociedad actora produjo una lesión significativa al bien jurídico tutelado por el artículo 99 inciso a) ibídem;  aspecto que reviste importancia si se toma en cuenta que ya se había impuesto a la accionante las cláusulas penales por incumplimiento tardío en cada una de las contrataciones de referencia [...]".