Resolución 01859-2020

"III. [...] La petición de la defensa pública, de que se aplicara a las sindicadas lo dispuesto en el artículo 71 inciso g) y 72 del Código Penal, fue rechazada por el

tribunal de instancia bajo el siguiente argumento: “Se nota que, tanto esta normativa internacional, como la reforma penal mencionada, está encaminada a dar una protección especial a las mujeres con dicha condición [vulnerabilidad], desde un punto de vista del sexo, y no del género. El Tribunal tiene claro que tanto la señora [Nombre [Nombre1]] como [Nombre [Nombre2]], son personas que se identifican como mujeres -trans- género, es decir, que a pesar de haber nacido con una biología del sexo masculino no se identifican como tal, lo anterior partiendo de sus datos de identificación así como la misma condición que ellas han admitido y esto, efectivamente es un derecho reconocido, entre otras disposiciones los Principios de Yogyakarta de noviembre del año 2006, "Todas las personas tienen derecho al disfrute de todos los derechos humanos, sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género. Todas las personas tienen derecho a ser iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección por parte de la ley, sin ninguna de las discriminaciones mencionadas, ya sea que el disfrute de otro derecho humano también esté afectado o no. La ley prohibirá toda discriminación de esta clase y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier forma de discriminación de esta clase. La discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género incluye toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en la orientación sexual o la identidad de género que tenga por objeto o por resultado la anulación o el menoscabo de la igualdad ante la ley o de la igual protección por parte de la ley, o del reconocimiento, o goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de los derechos humanos y las libertades fundamentales. La discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género puede verse y por lo común se ve agravada por la discriminación basada en otras causales, incluyendo género, raza, edad, religión, discapacidad, estado de salud y condición económica.” Estos principios como se ve, les reconocen una serie de derechos propios e inherentes a la dignidad de la persona humana, entre ellos el derecho a la vida, al trabajo, a la salud, derechos sobre los cuales tienen los Estados la obligación de tomar medidas para asegurarlos. Incluso nuestro país fue más allá y, formuló una consulta a la Corte Interamericana de Derechos humanos , respecto de la población LGTBI, resultando de ello la Opinión Consultiva número OC-24-2017, relativa a la identidad de género, igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, dentro de los considerandos de la Opinión Consultiva, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es clara en indicar que constituyen poblaciones vulnerables los adultos mayores, las personas con diversas orientaciones sexuales e identidades de género, y también incluidas las mujeres. Resulta claro entonces que el reconocimiento de la condición de vulnerabilidad por una identidad de género femenina no la convierte en una mujer desde el punto de vista biológico, y que estas últimas han sido precisamente por su condición de mujer discriminadas de manera sistemática. Se tiene entonces que ambas son poblaciones vulnerables que requieren protecciones especiales, pero no son el mismo tipo de población vulnerable, por ello en cuanto a la reforma del artículo 71 y 72, esta protección está destinada a las mujeres desde un punto de vista del sexo biológico y no a las mujeres transexuales, las cuales este Tribunal tiene clarísimo que también deben ser sujeto de protecciones especiales, debido a toda la discriminación y vulnerabilidad que sufren, pero ello, no es resorte de este Tribunal, quien debe resolver en apego al principio de legalidad. Sobre el mismo tema la Sala III de la Corte Suprema de Justicia, ha puntualizado: "Ya que si bien en el ordenamiento jurídico se adicionó una de las causales de modo de fijación de la pena, al disponerse como un elemento de consideración la valoración de la condición de vulnerabilidad que haya influido en la comisión del hecho punible y que la persona sentenciada sea mujer, delimitó la eventual atenuación de la pena a un requisito sine que non estipulando en el ordinal 72 del Código Penal" (Resolución 2019-00624 de las once horas y tres minutos del diecisiete de mayo del dos mil diecinueve, el resaltado no es del texto original). Así las cosas y del análisis jurídico realizado, el Tribunal considera que la reforma del artículo 71 y 72, del Código Penal, no resulta aplicable al caso concreto que se está resolviendo” (cfr. folios 215 a 217. El énfasis es suplido). Como se aprecia, el tribunal de mérito tomó su decisión a partir de varias premisas erradas que, no cabe duda, tornan el rechazo de la petición de la defensa como infundada y contrarias a las normas internacionales e internas que protegen los Derechos Humanos. Una de estas premisas es concluir que los artículos 71 g) y 72 del Código Penal, contienen una “protección [que] está destinada a las mujeres desde un punto de vista del sexo biológico” (sic). Esta conclusión resulta contraria al principio de legalidad y a una correcta hermenéutica jurídica. Así, partiendo de la literalidad de las normas, se describe en el numeral 71 que: “El Juez, en sentencia motivada, fijará la duración de la pena que debe imponerse de acuerdo con los límites señalados para cada delito, atendiendo a la gravedad del hecho y a la personalidad del partícipe. // Para apreciarlos se tomará en cuenta: […] g) Que la persona sentenciada sea una mujer que se encuentre en estado de vulnerabilidad, por pobreza, por tener bajo su responsabilidad el cuido y manutención de familiares dependientes, por discapacidad o por ser víctima de violencia de género, cuando ese estado haya influido en la comisión del hecho” (El resaltado es propio). Por su parte, el artículo 72 dispone: “Cuando concurran circunstancias agravantes y atenuantes en el mismo hecho punible, el juez las apreciará por su número e importancia, de acuerdo con el artículo anterior. // Cuando concurran alguna de las circunstancias previstas en el inciso g) del artículo anterior, y la mujer sentenciada no tenga antecedentes penales, el tribunal de juicio podrá disminuir la sanción, incluso por debajo del monto mínimo previsto en el tipo penal”. Como se evidencia, el legislador hace referencia a “ una mujer”, sin que se haga diferencia entre si esta debe ser reconocida como tal a partir de su sexo (“1. m. Condición orgánica, masculina o femenina, de los animales y las plantas”. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA:  Diccionario de la lengua española, 23.ª ed., [versión 23.3 en línea]. https://dle.rae.es/sexo?m=form , 04 de noviembre de 2020) o de su género (“ 3. m. Grupo al que pertenecen los seres humanos de cada sexo, entendido este desde un punto de vista sociocultural en lugar de exclusivamente biológico” Ibídem, https://dle.rae.es/género?m=form ). Sin embargo, al verificarse que la disposición legal no está dispuesta para todas las mujeres, sino solo para aquellas “en estado de vulnerabilidad” y que esa condición se definiría “por pobreza, por tener bajo su responsabilidad el cuido y manutención de familiares dependientes, por discapacidad o por ser víctima de violencia de género”, es notorio que tales disposiciones estaban dispuestas como una acción afirmativa (discriminación positiva) que tomó el Estado costarricense para erradicar las prácticas discriminatorias que enfrentan las mujeres, como personas sometidas a conductas abusivas y violentas en sociedades estructuradas a partir del ejercicio del dominio patriarcal (artículo 1, 3 y 4.1 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979). Esto en razón de que este tipo de discriminación es un tipo de violencia contra la mujer, entendida como “…cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento  físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado” (artículo 1 de la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la Violencia contra la Mujer, Convención De Belem Do Pará aprobada el 06 de setiembre de 1994). De este modo, desde la literalidad de las normas descritas, la expresión “mujer en estado de vulnerabilidad” no hace referencia a la mujer desde la perspectiva de su sexo [En un sentido estricto, el término “sexo” se refiere “ a las diferencias biológicas entre el hombre y la mujer”, a sus características fisiológicas, a la “ suma de las características biológicas que define el espectro de los humanos personas como mujeres y hombres”, o a la “construcción biológica que se refiere a las características genéticas, hormonales, anatómicas y fisiológicas sobre cuya base es clasificada como macho o hembra al nacer” (cfr. Consejo Permanente de la Organización de Estados Americanos, Comisión de asunto jurídicos y políticos, Orientación sexual, identidad de género y expresión de género: algunos términos y estándares relevantes)], sino desde el género, que resulta ser una construcción social que se refiere “…a las identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente de la mujer y el hombre y al significado social y cultural que se atribuye a esas diferencias biológicas” ( Ibídem). Esta interpretación no es ajena a la exposición de motivos del proyecto de ley N° 20300, que permitió la modificación de los artículos 71 inciso g) y 72 del Código Penal, ya que en este se cita: “El presente proyecto de ley pretende paliar los embates de la exclusión social en contra de las mujeres en conflicto con la ley penal. Se trata de ampliar las posibilidades disponibles para los jueces a la hora de juzgar a mujeres en situaciones de vulnerabilidad, tales como pobreza, dependencia o violencia de género.  Esto se enmarca dentro de las vertientes más modernas de la criminología, que admiten el olvido tradicional de una visión de género en el tratamiento científico del problema criminógeno en las mujeres. // La igualdad sustantiva entre mujeres y hombres es una aspiración que, como sociedad, debe definir las líneas hacia dónde se debe avanzar.  Las relaciones entre las personas en sociedades estructuradas a partir del ejercicio del poder de dominio, se desenvuelven en un contexto que genera desigualdad, en el cual muchas mujeres (como resultado de mandatos estructurales sobre cómo deben ser y respecto a lo que deben hacer) se encuentran en desventaja con respecto a los hombres en todos los ámbitos de la vida. Es por ello que resulta indispensable que el Estado costarricense desarrolle las acciones requeridas para superar las brechas de género y erradicar las prácticas discriminatorias que enfrenta constantemente […] Por lo anterior, resulta fundamental incorporar el análisis del enfoque de igualdad entre mujeres y hombres, como una herramienta clave para interpretar la realidad, en este caso, valorar las particularidades de las mujeres sentenciadas en sede penal desde un abordaje integral. En ese sentido, es importante conocer a profundidad las aristas particulares que tiene la expresión de la vulnerabilidad que enfrentan las mujeres por su condición de género, ya que históricamente han estado en desventaja en torno a la toma de decisiones, el acceso a los recursos materiales, culturales y simbólicos. Se entiende en situación de vulnerabilidad a las mujeres que entran en contacto con el sistema penal, quienes, en razón de los condicionamientos culturales y sociales, tienen bajo su responsabilidad directa a personas con enfermedades, menores de edad, adultas mayores, entre otras, de manera que su detención genera un impacto personal hacia ellas, sus dependientes y, por ende, hacia la sociedad”. Como se puede colegir, las diferencias biológicas entre hombre y mujer no fue lo que primó para realizar la modificaciones a los artículos mencionados, como equívocamente lo sostuvo el a quo , sino las desventajas y discriminación que enfrentan las mujeres al tener que cumplir las funciones, roles o atributos construidos por una sociedad patriarcal, que las coloca en vulnerabilidad frente al Sistema de Justicia Penal y puede influir en ella para la comisión de un hecho criminal. Por otro lado, tampoco es válido señalar, como se afirma en el fallo de estudio, que la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer -CEDAW- y Las Reglas de Bangkok, como instrumentos internacionales que informan la modificación de los artículos 71 inciso g) y 72 del Código Penal, dan protección a las mujeres “…desde un punto de vista del sexo, y no del género” (sic), como lo sostuvo el a quo . En cuanto a las Reglas de Bangkok, basta con realizar su revisión para verificar lo contrario, ya que aunque las reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos se aplican a todos ellos sin discriminación, al haber aumentado la población penal femenina en todo el mundo, adquirió importancia y urgencia la necesidad de aportar más claridad a las consideraciones que deben aplicarse al tratamiento de las reclusas. Esto precisamente fue lo que se reconoció en la invitación que se hizo en la resolución 10/2 del Consejo de Derechos Humanos, de 25 de marzo de 2009, dirigida a los gobiernos, los órganos internacionales y regionales competentes, las instituciones nacionales de Derechos Humanos y las organizaciones no gubernamentales, para que “…dediquen mayor atención a la cuestión de las mujeres y niñas que se encuentran en prisión, incluidas cuestiones relativas a los hijos de las reclusas, con miras a identificar los aspectos y desafíos del problema en función del género y ocuparse de ellos” (el énfasis es suplido). También se estableció que dichas reglas se inspiran en los principios contenidos en diversos tratados y declaraciones de las Naciones Unidas, y por ello “…son compatibles con las disposiciones del derecho internacional en vigor”. Destacando dentro de estas disposiciones las contendidas en la resolución 61/143, de 19 de diciembre de 2006, titulada “Intensificación de los esfuerzos para eliminar todas las formas de violencia contra la mujer”, en donde la Asamblea General instó a los Estados a que “…examinaran, y según procediera, revisaran, modificaran o derogaran todas las leyes, normas, políticas, prácticas y usos que discriminaran a la mujer o que tuvieran efectos discriminatorios en su contra, y garantizaran que las disposiciones de múltiples sistemas jurídicos, cuando existieran, se ajustaran a las obligaciones, los compromisos y los principios internacionales de derechos humanos, en particular el principio de no discriminación; tomaran medidas positivas para hacer frente a las causas estructurales de la violencia contra la mujer y fortalecer las labores de prevención con miras a acabar con las prácticas y normas sociales discriminatorias, en particular respecto de las mujeres que necesitaban atención especial, como las mujeres recluidas en instituciones o detenidas; e impartieran capacitación sobre la igualdad entre los géneros y los derechos de la mujer al personal encargado de velar por el cumplimiento de la ley y los jueces y fomentaran su capacidad”. De modo que, soslayar que dichas reglas se basan, entre otros aspectos, en la diferencia de género de las mujeres, es contradecir la literalidad y contenido de su texto, y la naturaleza jurídica de protección de los Derechos Humanos de su génesis, lo que resulta contrario a la reglas de interpretación normativa. Por su parte, si bien en la Convención CEDAW es usual encontrar referencias al sexo para diferenciar a las mujeres de los hombres, o exponer los fenómenos de discriminación, ello debe entenderse en el contexto social y cultural en que fue redactada (1979), sin que se impida interpretarla, en la actualidad, conforme a los criterios de Derechos Humanos imperantes. Nótese que, incluso, tal normativa así lo permite, al señalar: “ Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a disposición alguna que sea más conducente al logro de la igualdad entre hombres y mujeres y que pueda formar parte de:  a) La legislación de un Estado Parte; o b) Cualquier otra convención, tratado o acuerdo internacional vigente en ese Estado” (artículo 23, CEDAW). Esta interpretación ha sido sostenida también por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer de las Naciones Unidas, como encargado de vigilancia de los procesos de aplicación de la mencionada convención, al explicar: “[s]i bien en la Convención solo se menciona la discriminación por motivos de sexo, al interpretar el articulo 1 junto con el párrafo f) del artículo 2 y el párrafo a) del artículo 5 se pone de manifiesto que la Convención abarca la discriminación contra la mujer por motivos de género” (cfr. Recomendación general N° 28, CEDAW/C/GC/28, 16 de diciembre de 2010). Esto resulta comprensible, debido a que históricamente las categorías sexo y género han sido utilizadas de forma intercambiable, y es en la actualidad cuando, desde el ámbito social y doctrinal, se ha establecido una diferenciación entre uno y otro. Corolario, en el caso de los tratados internacionales y demás cuerpos normativos nacionales que al momento de su redacción no contemplaban la categoría “género”, es correcto interpretarlos de manera evolutiva (cfr. artículo 29 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y Opinión Consultiva OC-16/99, párr. 114; Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia, párr. 106, y Caso [Nombre3]  y niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 83), entendiendo que la categoría “sexo” comprende también la de “género”, ya que solo así se podría dar contendido al objeto útil de la protección jurídica integral de los Derechos Humanos. Aunado a que, este ejercicio de control de convencionalidad resulta de acatamiento obligatorio para las personas juzgadoras de la República, ya que en todos los casos sometidos a su conocimientos deben realizar un contraste entre las normas internas y los parámetros de convencionalidad, conformado por las convenciones y declaraciones regionales en materia de Derechos Humanos, y la jurisprudencia de la Corte IDH (incluidas las opiniones consultivas). Así lo resolvió la Corte IDH al señalar: “58. La Corte estima necesario, además, recordar que, conforme al derecho internacional, cuando un Estado es parte de un tratado internacional, como la Convención Americana, dicho tratado obliga a todos sus órganos incluidos los poderes judiciales y legislativo, por lo que la violación por parte de alguno de dichos órganos, genera responsabilidad internacional para aquél.  Es por tal razón que estima necesario que los diversos órganos del Estado realicen el correspondiente control de convencionalidad, también sobre de la base de lo que señale en ejercicio de su competencia no contenciosa, o consultiva,  la que innegablemente comparte con su competencia contenciosa, el propósito del sistema interamericano de derechos humanos, cual es “la protección de los derechos humanos de los seres humanos” (Corte IDH Opinión Consultiva OC-25/18 del 30 de mayo del año 2018. En similar sentido, Sala Constitucional resolución N° 2313-95 de las 16:18 horas del 9 de mayo de 1995 y N° 2014-012703 de las 11:51 horas del 01 de agosto de 2014). Como puede colegirse, los argumentos utilizados por el tribunal de instancia para denegar a las encartadas la aplicación de la norma sustantiva, no encuentran amparo ni en el principio de legalidad ni en la interpretación de los instrumentos internacionales que cita en sus justificaciones, ya que dichas normas no se amparan sobre una discriminación positiva con base en el sexo de la persona, sino en su género. Este mismo criterio, el sexo de las encartadas (masculino), sirvió de base para establecer que no eran destinatarias de las normas cuestionadas (71 inciso g) y 72 del Código Penal), debido a que eran personas transgénero y no mujeres. No cabe duda que este razonamiento resulta discriminatorio y lesivo de la dignidad de las justiciables, protegida por el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) dejó establecido que: “…la orientación sexual y la identidad de género, así como la expresión de género son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual, identidad de género o expresión de género de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual, su identidad de género y/o su expresión de género” (cfr. CIDH. Opinión Consultiva OC-24/17 del 24 de noviembre de 2017, párrafo 78). En este sentido, como lo define la Corte IDH en la mencionada consulta, citando a la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, un “transgénero o persona trans ” puede definirse “[c]uando la identidad o la expresión de género de una persona es diferente de aquella que típicamente se encuentran asociadas con el sexo asignado al nacer. Las personas trans construyen su identidad independientemente de un tratamiento médico o intervenciones quirúrgicas. El término trans, es un término sombrilla utilizado para describir las diferentes variantes de la identidad de género, cuyo común denominador es la no conformidad entre el sexo asignado al nacer de la persona y la identidad de género que ha sido tradicionalmente asignada a éste. Una persona transgénero o trans puede identificarse con los conceptos de hombre, mujer, hombre trans, mujer trans y persona no binaria, o bien con otros términos como hijra, tercer género, biespiritual, travesti, fa’afafine, queer, transpinoy, muxé, waria y meti. La identidad de género es un concepto diferente de la orientación sexual” (Ibídem, párrafo 32 h). Precisamente, el órgano jurisdiccional reconoce esta identidad de género en las encartadas [[Nombre4]  ] y [Nombre [Nombre1]], al señalar en la sentencia: “…son personas que se identifican como mujeres -trans- género, es decir, que a pesar de haber nacido con una biología del sexo masculino no se identifican como tal, lo anterior partiendo de sus datos de identificación así como la misma condición que ellas han admitido y esto, efectivamente es un derecho reconocido” (cfr. folio 216). Es decir, para el a quo ambas sindicadas, por su identidad y expresión de género, eran mujeres, pero, consideró que las normas cuestionadas no se aplicaban en su caso, debido a que: “…el reconocimiento de la condición de vulnerabilidad por una identidad de género femenina no la (sic) convierte en una mujer desde el punto de vista biológico” (cfr. folios 216 y 217). Así, resulta evidente que las personas juzgadoras, en forma contradictoria, primero reconocen la existencia de un derecho humano de las endilgadas a que se les trate dentro del proceso en apego a su identidad y expresión de género (para lo cual incluso aplican los Principios de Yogyakarta, al tratar a las imputadas con sus nombres femeninos), sin embargo, cuando se trata de aplicar una norma que proyecta una posible disminución de la pena en torno a su condición de mujer, es decir, que daría contenido real al derecho al reconocimiento de su identidad de género, recurre a la biología para restarles tal condición, lo cual resulta notoriamente violatorio de los artículos 1.1., 3, 7, 11.2 y 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que consideran como parte integrante de la dignidad humana el garantizar el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la privacidad y el reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas. En este mismo sentido, la Corte IDH ha resuelto: “94. En este punto, corresponde recordar que la identidad de género ha sido definida en esta opinión como la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento. Lo anterior, conlleva también a la vivencia personal del cuerpo y otras expresiones de género, como lo son la vestimenta, el modo de hablar y los modales (supra párr. 32.f). En esa línea, para esta Corte, el reconocimiento de la identidad de género se encuentra ligada necesariamente con la idea según la cual el sexo y el género deben ser percibidos como parte de una construcción identitaria que es resultado de la decisión libre y autónoma de cada persona, sin que deba estar sujeta a su genitalidad.