Resolución 00152-2015

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“VI. La venta con pacto de retroventa, en sí

misma, no es contraria al ordenamiento jurídico. Es posible que

exista una verdadera voluntad para que una persona trasmita la propiedad a

otra, pero reservándose la facultad de hacer revertir la trasmisión del bien,

pagando un precio de rescate. Es entendible un pacto de esta naturaleza, cuando

el vendedor tenga motivos suficientes como

para prever que en un futuro necesite de nuevo el bien. Así, por ejemplo, puede

ser que por motivos laborales o de estudio una persona tenga que dejar su

domicilio y estime conveniente vender su casa, pero no está segura si al

concluirlos tenga que regresar, por lo que

quiere dejar abierta la posibilidad de recuperar el bien pagando una suma

determinada. El interés del comprador, en un pacto de esta naturaleza, es

adquirir el bien, a la espera que el vendedor no requiera su restitución; caso

contrario, obtendría el valor de rescate del bien, que normalmente es mayor al

precio que dio para la compra. Una vez vencido el plazo para la recompra, no

existiría motivo alguno para que el adquirente dude siquiera de su titularidad.

Se ha dicho en doctrina que este tipo de pacto no concede un derecho real al

vendedor, solo una obligación personal del

comprador a restituir el bien si el primero decide recomprarlo. Su función,

además, es traslativa de dominio a favor del comprador, aunque esta trasmisión

podría ser solo temporal; pero se descarta que tenga una función de garantía

real accesoria a un contrato de préstamo. Pero cuando existe la voluntad de dar

en garantía un bien inmueble, para

reforzar la obligación de restituir el capital y los intereses en un contrato

de préstamo, el ordenamiento jurídico ofrece al acreedor el instituto de la

hipoteca, como un derecho real –no personal- de garantía –no traslativo de

dominio-, mediante el cual el acreedor puede acudir al remate del bien, para

así satisfacer su crédito y los gastos de la ejecución. El ordenamiento

jurídico vigente procuró equilibrar los derechos de las partes y delimitarlos

conforme a la equidad y la justicia, pues es posible que el prestamista se

encuentre en una posición de ventaja respecto del deudor. Para paliar abusos que se pueden

presentar por parte del acreedor, se estima que un derecho indisponible del

deudor es que, en caso de incumplimiento, se saque a subasta pública el bien,

para que sea vendido conforme a lo que en el mercado pueda obtenerse. Es así

como nuestro Código Civil establece, en el artículo 421, que es nula la

convención que le permita al acreedor apropiarse directamente de los bienes

hipotecados, en caso de incumplimiento. Ello es así porque lo normal es que el

prestamista o acreedor exija como garantía un bien que supere el valor de la

obligación y sus accesorios, para eliminar riesgos de insuficiencia en caso de

venta. Pero si se permitiera que el acreedor simplemente se apropie del bien,

se podría fomentar un enriquecimiento injustificado, en el tanto el valor del

bien supere, muchas veces con creces, el monto debido; y se fomentaría entonces

que para garantizar obligaciones de montos menores, se diera en garantía

inmuebles de mucho mayor valor, enriqueciendo a los prestamistas, creando

injusticia e inseguridad en las transacciones económicas. Un principio

necesario para el desarrollo económico, es contar con un sistema de garantías

que no hagan excesivamente oneroso el acceso al crédito, onerosidad que tendría

poco control si se permitiera la apropiación de bienes costosos, dados en

garantía por obligaciones de menos valor. En la práctica, se ha tratado de

evadir la prohibición del numeral 421, utilizando ficticiamente la

figura de la venta con pacto de retroventa. Como se indicó, este tipo venta

tiene una función diferente y se justifica cuando ha existido una verdadera

voluntad de trasmitir el bien y crear un derecho personal –obligación- del

comprador de restituir el bien al vendedor, fundándose en una causa entendible.

Pero el pacto de venta con posibilidad de recompra no tiene por función ser una

garantía accesoria a un derecho de crédito, sin que exista la voluntad real de

trasmitir la titularidad del bien en forma

inmediata. Se trata en muchas ocasiones de un fraude de ley, regulado por el

numeral 20 del Código Civil, que dispone: “ Los

actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un resultado

prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán

ejecutados en fraude de la ley y no impedirán la

debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”.

Tratándose de un contrato de préstamo, en el cual se pretende que el bien dado

en garantía quede directamente en manos del acreedor en caso de incumplimiento,

se ha utilizado a la venta con pacto de retroventa como la figura “formalmente

legal” a la cual ilícitamente se ampara el acreedor, para buscar un fin o

resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, cual es dejarse el bien sin

acudir a su remate, lo que está vedado por el citado numeral 421. Para acudir

al amparo de las normas de la compraventa, se utiliza una simulación relativa,

en la que tenemos un negocio simulado y otro disimulado. El negocio simulado es

la venta, pues no existe en realidad la voluntad de las partes de trasmitir un

bien a cambio de un precio –elemento esencial de este contrato-; lo que hay es

un negocio disimulado u oculto, que una vez levantada la apariencia creada, se

evidencia como un préstamo de dinero, funcionalmente garantizado con un bien

inmueble, el cual quedaría inmediatamente en poder del acreedor si no se paga

lo debido en el plazo respectivo, obligación que se enmascara, ni más ni menos,

en el monto de rescate previsto por la cláusula de recompra, equivalente

precisamente a la suma del capital y los intereses previstos para el préstamo.

Si se acredita este mecanismo, tendiente a

impedir la aplicación de la norma que se trató de eludir, se tiene que negar

validez a la venta (pues nunca existió voluntad de establecerla, aunque

formalmente se usó de mampara) y concluir que no es posible darle efecto

traslativo de dominio, pues de reconocérselo se

quebrantaría el numeral 421 citado.”