Resolución 00052-2015

“III) SOBRE EL FONDO: III.1) SOBRE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES EN MATERIA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Y LOS EFECTOS JURÍDICOS DEL INCUMPLIMIENTO Y LA CLÁUSULA PENAL: Sobre el tema del contrato administrativo, la

Sala Constitucional ha establecido en los votos 6432-98 de las 10:30 horas del 4 de setiembre de 1998, y número 998-98 de las 11:30 del 16 de febrero de 1998, que el mismo se caracteriza por ser conmutativo, oneroso y  bilateral, teniendo por objeto la prestación de un servicio o la realización de una obra pública. Se diferencia de los contratos privados, por ejercer en este la Administración prerrogativas, poderes o cláusulas exorbitantes fundadas en el fin y el interés público que debe proteger y realizar, tales como la dirección, modificación, resolución, y ejecución, principio denominado de la mutabilidad del contrato. Su fundamento se encuentra a nivel constitucional en el ordinal 182, en el cual se estatuye el procedimiento de la licitación para la celebración de convenios con la Administración Pública, los cuales se definen como "el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones y por ello sinalagmático, celebrado entre un órgano del estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer finalidades públicas." (Voto de la Sala Constitucional 1205-96).  Así las cosas, por su carácter conmutativo, en el contrato administrativo hay derechos y obligaciones recíprocas, " que se sintetizan en los siguientes: a) el contratista tiene derecho a la realización del objeto que fue contratado y al reconocimiento de los precios pactados; a la vez que a él se le debe no sólo un trato justo y adecuado, sino también el respeto del plazo de ejecución convenido en el contrato; y b) la Administración contratante puede, dentro del marco de la contratación, fiscalizar, impartir instrucciones, realizar ciertas modificaciones, ejecutar administrativamente las garantías o bien, resolver o rescindir el contrato." (Voto de la Sala Constitucional 1205-96).  Al respecto, dispone la Ley de Contratación Administrativa 7494 del dos de mayo de 1995, en sus capítulos tercero y cuarto que la Administración tiene los derechos de rescisión y resolución unilateral por motivos de incumplimiento, fuerza mayor, caso fortuito o cuando convenga al interés público, con apego al debido proceso (artículo 11). En ese sentido de optarse por la rescisión contractual, deberá de adecuarse la Administración al procedimiento y trámite que estipulan los artículos 206 al 208 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, número 33411 del 27 de setiembre del 2006, que rigió a partir del cuatro de enero del año 2007. Respecto a la resolución contractual, establece el numeral 204 que "La Administración, podrá resolver unilateralmente los contratos por motivo de incumplimiento imputable al contratista. Una vez firme la resolución contractual se procederá a ejecutar la garantía de cumplimiento y cualesquiera otras multas, si ello resulta pertinente, sin ningún procedimiento adicional. En el evento de que la Administración haya previsto en el cartel cláusulas de retención, se podrán aplicar esos montos al pago de los daños y perjuicios reconocidos. De ser las garantías y retenciones insuficientes, se adoptarán las medidas en sede administrativa y judicial necesarias para obtener la plena indemnización.". Sobre este particular se debe indicar, que la Ley de Contratación Administrativa, número 7494 del dos de mayo de 1995, en sus artículos 11 y 14, ratifica la potestad de la Administración contratante de poder resolver unilateralmente el contrato administrativo por motivo de incumplimiento o causas imputables a la contratista, pero con apego al debido proceso, con decisión motivada y previa audiencia al interesado. En ese sentido como expusiera la Sala Constitucional en el voto número 2011-4431 de las 10:32 horas del primero de abril del 2011, al anular el ordinal 205 del Reglamento a la Ley Contratación Administrativa que estipulaba un procedimiento especial, mientras no se reforme la Ley de Contratación Administrativa a efecto de contemplar un procedimiento administrativo que evite arbitrariedades en materia del ejercicio de la potestad de resolución unilateral de las administraciones públicas contratantes, éstas deberán observar y atenerse al procedimiento administrativo ordinario establecido en los numerales 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. No obstante, en reciente resolución dictada por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en el voto número 18-F-TC-2011 de las nueve horas del cuatro de agosto del 2011, se dispuso que "tratándose de contratos bilaterales y ante su incumplimiento, existe la posibilidad de demandar su ejecución forzosa o su resolución. Lo anterior, surge como consecuencia, prevista por el ordenamiento jurídico, cuando se transgrede su vínculo obligacional con fuerza normativa para las partes. Es decir, se trata de acciones otorgadas a quién incumple lo pactado, en razón del incumplimiento de la contraparte, precisamente porque los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, según lo estatuido por el artículo 1022 del Código Civil. Pero cabe señalar, en todo caso, que las acciones señaladas son otorgadas a quien ha cumplido el contrato, porque el incumpliente no puede exigir la ejecución forzosa ni la resolución contractual. Sin embargo, dos aspectos han de tenerse presente. En primer lugar, el cumpliente del contrato no está obligado a cumplir si la otra parte incumple. Es decir, si en la ejecución recíproca de prestaciones una de las partes incumple, la otra no tiene por que cumplir con la prestación correlativa y puede excepcionarse de ello mediante la conocida excepción de non adimpleti contractus. En tal caso, quien puede eximirse del cumplimiento sobre la base de la excepción de contrato no cumplido, es la parte que a su vez, puede ejercer las acciones tendientes a una eventual resolución contractual con daños y perjuicios, pues tal proceder se reputa como justificado ante el incumplimiento previo de la contraparte. (...) A criterio de este Órgano Decisor, de conformidad con la excepción non adimpleti contractus, si la casacionista no ejecutó la obligación que le correspondía, es decir, entregar la planta física de la escuela completamente terminada, no le asiste el derecho de reclamar la falta al debido proceso. Pues se trata de un incumplimiento por la junta que es autorizado, dado la no ejecución del objeto contractual por Intec S.A, cuyo fundamento se encuentra en una protección que da el ordenamiento jurídico a la parte cumplidora para evitarle mayores daños.". Al respecto, ha indicado la Sala Constitucional, que "En ese sentido, cuando la Administración suscribe un contrato con un "fin público", en caso de que desista racionalmente de perseguir ese fin a que estaba destinado, trátese de obras públicas o de suministros, puede rescindir el contrato, cesando con ello la razón jurídica de la persistencia del contrato para la prosecución de aquél, rescisión que sería unilateral y que también puede ser motivada por el contratista, en contraposición con las rescisión bilateral que se daría cuando existe acuerdo de partes para ello. De igual manera y respecto de la resolución, doctrinariamente se ha entendido la misma como el modo de disolución anormal de un contrato en razón de una causa sobreviniente, que corresponde al incumplimiento de una de las partes y que extingue retroactivamente el contrato, resolución que puede ser declarada ex oficio por la Administración cuando es el contratista el que incumple con sus obligaciones y sin perjuicio, en ambos casos del control de legalidad que deberá ejercer el juez competente" (Voto 1205-96 de las nueve horas del 15 de marzo de 1996).  Finalmente, el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, número 33411 del 17 de setiembre del 2006, que entró a regir el cuatro de enero del 2007, dispuso en cuanto a los derechos y deberes de las partes contratantes, que podrán reajustar o revisar el precio pactado (ibídem 31), ostentando la Administración la facultad de fijar en el cartel el plazo máximo para pagar, el cual no podrá ser superior a 30 días hábiles o de 45 días hábiles para la Administración Central (artículo 34) reconociéndose intereses al contratista únicamente si los reclama (34 citado). Además, agrega que el contratista debe dar seguimiento a la contratación, ejecutando las acciones correspondientes con el objeto de garantizarse una correcta ejecución de lo pactado (art. 35), disponer el pago de multas por defectos en la ejecución del contrato (art. 47) o ejecutar la garantía de cumplimiento en el caso de incumplimiento total (art. 48), suspender el plazo del pacto por fuerza mayor o caso fortuito (art. 199), modificar unilateralmente el pacto (art. 200), realizar contratos adicionales ante nuevos requerimientos (art. 201), suspender la ejecución del mismo por seis meses (art. 202), resolverlo por incumplimiento (art. 204), rescindir la convención (art. 206)  y se le obliga a tramitar las gestiones en procura de continuarse con la ejecución contractual. Por su parte, respecto al contratista indica que tendrá derecho a obtener el pago una vez recibido a satisfacción el bien o servicio (art. 35), facultad de ceder los derechos de pago (art. 36), y derecho a subcontratar hasta en un 50% del monto adjudicado (art. 69). En consecuencia, debe indicarse siguiendo al tratadista argentino José Roberto Dromi, que "es un derecho primario y básico de la Administración Pública el exigir la prestación debida y la ejecución en término. Tiene además otras prerrogativas y derechos que son las competencias de dirección, control, rescisión y sanción contractual. Las mismas se presentan en los contratos con mayor o menor intensidad, sin perjuicio de las peculiaridades contractuales concretas y se fundan en la necesidad de asegurar el interés público. Sin embargo, en virtud de que el contrato administrativo obliga también a la Administración Pública, a esta le corresponde cumplir una serie de deberes y exigencias que se convierten, a su vez, en derechos del contratista." (Méndez Alvarado, Ana Beatriz. Elementos fundamentales de la contratación administrativa. San José, Costa Rica, Departamento de Publicaciones e impresos del Poder Judicial, 1999, página 41). En lo referente al tema de la cláusula penal , ésta es definida como una "estipulación contractual por la que la Administración contratante liquida anticipadamente los daños y perjuicios derivados de una ejecución prematura o tardía por el contratista. El fin de esta cláusula es que la administración contratante cuente con mecanismo ágil para obtener la reparación de los daños y perjuicios causados por el adelanto prematuro o atraso, al considerar que en determinados casos el plazo de ejecución resulta de vital importancia. (...) Dada su finalidad específica, debe ejecutarse ante el incumplimiento del plazo de ejecución de las obligaciones pactadas, siendo que por su medio se castiga cualquier desajuste-por prematuridad o atraso- en el plazo de ejecución contractual (...)." (Jinesta Lobo Ernesto. Contratación Administrativa. Tomo IV, primera edición, Ediciones Guayacán, San José Costa Rica, página 396). Así las cosas, la fijación de la cláusula penal en el cartel constituye una suma, que cubrirá los posibles daños y perjuicios que le sean imputables al contratista ante el atraso o desajuste en el plazo de ejecución de las obligaciones, la cual es prefijada de antemano en sede administrativa la reparación de los perjuicios que se causarían con un eventual atraso en el plazo establecido. Al respecto la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia dispuso en la sentencia 1019 de las 16:25 horas del 21 de diciembre del 2005, que es un "sistema de sanción administrativa alternativo, que pretende establecer de previo, cuáles van a ser los efectos económicos del incumplimiento (...) que no puede exceder de una cuarta parte (25%) de la obligación principal, de modo que si excede esa porción será abusiva, desproporcionada e ilegal por ser contraria " y generaría un enriquecimiento sin causa en perjuicio del contratista. Por su parte el voto 750-F-2006 de las 10:45 horas del 05 de octubre del 2006, de la misma Sala de Casación es contundente en sostener que este tipo de sanciones pecuniarias se "constituyen en mecanismos que buscan asegurar la fiel observancia de lo pactado, o en su defecto, lograr una indemnización por el perjuicio sufrido. De ahí, que tengan dos funciones básicas, la compulsiva y la resarcitoria. Figuran en el contrato administrativo, como eventuales sanciones, que persiguen garantizar de mejor manera a la Administración, que el contratante cumplirá con la prestación dentro del plazo y con las condiciones pactadas, prefijando de antemano la reparación de los perjuicios que se causarían ante un eventual atraso en el plazo señalado o un incumplimiento. ". Sobre el tema de la cláusula penal y de sus efectos en materia de contratación administrativa, el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, número 33411 del 27 de setiembre del 2006, en su Sección Tercera, dispone en su numeral 50, que la "cláusula penal procede por ejecución tardía o prematura de las obligaciones contractuales, los supuestos y montos deberán incluirse en el respectivo cartel y le serán aplicables las disposiciones indicadas en los artículos anteriores.". De modo que aplicada a la cláusula penal las disposiciones anteriores, es dable indicar que para su establecimiento en el cartel debe aplicar criterios de proporcionalidad y razonabilidad y en el caso de que el objeto esté compuesto por líneas distintas, el monto máximo para el cobro de multas se considerará sobre el mayor valor de cada una y no sobre la totalidad del contrato, siempre que el incumplimiento de una línea no afecte el resto de las obligaciones (numeral 47 ibid). De igual forma para el cobro de la cláusula penal no será necesario demostrar la existencia del daño o perjuicio y el cobro podrá hacerse con cargo a las retenciones del precio que se hubieren practicado y los saldos pendientes de pago (artículo 48). Sin embargo, su aplicación no es automática, o simplemente basada en meras apreciaciones, conjeturas o suposiciones no acreditadas fehacientemente de haberse incurrido en una ejecución prematura o tardía en la ejecución de la obligación, ello sería abusivo, leonino e implicaría el ejercicio de potestades sancionatorias basadas en meras presunciones, indicios y no en prueba clara y contundente. De modo que, para la aplicación o ejecución de la cláusula penal debe haber un motivo claro y evidente que debe basarse en la constatación de haberse verificado un atraso en el plazo de entrega, es decir el acaecimiento de los presupuestos para los cuales fue creada. Al respecto, se ha expresado que la ejecución o aplicación abusiva y sin razón comprobada, basada en la mera discrecionalidad, implicaría la violación de los principios de derecho de defensa y el debido proceso. Por ello se ha dicho, que debe incoarse un procedimiento administrativo, toda vez que si bien "Ciertamente, el quantum de la multa se encuentra establecido en el cartel y el contrato y el oferente que resulta adjudicatario lo aceptó, sin embargo el incumplimiento como tal -existencia del daño o perjuicio -debe acreditarse por constituir el presupuesto fáctico para la ejecución. De lo que sí está relevada la administración contratante es de acreditar que el incumplimiento defectuoso, tardío o prematuro le causa una lesión patrimonial, dado que, precisamente, al estipularse la multa o la cláusula penal se presume la lesión al interés público (...) De lo contrario, arbitrariamente la administración contratante podría ejecutar una cláusula penal o una multa, sin que el contratista  haya incurrido, de manera efectiva, en el incumplimiento" (Jinesta Lobo Ernesto. Contratación Administrativa. Tomo IV, primera edición, Ediciones Guayacán, San José Costa Rica, páginas 398 y 399).”