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Tribunal Contencioso Administrativo Sección I
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Documento judicial
“IV.1. SOBRE LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR QUE TUTELA LA LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR:Nuestra Constitución Política tutela los derechos de los consumidores al disponer en su numeral 46 " Los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de su salud, ambiente, seguridad e intereses económicos; a recibir información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a un trato equitativo. El Estado apoyará los organismos que ellos constituyan para la defensa de sus derechos. La ley regulará esas materias". La citada norma constitucional da fundamento a la Ley 7472 vigente desde el 19 de enero de 1995 ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, este cuerpo normativo, establece en su primer ordinal que el objetivo de la ley es proteger, efectivamente los derechos y los intereses legítimos del consumidor, la tutela y la promoción del
proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevención, la prohibición de monopolios, las prácticas monopolísticas y otras restricciones al funcionamiento eficiente del mercado y la eliminación de las regulaciones necesarias para las actividades económicas, por su parte el numeral dos define como agente económico a "toda persona física, entidad de hecho o de derecho, pública o privada, partícipe de cualquier forma de actividad económica, como comprador, vendedor, oferente o demandante de bienes o servicios, en nombre propio o por cuenta ajena, con independencia de que sean importados o nacionales, o que hayan sido producidos o prestados por él o por un tercero.", al consumidor como " Toda persona física o entidad de hecho o de derecho, que, como destinatario final, adquiere, disfruta o utiliza los bienes o los servicios, o bien, recibe información o propuestas para ello. También se considera consumidor al pequeño industrial o al artesano -en los términos definidos en el Reglamento de esta Ley- que adquiera productos terminados o insumos para integrarlos en los procesos para producir, transformar, comercializar o prestar servicios a terceros." el 31 establece que los consumidores son beneficiarios de las normas de este capítulo; los productores y los comerciantes, tanto del sector público como del privado, quedan obligados a cumplirlas, impone el 32 como derechos fundamentales e irrenunciables del consumidor, los siguientes: a) La protección contra los riesgos que puedan afectar su salud, su seguridad y el medio ambiente. b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales. c) El acceso a una información, veraz y oportuna, sobre los diferentes bienes y servicios, con especificación correcta de cantidad, características, composición, calidad y precio. (la cursiva no pertenece al texto original) d) La educación y la divulgación sobre el consumo adecuado de bienes o servicios, que aseguren la libertad de escogencia y la igualdad en la contratación. e) La protección administrativa y judicial contra la publicidad engañosa, las prácticas y las cláusulas abusivas, así como los métodos comerciales desleales o que restrinjan la libre elección. f) Mecanismos efectivos de acceso para la tutela administrativa y judicial de sus derechos e intereses legítimos, que conduzcan a prevenir adecuadamente, sancionar y reparar con prontitud la lesión de estos, según corresponda. g) Recibir el apoyo del Estado para formar grupos y organizaciones de consumidores y la oportunidad de que sus opiniones sean escuchadas en los procesos de decisión que les afecten, establece además como funciones esenciales del del Estado las siguientes: a) Velar porque los bienes y servicios que se vendan y se presten en el mercado, cumplan con las normas de salud, seguridad, medio ambiente y los estándares de calidad. b) Formular programas de educación e información para el consumidor, con el propósito de capacitarlo para que pueda discernir y tomar decisiones fundadas acerca del consumo de bienes y servicios, con conocimiento de sus derechos. c) Fomentar y promover las organizaciones de consumidores y garantizar su participación en los procesos de decisión y reclamo, en torno a cuestiones que afectan sus intereses. d) Garantizar el acceso a mecanismos efectivos y ágiles de tutela administrativa y judicial, para defender los derechos y los intereses legítimos de los consumidores. e) Estructurar una canasta básica que satisfaga, por lo menos, las necesidades de los costarricenses cuyo ingreso sea igual o inferior al salario mínimo establecido por ley y regular, cuando lo considere necesario, los bienes y servicios que la componen (artículo 33). Como obligaciones del comerciante y productor en relación al consumidor determina; a) Respetar las condiciones de la contratación. b) Informar suficientemente al consumidor, en español y de manera clara y veraz, acerca de los elementos que incidan de forma directa sobre su decisión de consumo. Debe enterarlo de la naturaleza, la composición, el contenido, la fecha de caducidad, el peso, cuando corresponda, de las características de los bienes y servicios, el país de origen, el precio de contado en el empaque, el recipiente, el envase o la etiqueta del producto y la góndola o el anaquel del establecimiento comercial, así como de cualquier otro dato determinante, como sustancias adicionales que se le hayan agregado al producto original. (...) d) Suministrar, a los consumidores, las instrucciones para utilizar adecuadamente los artículos e informar sobre los riesgos que entrañe el uso al que se destinan o el normalmente previsible para su salud, su seguridad y el medio ambiente. e) Informar al consumidor si las partes o los repuestos utilizados en reparaciones son usados. Si no existe advertencia sobre el particular, tales bienes se consideran nuevos. f) Informar cuando no existan en el país servicios técnicos de reparación o repuestos para un bien determinado. g) Garantizar todo bien o servicio que se ofrezca al consumidor, de conformidad con el artículo 40 de esta Ley. (Actualmente corresponde al 43) h) Abstenerse de acaparar, especular, condicionar la venta y discriminar el consumo. i) Resolver el contrato bajo su responsabilidad, cuando tenga la obligación de reparar el bien y no la satisfaga en un tiempo razonable. j) Fijar plazos prudenciales para formular reclamos. k) Establecer, en las ventas a plazos, garantías de pago proporcionales a las condiciones de la transacción. (...) (artículo 34). Sobre el régimen de responsabilidad el numeral 35 impone que el productor, el proveedor y el comerciante deben responder concurrente e independientemente de la existencia de culpa, si el consumidor resulta perjudicado por razón del bien o el servicio, de informaciones inadecuadas o insuficientes sobre ellos o de su utilización y riesgos. Sólo se libera quien demuestre que ha sido ajeno al daño.IV.2- Citado lo anterior, es necesario determinar si la empresa actora califica como consumidora, en la especie la Asociación Cámara de Productores de Caña de San Carlos en fecha anterior al 2010 adquirió los servicios telefónicos del parte del Instituto Costarricense de Electricidad, bajo la figura del Contrato para la prestación de servicios de telecomunicaciones (folios 61 a 59 del expediente judicial y 5 a 9 del administrativo) La accionante en este caso es destinataria de servicios de telecomunicaciones (telefonía e internet) como así lo acepta la propia representación del Instituto en el párrafo segundo del hecho
establecida tal condición, es importante indicar que respecto a materia en relaciones de consumo, ésta Cámara se ha pronunciado anteriormente, reconociendo que la citada legislación en materia de consumidor ha dispuesto un modelo de responsabilidad objetiva, es decir, aquella enfocada en la producción del daño y no en las motivaciones internas del agente productor del mismo. Dicho modelo se deriva de la letra del artículo 35 de la Ley 7472 que, en lo que interesa dispone: Para determinar la eventual responsabilidad de un proveedor de servicios dentro de una relación de consumo, al
Tribunal le corresponde determinar la existencia de los elementos esenciales para que surja este deber resarcitorio, que son: 1) la existencia de una conducta desplegada por el órgano o el ente público demandado, que puede ser activa u omisiva, legítima o ilegítima, (2) la producción de un daño cierto, evaluable e individualizable y, (3) un nexo de causalidad entre los dos anteriores. Para definir lo anterior se requiere aplicar un criterio de imputación, que en el caso de relaciones de consumo viene proporcionado y definido por el propio artículo 35 de la Ley N°7472 ya citado, que establece como criterio de atribución la teoría del riego creado, según la cual, quien crea, ejerza o se aprovecha de una actividad lucrativa lícita, que presenta elementos potencialmente peligrosos para los demás, debe soportar también sus inconvenientes, por ser quién se encuentra en una posición de dominio frente al consumidor. Se dice que ese riesgo asociado con la actividad, debe presentar un grado de anormalidad que exceda el margen de la tolerancia admisible de acuerdo a las reglas de la experiencia, y que ello debe ser analizado de manera casuística por el juez. Precisamente, producto de este criterio que proviene del artículo 35 tantas veces aludido, la reiterada jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema ha definido que, desde el punto de vista procesal, le corresponde al demandado probar que es ajeno a la producción del daño que la parte actora alega haber sufrido como consecuencia de la utilización de los servicios riesgosos. De acuerdo con la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, este mecanismo se sustenta en el principio de que la carga probatoria corresponde a la parte que se encuentre en mejores condiciones para aportar la prueba al proceso, no obstante lo anterior, el citado órgano jurisdiccional ha sido claro en el sentido que de lo anterior no debe extraerse que la víctima se encuentra exenta del deber probatorio, ya que le corresponde acreditar el daño sufrido y el nexo de causalidad; y al demandado, como se dijo antes, demostrar que es ajeno a la producción de ese daño, acreditando la concurrencia de alguna de las eximentes de responsabilidad. Estos aspectos deben ser valorados casuísticamente por los juzgadores conforme las reglas de la sana crítica. En este proceso se pretende la nulidad del acto administrativo y las consecuentes facturas mediante los cuales se le impone el pago a la Asociación actora del monto correspondiente al consumo de las llamadas internacionales realizada fraudulentamente. En criterio de este órgano debe indicarse cual es la conducta de reproche que se atribuye al demandado por parte de la Asociación actora, una conducta omisiva al no haber proporcionado la información adecuada sobre la existencia de fraudes de telefonía en nuestro país, las medidas de seguridad adoptadas por el ICE ante tal actividad ilícita y las medidas de seguridad que debía implementar como usuario del servicio para evitar el riesgo de ser víctima de tales fraudes. Se le imputa al ICE la existencia de un riesgo creado con ocasión del funcionamiento del servicio ofrecido a los consumidores sin que haya advertido y/o informado de sus existencia y las medidas de seguridad necesarias para prevenirlo. No obstante lo anterior respecto al Instituto demandado en aplicación al criterio legal de la ajenidad del daño producido, deberá determinarse casuísticamente conforme los elementos probatorios. En este proceso se pueden extraer conclusiones importantes;
La empresa actora es consumidora de los servicios de telecomunicaciones que distribuye el Instituto Costarricense de Electricidad;
Que utilizando los servicios telefónicos adquiridos por la accionante al citado Instituto se realizaron llamadas internacionales por parte de un tercero ajeno sin autorización de ninguna de las partes involucradas en este proceso;
Que la empresa actora fue víctima de Fraude denominado Importación y exportación o tráfico a terceros países;
Que el Instituto Costarricense fue quien detectó el citado fraude y alertó a personeros de la empresa actora;
Que el Instituto Costarricense de Electricidad no realizó campañas publicitarias o brindó información a la empresa actora sobre la existencia y riesgo de los fraudes de telefonía que se estaban presentado en el país. El actor reclama la responsabilidad objetiva del Instituto Costarricense de Electricidad por su omisión de haber dado información sobre el riesgo y la exposición a fraudes en el uso de líneas telefónicas, ni tampoco sobre las medidas de seguridad que tiene el Instituto Costarricense de Electricidad ante tales amenazas o las medidas de seguridad que debían tomar como usuarios para evitar este tipo de Fraudes, el Instituto por su parte, aún cuando acepta que se dio el fraude de telefonía, argumenta que el equipo de la parte actora no era el adecuado, que no contaba con medidas de seguridad, y además no tenía ni formalidad ni confidencialidad de quien le brindaba mantenimiento y soporte en los equipos de telefonía.- Expuesto el panorama fáctico y legal, ésta Cámara de Jueces considera que lleva razón la empresa accionante en su demanda y alegatos. Ha de indicarse que efectivamente el reclamo encuentra asidero en lo dispuesto en la Ley de Protección de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. Se contrató un servicio, que para el desarrollo del mismo debía instalarse equipo de telefonía adecuado a la actividad. En su defensa el Instituto Costarricense de Electricidad, dice en su informe técnico que se contrata por parte de la actora a la empresa STT para dar mantenimiento y actualización a su equipo, labor que se realizar físicamente en el sitio o de forma remota, empero no existe un contrato formal por el servicio que presta ni compromiso de confidencialidad (folio 25), además que la red instalada en la empresa es de tipo improvisado en donde no existe normas ni procedimientos de seguridad y se concluye que por la infraestructura utilizada por la Cámara de Productores de Caña de San Carlos se canalizó tráfico internacional entrante a Costa Rica y re-exportado al exterior del país mediante su conmutación en la red pública de Costa Rica. De análisis de tal informe se extrae que si bien el Instituto hace señalamientos respecto al equipo por medio del cual se operan los servicios telefónicos, no indica cuales son los adecuadas técnicamente. Además no se acreditó que cuando se contrató el servicio se le informó a la empresa actora de las condiciones existentes en el mercado respecto a las actividades ilícitas que pudieren darse, del riesgo sobre el desarrollo de la actividad, de cual era el equipo técnico recomendado para evitar el riesgo de este tipo de actividades ilícitas, ni de las normas de seguridad que debía implementar para evitar ser víctima de fraudes por parte de terceros. Este Colegio de jueces señala que de las mismas manifestaciones de los personeros del Instituto se desprende que para la actora no era viable detectar si era víctima de terceras personas dedicadas a estas actividades fraudulentas. La señora Ana Lorena Cavallini coordinadora de Análisis y control de fraude, en el correo remitido en fecha 11 de febrero de 2010 (folios 30 y 31 exp. admvo) indica que la actividad es agresiva y que los sistemas de tasación interna generalmente no detectan estas llamadas ya que los hackers configuran extensiones virtuales, con razón mayor ante tal afirmación era necesario que al consumidor del tal servicio debía advertirse de la existencia de este tipo de fraudes, la metodología utilizada, así como las medidas técnicas de seguridad que el consumidor debía adoptar para prevenir o por lo menos minimizar el riesgo de estas actividades fraudulentas, véase que el Instituto Costarricense de Electricidad conocía con antelación el fraude del que fue víctima la actora, pues conocía las actividades ilícitas de que eran víctimas sus clientes, tal y como lo indica de forma transparente la representante institucional en su contestación (folio14, hecho 4) " Al tenerse evidencia de los primeros fraudes bajo esta modalidad, sea la de " Importación-exportación", el segmento de clientes afectados fue el de los Grandes Clientes Empresariales, quien cuentan con un ejecutivo de cuenta que les atiende todas las necesidades de servicios de telecomunicaciones, motivo por el cual, las recomendaciones de seguridad sobre este tipo de fraude se les remitió a estos clientes a través de dichos ejecutivos" (...) " por lo que en este caso en particular, podemos indicar que prácticamente se trata del primer caso de afectación hacia un cliente de pequeña industria y de zona rural que resulta detectado". Tal manifestación del representante, pone de manifiesto una realidad, el ICE conocía de la existencia de los fraudes, se habían visto ya afectados otros clientes, Grandes Clientes Empresariales, y que es a éste a quien se le advirtió de la existencia de la fraude, no obstante omitió comunicarlo a otros sectores, entre estos a la actora por ser un cliente que estima de pequeña industria, lo cual considera esta Cámara revela la omisión en sus obligaciones como proveedor de servicios con respecto a la actora, pues al ser un cliente de pequeña industria se puede deducir de forma lógica que los equipos que utiliza son más sencillos y menos sofisticados que los utilizados por Grandes Clientes empresariales, por lo que con mayor razón debía informar sobre la existencia de los fraudes en telefonía, emitir las recomendaciones técnicas necesarias para evitarlos, y adoptar la propia Institución las medidas de seguridad necesarias para prevenir y combatir los fraudes de que eran objeto los consumidores (sus clientes) del servicio de telefonía que les proporcionaba y por el cual recibe una contraprestación. Del informe técnico rendido por personeros del Instituto se concluye que la red que soporta el tramo de interconexión entre la plataforma del cliente y la central telefónico del ICE, no se presentó ninguna falla al momento del establecimiento de las llamadas en estudio, no obstante el hecho delictivo se dio, y no se indica en ningún momento cuales fueron las medidas de seguridad que desarrolla el ICE en sus sistemas para proteger a sus usuarios de los defraudadores, y es precisamente bajo este conocimiento que la Institución tiene la obligación de adquirir la tecnología necesaria y actualizada para contar con óptimos sistemas de seguridad contra la criminalidad existente y que actúa en detrimento de sus clientes y su patrimonio. Se acreditó en el proceso que fue la Institución quien detecto el fraude y comunicó de forma inmediata el cliente y suspendió el servicio, pero esto se dio cuando el fraude ya se había cometido, aún cuando el ICE conocía como lo indica doña Lorena Cavallini que las llamadas se hicieron a destinos que ellos ya identifican como riesgosos y no lo comunicaron. Ante tal situación el ICE no solo debe actuar en respuesta a esta criminalidad, sino de forma preventiva. El Instituto demandado sostiene en el proceso que no se dio falla en la red, sin embargo el fraude se dio utilizando la red pública de Costa Rica, lo que de forma evidente de alertar a la Institución, es un hecho público y notorio que el Instituto Costarricense de Electricidad es uno de los proveedores de telefonía más fuerte en el país, por lo que no es posible aceptar que sus consumidores sean víctimas de fraude, no sea informados, no sean prevenidos, ni sean protegidos en una relación de consumo de un servicio público por el cual el Instituto recibe una contraprestación. En consecuencia no demostró el Instituto demandado ser ajeno al daño provocado a la empresa actora. El numeral 35 de la Ley 7472 ya citado establece que en relaciones de consumo de ésta naturaleza la carga de la prueba se traslada a quien tenga mejor posición en la relación, en este caso la parte débil lo es el usuario, por lo que le correspondía a la Institución demandada allegar al proceso la prueba necesaria para demostrar la ajenidad del daño. Aunado a lo anterior no se ha demostrado en el proceso acciones de personeros de la empresa actora que permitan concluir que estos estuvieren involucrados, o de las empresas de mantenimiento y soporte. La accionante alega que el Instituto Costarricense de Electricidad conocía el Reglamento sobre el Régimen de Protección al Usuario Final de los Servicios de Telecomunicaciones antes de su publicación, lo cual no ha controvertido la representación del Instituto accionado, sin embargo debe tenerse claro que el citado Reglamento efectivamente no fue dictado por el ICE sino por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, y el mismo entró en vigencia como la misma parte accionante lo reconoce hasta en el mes de abril de 2010 fecha para la cual ya habían ocurrido los hechos que aquí se conocen (febrero 2010), por lo que el mismo no resulta de aplicación en el caso concreto. Conforme lo expuesto concluye ésta Cámara que efectivamente el Instituto Costarricense de Electricidad faltó a su deber dentro de la relación de consumo con su cliente, omitiendo información y la protección debida del servicio que proporciona, a lo cual se encontraba obligado en relaciones de consumo de esta naturaleza, consecuencia de tal omisión se produjo un daño material a la actora al atribuirse el cobro de las llamadas internacionales realizadas mediante el fraude, quedando de ésta forma demostrado el nexo de causalidad necesario entre la omisión del demandado y el daño producido a la empresa actora. En consecuencia llevando razón la Asociación Cámara de Productores de Caña de San Carlos, no debiendo soportar el daño provocado se anula el oficio AS9040-2010 del 22 de marzo de 2010 y en consecuencia las facturas giradas a su nombre 72489208-0 y 71482294-8 correspondiente al cobro de los servicios por llamadas internacionales […].”