Resolución 00135-2013

En primer término se debe efectuar un análisis detallado del hecho generador del tributo establecido en el artículo 36 durante su vigencia y actual 40 del Código de Minería. En ese sentido, debe citarse en lo relevante el derogado artículo 36 del Código de Minería, el cual dispone:"Artículo 36.- (...) El Poder Ejecutivo reglamentará la explotación de las canteras, así como las medidas de seguridad pertinentes. La información y formas de trabajo quedarán sujetas a lo que establecen la presente ley y su reglamento.Los concesionarios de canteras pagarán a las municipalidades que correspondan a la ubicación de éstas el equivalente a un diez por ciento del valor en el mercado, por metro cúbico extraído de arena, piedra, lastre y derivados de éstos.Las tasas serán canceladas a favor de la tesorería de la corporación municipal, en el lugar y en la forma que ésta lo determine.La falta de pago de este impuesto se considerará como defraudación fiscal, sujeta a las penas establecidas en el Código Fiscal. Además, quien incurra en esta falta deberá pagar una multa, a favor de la municipalidad correspondiente, equivalente a diez veces el valor de la suma defraudada."Esta norma fue reformada por la Ley N° 8246 del 24 de abril del 2002, cambiándome el número de artículo por el 40, así como su redacción, la que quedó, en lo relevante, de la siguiente manera:                       "Artículo 40.- (...) El Poder Ejecutivo reglamentará la explotación de las canteras, así como las medidas de seguridad pertinentes. La información y las formas de trabajo quedarán sujetas a la presente Ley y su Reglamento.Los concesionarios de canteras pagarán a la municipalidad correspondiente según la ubicación del sitio de extracción, el equivalente a un treinta por ciento (30%) del monto total que se paga mensualmente por concepto de impuesto de ventas, generado por la venta de metros cúbicos de arena, piedra, lastre y derivados de estos. En caso de que no se produzca venta debido a que el material extraído forma parte de materiales destinados a fines industriales del mismo concesionario, se pagará un monto de cuarenta colones (¢40,00) por metro cúbico extraído, monto que será actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, calculado por el Instituto Nacional de Estadística y Censos. Las tasas serán canceladas en favor de la tesorería de la corporación municipal, en el lugar y la forma que esta determine.La falta de pago dentro del plazo legalmente establecido, causará un cobro de interés de financiamiento, desde el momento en que el impuesto debió ser pagado con base en la tasa de interés fijada por el artículo 57, y de interés por mora igual a los artículos 80 y 80 bis, todos del Código de Normas y Procedimientos Tributarios; lo anterior conforme al artículo 69 del Código Municipal, en lo que corresponda, al título XVII del presente Código."Ahora bien, ambos artículos (36 y 40), coinciden en la descripción, poco precisa, del hecho generador del tributo, que se le ha denominado como "impuesto de cantera", en el cual se describe únicamente a los "concesionarios de canteras". Es decir, el hecho generador, en este caso, según la definición dada por el numeral 31 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, como el "presupuesto establecido en la ley para tipificar el tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación", sería la actividad de extracción de materiales por parte de un concesionario de una cantera, destinados a la venta directa o a fines industriales (materia prima). Precisamente, ambas normas mantienen el mismo hecho generador del impuesto de cantera, como bien lo alega la municipalidad demandada, lo que cambia con la reforma dada en la año 2002, fue simplemente la tarifa o cuantía del tributo, según las variables de destino y cantidad de materiales extraídos de una cantera, de la siguiente manera:

En el artículo 36 el destino que se regula es la venta de arena, piedra, lastre y derivados de éstos, directamente al mercado. La tarifa era de un 10% del valor del mercado por metro cúbico extraído de material y únicamente de los descritos anteriormente;

Con la reforma, el artículo 40, mantuvo el destino de venta directa de material extraído, cambiando la tarifa por un 30% del monto total que se paga mensualmente por concepto de impuesto de ventas, generado por la venta de metros cúbicos de arena, piedra, lastre y derivados de éstos. Asimismo, la modificación del artículo bajo análisis, introdujo un nuevo destino del material que no se va a vender directamente al mercado, sino que se utilizará con fines industriales del mismo concesionario. La tarifa en este último caso, es de ¢40 colones por metro cúbico extraído, monto que se irá actualizando anualmente con base en el índice de precios al consumidor (IPC). Ahora bien, lo importante es tener claro cuál es el hecho generador del tributo, que como se ha explicado, tanto el artículo 36 y el actual 40 del Código de Minería, establecen de forma genérica y poco precisa, como la extracción de materiales de una cantera por parte de un concesionario para vender directamente el material al mercado o utilizarlo con fines industriales (materia prima). Ahora de la redacción del derogado artículo 36 como del actual 40 del Código de Minería, este órgano jurisdiccional aprecia, una falta de precisión en la descripción del hecho generador del impuesto de cantera. Precisamente, las imprecisiones y omisiones de ambas normas, se resumen en las siguientes: a) Se habla de forma genérica de "concesionarios de canteras" , sin decir que se entiende por "cantera" ; b) Existe una absoluta omisión en la redacción de ambos artículos respecto al tipo de material que se va a extraer de la cantera. Únicamente en el caso del destino de venta directa, se señala el tipo de materiales como arena, piedra, lastre y genéricamente derivados de éstos. En resumen, es evidente que las normas bajo examen, son imprecisas respecto al término "cantera" así como el tipo de "material extraído", dos conceptos vitales para determinar en este caso si la empresa actora se encuentra o no sujeta al impuesto de cantera. En este sentido, se debe recordar, que en materia tributaria existe una reserva de ley relativa, que permite que varios elementos de la obligación tributaria puedan ser descritos y regulados por la vía reglamentaria, claro está respetando los aspectos preceptuados en el artículo 5 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Justamente, el Código de Minería, cuenta con un reglamento que desarrolla, precisa y aclara esa legislación minera, el cual es el Decreto Ejecutivo número 29300 del 08 de febrero del 2001. Ahora bien, las imprecisiones así como las omisiones señaladas, deben ser interpretadas e integradas utilizando los conceptos de este reglamento, y específicamente, el numeral 4, que en lo pertinente dispone: "Artículo 4º—Definiciones. Para todos los efectos, de aplicación del presente reglamento los términos que se mencionan tendrán el siguiente significado: (...)

Arena: Material fino granular que tiene como máxima dimensión 0.478 cm y resulta de la desintegración natural o molienda artificial de las rocas. (...)

Arido: roca que por su contenido mineral no se considera mena. (...)

Cantera: lugar natural donde se realiza la explotación para producción de áridos destinados a la construcción, a la agricultura o a la industria. (...)

Lastre: Combinación de materiales granulares (grava y arena) de mala calidad, utilizada en obras civiles.

Mena: Un agregado natural de uno o más minerales sólidos los cuales pueden ser minados, o de los cuales uno o más productos minerales pueden ser extraídos, con un beneficio o provecho económico. (...)

Mina: Lugar físico, ya sea superficial o subterráneo, donde se lleva a cabo la extracción de minerales metálicos o no metálicos.

Piedra: Producto que resulta de la quiebra natural o artificial de rocas o grandes piedras y que algunas de sus caras son el resultado de la acción citada. (...)"Como se aprecia, estos conceptos deben ser utilizados para interpretar, precisar y aclarar el hecho generador creado y regulado en el artículo 36, hoy 40, del Código de Minería. En ese sentido, se debe destacar la definición de "cantera" que se encuentra asociado al término "árido". Esto significa, en criterio de este Tribunal, que el concepto de cantera como parte del hecho generador del tributo, debe ser interpretado según las definiciones citadas, como el lugar de explotación o extracción de materiales tipo áridos cuyo destino sea la construcción, la agricultura y la industria. Por lo que los sujetos pasivos al pago del impuesto de canteras, serían los concesionarios que exploten y extraigan materiales áridos destinados a la construcción, agricultura y la industria. Ahora bien los áridos son definidos como rocas que por su contenido mineral no se consideran mena, y este último término se define como: " Un agregado natural de uno o más minerales sólidos los cuales pueden ser minados, o de los cuales uno o más productos minerales pueden ser extraídos, con un beneficio o provecho económico.". Es decir, los materiales tipo mena tienen contenido de distintos minerales, que pueden ser extraídos para un provecho económico, mientras que los áridos tienen un bajo contenido mineral y un beneficio económico menor. Esto lleva a este órgano jurisdiccional a determinar que según los conceptos dados en el citado artículo 4 del Reglamento al Código de Minería, la extracción de materiales de una cantera son áridos y estos incluyen a la arena (desintegración de rocas), piedra (quiebra natural o artificial de rocas grandes) y lastre (combinación de grava y arena de mala calidad utilizada en obras civiles), así como los derivados de éstos. Todos éstos materiales son áridos para este Tribunal, ya que el factor común en estos términos es que son rocas con contenido mineral bajo. Por lo tanto, según un análisis lógico, se puede arribar a las siguientes conclusiones: Primera: Desde una perspectiva estrictamente jurídica, en las canteras se extraen áridos, por lo que en un sentido contrario, si la actividad de extracción es de materiales tipo mena, no estamos dentro del concepto de cantera sino de mina (Lugar físico, ya sea superficial o subterráneo, donde se lleva a cabo la extracción de minerales metálicos o no metálicos). Nótese, que el reglamento distingue los conceptos de cantera y mina, según el tipo de material que se explote, en la primera áridos en la segunda mena;

El derogado artículo 36 del Código de Minería regulaba como hecho generador del llamado impuesto de cantera, a la extracción de áridos, como son la arena, piedra, lastre y sus derivados únicamente destinados a la venta directa al mercado;

El actual artículo 40 del Código de Minería, regula como hecho generador del impuesto de canteras, exactamente el mismo que establecía el derogado numeral 36, a la extracción de áridos, como son la arena, piedra, lastre y sus derivados destinados a la venta directa al mercado, pero agregó un nuevo destino, que es para ser utilizados con fines industriales. Además, la reforma del artículo 40 varió las tarifas del tributo según el destino que se le de al material (venta directa al mercado o fines industriales), así como derogó la falta de pago de este tributo como defraudación fiscal. No obstante, el hecho generador se mantuvo intacto y no fue objeto de reforma;

Este Tribunal estima que el hecho generador del impuesto de canteras, consiste en la extracción de áridos para la venta directa al mercado o para fines industriales. Por lo que no estaría sujeto a este tributo, la extracción de materiales tipo mena , que como se analizará en el siguiente apartado, la empresa actora, CEMEX, hace una extracción de materiales tipo mena, y por ello no está sujeta al impuesto de cantera;

Ahora bien, lo expuesto anteriormente, es confirmado por los estudios técnicos que constan en este caso como pruebas. Justamente, la municipalidad demandada utilizó como criterio técnico para sustentar el "traslado contentivo de cargos", y así cobrar el impuesto de canteras a la empresa actora, que se viene impugnando en este caso, el estudio denominado "EVALUACIÓN DEL TÉRMINO CANTERA EN LA EXTRACCIÓN A CIELO ABIERTO DE CALIZA EN CEMPA S.A.", elaborado en 1999 por el Geólogo Luis Malavassi Rojas,  solicitado por la Municipalidad de Abangares. En lo pertinente para la resolución de este caso, se indicó en dicho estudio lo siguiente: "Sí la explotación o extracción de la caliza existente a la par de la Fabrica de Cementos del Pacífico es una cantera y lo que explota es piedra, arena, lastre o sus derivados, la Municipalidad tendría el derecho a cobrar por lo que extrae, pero si la extracción del yacimiento calcáreo cumple lo definido por el libro Open Pit Minning de Nombre8625. Nombre53766 y M. Kuchta, edición 1995, como mena (Un agregado natural de uno o más minerales sólidos, los cuales pueden ser minados, o de los cuales uno o más productos minerales pueden ser extraídos) entonces la Municipalidad no podría cobrar el Impuesto correspondiente. (...)"Véase que desde un inicio el Geólogo Malavassi Rojas, determinó que sí la explotación y extracción que realizaba la empresa demandante, era de materiales tipo "mena" , la Municipalidad de Abangares no podía cobrar el tributo. Esto como se analizará más adelante en esta resolución, fue determinado por dos estudios técnicos posteriores y actualizados, los cuales no fueron desvirtuados por la municipalidad demandada. Ahora bien, continúa señalando el estudio del Geólogo Malavassi Rojas, en lo pertinente:"Anterior al presente trabajo lo que se tenía era la opinión de los geólogos del ICE en donde ellos definen la explotación a cielo abierto como una MINA; tomando en cuenta que el enriquecimiento en carbonato de calcio, es anómalo para la zona y por lo tanto se (sic) comportas como una mena. Esta concepción del ICE, fue tomada como verdadera en su momento e imposibilitó a la Municipalidad a cobrar su rubro del impuesto correspondiente. (...)" Nótese que los geólogos del ICE, habían determinado hace muchos años que la explotación que hacía la antigua empresa Cementos del Pacífico S.A., hoy CEMEX de Costa Rica S.A., era de material tipo mena, ya que en la zona existía un enriquecimiento anormal en carbonato de calcio. Es decir, material con alto contenido de minerales no metálicos, que corresponde con el término de mena y no árido. Continua indicando el estudio en análisis:"De acuerdo al Servicio Nacional de Geología y Minas de Bolivia, los yacimientos calcáreos reciben el nombre de cantera cuando se encuentra en explotación y nunca se asocia a mena. La Escuela de Geología de la Universidad de Costa Rica en documentos definitorios de términos; señala que las calizas se consideran áridos, siempre y cuando su destino sea la construcción y/o la agricultura. (...) - Definición de Cantera: "Sitio de donde se saca piedra para labrar" -Definición de labrar: "Laborar una materia cambiándola de forma o estado" (...) DISCUSIÓN   1-Dentro de la parte técnica podemos aportar de que, si bien es cierto que en el presente caso, nosotros estamos legalmente ante una mina, la verdad es que el autor considera que es un híbrido creado por la Dirección de Geología pues si es una piedra lo que se extrae y lo único que hacen es cambiarle la forma a esa piedra, a todas luces lo que tenemos es una cantera. (...) CONCLUSIÓN a) Que ante el Registro Nacional Minero, la cantera en cuestión se encuentra inscrita como Mina. (...) c) Que de acuerdo a la definición de árido, lo que se explota es un árido. d) Que de acuerdo a la definición de piedra, lo que se explota es una piedra. e) Que de acuerdo a la definición de cantera, esta es una cantera. f) Considera el autor del presente que una vez analizado el sistema de explotación, el tratamiento que se utiliza para obtener el tamaño que ocupa la fábrica y conocedor de no se realiza ninguna separación de los componentes de la roca antes de salir de la cantera; técnicamente se debe considerar esta extracción como una cantera."  De la lectura de esta última parte del estudio del Geólogo Malavassi Rojas, se pueden extraer las siguientes inconsistencias: a) Este informe fue elaborado en 1999, muchos años antes de la emisión del traslado de cargos que fue realizado el 19 de octubre del 2006. Es decir, la municipalidad demandada sustentó técnicamente el traslado para el cobro del impuesto de cantera, con un estudio elaborado casi siete años antes, lo que a todas luces es incorrecto, debido a que se debió realizar un estudio técnico casi al mismo momento de la emisión del traslado de cargos; b) Nótese, que para 1999, no estaba vigente el Decreto Ejecutivo número 29300 del 08 de febrero del 2001, denominado Reglamento al Código de Minería, por lo que en dicho estudio se tuvo que recurrir a definiciones académicas al no estar vigentes los conceptos del numeral 4 de dicho reglamento. Ahora bien, para el 19 de octubre del 2006, fecha en la cual se emitió el traslado de cargos, ese reglamento estaba vigente, por lo que el estudio del Geólogo Malavassi Rojas, quedó con un sesgo conceptual, ya que no se analizaron en el mismo las definiciones del artículo 4 del Código de Minería. Esto evidentemente es una inconsistencia de ese estudio geológico que la municipalidad demandada no consideró al momento de emitir el acto determinativo del impuesto de cantera contra la empresa actora. Las definiciones que se encuentran en el reglamento se apartan bastante de las indicadas en el estudio del Geólogo Malavassi Rojas, lo que produce que las conclusiones de ese estudio no sean confiables desde la perspectiva técnica para este Tribunal; c) Además, este estudio no analizó la reforma suscitada al artículo 36 del Código de Minería, mediante la Ley N° 8246 del 24 de abril del 2002, que estableció el vigente numeral

Esto se debió a que el estudio del Geólogo Malavassi Rojas, data de 1999 y la reforma del artículo se produjo hasta el 2002. En resumen, estima este órgano jurisdiccional que el estudio denominado "EVALUACIÓN DEL TÉRMINO CANTERA EN LA EXTRACCIÓN A CIELO ABIERTO DE CALIZA EN CEMPA S.A.", no era apto para justificar técnicamente el cobro del impuesto de cantera a la empresa actora, ya que el mismo considera que si la extracción que realiza la actora es de material tipo mena, el tributo no se le podía cobrar a la demandante, así como ese estudio se realizó sin estar vigente el Reglamento al Código de Minería y la misma reforma al artículo 36, hoy 40, de ese mismo código, sucedida en el año 2002. Todo esto conduce que el traslado de cargos realizado por la municipalidad demandada en contra de la actora, se sustentó en un criterio técnico no actual, que no consideró los cambios legislativos y por ello deviene en no válido. Por otro lado, en febrero del 2006, se elaboró por parte del Geólogo Allan Astorga Gâttgens y el Ingeniero en Minas Néstor Chamorro, un dictamen técnico, Geológico-Minero, denominado "Interpretación técnica del tipo de explotación minera del Cemex en Colorado de Abangares, Guanacaste, Costa Rica", el cual fue aportado por la empresa actora, como prueba, junto al

recurso de apelación contra el traslado de cargos dentro del procedimiento administrativo que la municipalidad demandada le siguió para el cobro del impuesto de cantera. En las conclusiones de dicho estudio, se señalaron las siguientes de interés para resolver el presente asunto: "La conclusión principal de este documento sobre el tema de la explotación minera de la empresa CEMPASA anteriormente y ahora CEMEX en Colorado de Abangares, es que el marco jurídico, representado por el Código de Minería y su Reglamento, no fueron y todavía no son lo suficientemente claros por si mismos para normar la condición técnica de la explotación sujeta al pago del impuesto del 10% a la municipalidad correspondiente. (...) De forma similar, el reglamento al Código de Minería, lejos de solventar los vacíos técnicos que generaba éste, más bien los profundizó, al utilizar definiciones y conceptos que más bien inducían a la confusión. La prueba de esto ha sido que el referido reglamento se modificó en el año 2001, por medio del decreto ejecutivo número 29300-MINAE. Como se ha argumentado en este documento, en esta nueva versión del reglamento, que dicho sea de paso, todavía no se adapta a los nuevos cambios realizados al Código de Minería efectuados en el año 2002, a pesar de que se modifican algunas definiciones clave relacionadas con el artículo 36 de Código de Minería, no aporta suficientes criterios para resolver claramente la situación. Sin embargo, dichos cambios reflejan y evidencian con claridad que el instrumento previo que sustituye, tenía defectos y vacíos que era necesario corregir y complementar. Cabe concluir entonces, que aún bajo el marco jurídico vigente, la interpretación técnica clara sobre los supuestos en que cabe exigir el pago del impuesto por la explotación minera de caliza en Colorado de Abangares, no está debidamente sustentada y por tanto, no tiene asidero suficiente para ejecutarse. (...) A este respecto, es importante recalcar que no todo el material mineral o lítico de tipo caliza que se explota en el tajo o cantera, tiene las propiedades técnicas apropiadas para ser utilizado como materia prima. En este sentido, es claro que no se trata de un "árido" según la definición actual que se utiliza en Costa Rica respecto al Reglamento al Código de Minería. Al igual que con otros materiales líticos que se explotan en el país con fines industriales, tales como la arena silícea para la fabricación de vidrio o la arcilla para la producción de cerámica, el producto minero debe cumplir determinados requisitos técnicos y estar sujeto a un estricto control de calidad, a fin de cumplir los requisitos como materia prima para el proceso industrial, lo cual hasta cierto punto se acerca más al concepto de "mena" utilizado en minería."         Este estudio tiene mayor credibilidad para este Tribunal que el efectuado por el Geólogo  Malavassi Rojas, debido a las siguientes razones: Primera: Es un estudio técnico actual, elaborado en el año 2006. En el cual se hace un análisis de los cambios normativos (Reglamento del Código de Minería y la reforma al artículo 36, hoy 40, de ese código), y sus implicaciones técnicas. Este análisis de los cambios normativos y sus implicaciones técnicas es una de las inconsistencias del estudio del Geólogo  Malavassi Rojas;

Concluye que no existe sustento técnico suficiente para efectuar el cobro del impuesto de canteras a la empresa actora, CEMEX S.A;

Arriba a concluir que el material extraído por la accionante no es un árido sino una mena, llegando a esa conclusión con base en la legislación vigente, no como en el caso del estudio del Geólogo  Malavassi Rojas, que arribó a conclusiones sin estimar las definiciones del artículo 4 del Reglamento al Código de Minería, así como la reforma a esa normativa en su artículo 36, hoy

Ahora, la municipalidad demandada ha argumentado en contra de este estudio, de que fue elaborado y pagado por la misma empresa actora y por ello pone en duda la credibilidad del mismo. Esta tesis del ente municipal demandado no la comparte este Tribunal, debido a que el hecho de que un estudio sea pagado por una de las partes no es motivo suficiente para quitarle validez científica y técnica. Estima este órgano jurisdiccional, que la única forma de dudar de la veracidad de este estudio es hacerlo por medio de otro análisis técnico que bajo sustento científico desacredite el mismo. Pero precisamente, en este caso se tiene como un hecho no probado, que la Municipalidad de Abangares demostrara con prueba técnica geológica actualizada de que la empresa actora, CEMEX, realice una extracción de materiales que sean exclusivamente de áridos, según la definición contenida en el artículo 4 del Reglamento al Código de Minería, y por ello efectúe una explotación de una cantera en los términos establecidos en la citada norma reglamentaria. Justamente, la municipalidad demandada no aportó en sede administrativa ni judicial, un estudio geológico actual que ratificara el elaborado por el Geólogo Malavassi Rojas en 1999. Asimismo, sí se siguiera la lógica en el argumento de la municipalidad demandada, habría que señalar que el estudio del Geólogo Malavassi Rojas, es dudoso técnicamente por sólo el hecho de que fue solicitado y pagado por la Municipalidad de Abangares, lo cual es incorrecto, debido a que, se insiste, las inconsistencias de un análisis técnico tienen que basarse en otro estudio técnico que de manera científica y objetiva desacredite la validez del mismo. Ahora bien, en este caso no sólo se cuenta con el estudio del Geólogo Allan Astorga Gâttgens y el Ingeniero en Minas Néstor Chamorro, aportado por la empresa actora, sino que en autos consta un peritaje judicial, que viene a ser un estudio totalmente independiente de ambas partes y plena prueba para este órgano jurisdiccional. En ese sentido, el 9 de junio del 2010, el Geólogo Manuel A. Gómez Bonilla, designado en este asunto como perito judicial, presentó informe pericial del cual se extraen las siguientes consideraciones de interés: "Desde el punto de vista científico, toda cantera es una mina, pues se realiza la extracción de minerales no metálicos. Sin embargo, en el contexto del Código de Minería, se hace la diferencia entre los dos términos, principalmente en cuanto a que si el producto que se extrae califica como árido o como mena. Siendo así, debo ampliar la descripción de áridos, los cuales son minerales no metálicos (rocas), que son utilizados como agregados triturados para concreto asfálticos, mortero, hormigón y otros, donde su calidad es dada por las propiedades físicas, como dureza, resistencia al ácido, tamaño, abrasión, etc. La mena por su lado, puede ser un mineral metálico o no metálico, cuya clasificación se realiza por las propiedades químicas que muestra, como lo es el contenido de uno o varios minerales y cuyo valor es dado por él % de concentración que tenga la roca de este mineral. Tal es el caso de las menas metálicas de oro, plata, cobre, etc. Y las menas no metálicas de Baritina, caliza, algunas sales de sodio, potasio, magnesio, etc., entre muchos otros ejemplos que existen. (...) Por otro lado, en consecuencia con las definiciones del art. 4, algunas veces se extrae arcillas para ser utilizadas por sus propiedades químicas (contenido mineral), en un proceso industrial, donde son transformadas en productos comerciales con un valor comercial. Aquí, las arcillas, deben ser consideradas como mena. Como ejemplo tenemos menas de bauxita, (aluminosilicatos), caolines, etc., entre otras.  Ahora bien, en el caso de la roca caliza, rica en carbonato de calcio, puede ser considerada como ambos, mena o áridos, porque cumple con las dos definiciones. En el territorio nacional encontramos lugares donde es utilizada como áridos (por sus propiedades físicas) y en otros como mena (por sus propiedades químicas). Siempre en consecuencia con las definiciones dadas en art. 4 citado, para definir si una extracción califica como cantera o como mina, debemos utilizar el uso que le den al material extraído, lo cual establece su valor comercial. (...) 3 CONCLUSIONES Por lo tanto, en el contexto del Código de Minería y de acuerdo con las definiciones dadas en el artículo 4 del Reglamento al Código de Minería, debo decir que:

La piedra caliza que extrae Cemex de Costa Rica S.A., es utilizada en un proceso industrial por sus propiedades químicas, contenido (%) de carbonato de calcio, con lo cual debe ser considerada como mena.

Las arcillas que extrae Cemex de Costa Rica S.A., son utilizadas en un proceso industrial por sus propiedades químicas (aluminosilicatos), con lo cual deben ser consideradas como mena.

La extracción de minerales no metálicos que realiza Cemex de Costa Rica S.A., debe ser considerada como una mina, porque las rocas son clasificadas por sus propiedades químicas, estableciendo su valor comercial de acuerdo al contenido del mineral o minerales, % de carbonato de calcio y % de aluminosilicatos."      Véase que este peritaje es contundente y no deja dudas en este órgano colegiado, sobre los siguientes aspectos: a) El Código de Minería diferencia entre cantera y mina. Será cantera si se extraen materiales áridos de la misma. Por el contrario, será mina si el material que se explota es mena; b) Este estudio pericial, tomó en cuenta la actual legislación y sus implicaciones técnicas, tal y como lo hizo el estudio aportado por la actora; c) Se distingue claramente entre los conceptos árido y mena, y aplica esas definiciones a los materiales que extrae CEMEX S.A., llegando a la conclusión de que la accionante extrae piedra caliza con un contenido de carbonato de calcio y arcilla con un contenido en aluminosilicatos, lo que significa que tienen un contenido porcentual de minerales no metálicos que los constituyen como mena, los cuales son necesarios para la producción de cementos que es el giro industrial de la accionante. Nótese, que en el estudio del Geólogo Malavassi Rojas, se indicó que los geólogos del ICE desde hacía muchos años consideraban que la extracción que realiza en aquel entonces Cementos del Pacífico, hoy CEMEX S.A., era una mina porque se extraían menas, ya que existía en esa zona un enriquecimiento anómalo de carbonato de calcio. Esto concuerda plenamente con lo señalado en el estudio del Geólogo Allan Astorga Gâttgens y el Ingeniero en Minas Néstor Chamorro, así como del perito judicial Geólogo Manuel A. Gómez Bonilla; d) Corrobora lo afirmado por este Tribunal, que tanto el derogado artículo 36 y el actual 40 del Código de Minería, al indicar arena, piedra, lastre y derivados de éstos, se refiere a áridos. En síntesis, el hecho generador del impuesto de canteras, establecido en el artículo 36, hoy 40, del Código de Minería, consiste en la extracción de áridos de una cantera para la venta directa al mercado o para fines industriales. CEMEX S.A., extrae material de tipo mena (piedra caliza=carbonato de calcio y arcillas= aluminosilicatos), cuyas propiedades químicas permiten que sean materia prima para la producción de cementos. Por lo tanto, CEMEX S.A., no se encuentra sujeta al impuesto de canteras regulado en numeral 36, hoy 40, del Código de Minería, según el criterio jurídico de este Tribunal el cual es confirmado y fundamentado en el estudio del Geólogo Allan Astorga Gâttgens y el Ingeniero en Minas Néstor Chamorro, así como del perito judicial Geólogo Manuel A. Gómez Bonilla. Asimismo, la municipalidad demandada no aportó prueba técnica que de manera científica y objetiva desvirtuara lo señalado por los estudios citados y analizados anteriormente.”