Resolución 08384-2025

ASPECTOS PROCESALES.

En escrito presentado ante este Despacho el día 03 de febrero de 2016 la parte actora incoa proceso de conocimiento en contra del Instituto Costarricense de Electricidad (en adelante ICE), con las siguientes pretensiones que se transcriben: "1.- La nulidad absoluta de los siguientes oficios:

Oficios Nos. 5225-0943-2015 de fecha 7 de julio 2015 y sus anexos, la cual corresponde a Medida Cautelar Provisionalísima ante Causam de Suspensión del Contrato, Procedimiento de Resolución de Contrato con la empresa HIDROTARCOLES S. A. y PHCSP61100-048- 2015 del 15 de julio del 2015, se da inicio a un procedimiento de resolución contractual por supuesto incumplimiento de la empresa en la obligación de la entrada en operación comercial de la planta hidroeléctrica y se instaura un nuevo periodo de cura para corregir la fecha de entrada de inicio de operación comercial de la planta (fecha de entrada de inicio de operación de la planta que había sido curado en el periodo del 12 de diciembre del 2013 al 12 de abril del 2014, ver oficios del ICE No. PHCSP61100-128-2013 del 17 de diciembre del 2013 y PHCSP61100-0037-2014 del 12 de marzo del 2014, oficios Nos. 5225-1005-2015 de fecha 16 de julio del 2015 y PHCSP61505-023-2015 del 16 de Julio del 2015 y sus anexos, mediante el cual se le señala a la empresa que la suspensión de la obra se levanta, pero además indica y ordena que: "... por lo tanto, los gastos y desembolsos a partir de este momento son a entera responsabilidad del contratista, ...", resolución N°5225-1559 2015 de fecha 03 de diciembre del 2015, con la cual se da apertura de nuevo procedimiento administrativo de resolución contractual por supuesto incumplimiento de la empresa en la obligación de la entrada en operación comercial de la planta hidroeléctrica y oficio N°0510-159-2016 de fecha 14 de enero del 2016 dirigido al Banco Nacional de Costa Rica en el que el ICE le manifiesta que no se considera viable la posibilidad de asumir el proyecto, con lo cual nuevamente hace paralizar la ejecución de la obra de interés público, habida cuenta del efecto negativo o la ausencia de confianza que le genera a de esa entidad financiera para proceder a los desembolsos respectivos.

El derecho de mi representada a la Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial de la Planta Hidroeléctrica Capulín - San Pablo, aprobada y consolidada por el ICE para el 1° de junio del 2017, así como el derecho que también le asiste para que el ICE le reconozca poder establecer una nueva fecha, posterior a esa última, ajustada como consecuencia de los efectos de la suspensión y paralización de la obra ordenada por la actuación del ICE, situación que quedó establecido, evidenciado y demostrado en el contenido de la resolución de ese Despacho Judicial N°20-2016-T de las 15:15 horas del 07 de enero del 2016.

El pago de los daños y perjuicios ocasionados,

La indexación de las sumas reconocidas y

El pago de ambas costas.

El derecho de mi representada a la Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial de la Planta Hidroeléctrica Capulín - San Pablo, aprobada y consolidada por el ICE para el 1° de junio del 2017, así como el derecho que también le asiste para que el ICE le reconozca poder establecer una nueva fecha, posterior a esa última, ajustada como consecuencia de los efectos de la suspensión y paralización de la obra ordenada por la actuación del ICE, situación que quedó establecido, evidenciado y demostrado en el contenido de la resolución de ese Despacho Judicial N°20-2016-T de las 15:15 horas del 07 de enero del 2016, es decir, dicho plazo deberá ampliarse en todo el plazo que corra desde el 7 de julio del 2015 hasta la fecha en que reinicie el proceso constructivo.

Condenatoria al ICE al pago de los daños y perjuicios ocasionados.

Que todas y cada una de las sumas reconocidas deberán ser indexadas desde el nacimiento de la obligación hasta su efectivo pago.

Que los demandados están obligados a pagar ambas costas del presente proceso” (imágenes 2-140, expediente electrónico).

Por auto de las 9:04 hrs. del 19 de febrero de 2016 se le previene a la parte actora desglosar los daños y perjuicios reclamados accesoriamente en razón a lo dispuesto en los artículos 58 y 81 del CPCA (imágenes 608-619, expediente electrónico).

Por escrito del 25 de febrero de 2016 la parte actora presenta escrito solicitando medida cautelar provisionalísima y medida cautelar, pretendiendo: "1. Se ordene la suspensión de los oficios Nº 5225-1559-2015 de fecha 03 de diciembre de 2015 y Nº 0510-159-2016 de fecha 14 de enero de 2016 dirigido al Banco Nacional de Costa Rica, en tanto tienen como efecto práctico por el mismo Ad Quem "... paralizar la obra de interés público".

Se ordene la suspensión del procedimiento de resolución del contrato, hasta tanto se resuelva por parte de este Tribunal, cuál es el plazo vigente para terminación del contrato.

Se ordene la continuación de la ejecución normal del contrato” (imágenes 162-167, expediente electrónico).

En escrito del 04 de marzo de 2016 la actora cumple lo prevenido por el Despacho, desglosando los daños y perjuicios reclamados, en la siguiente forma: "Consisten: en los costos asumidos por Hidrotárcoles producto de los trabajos y reclamos de las empresas Hidrochina y Constructora Sánchez Carvajal S.A., por la suspensión de las obras decretadas por el ICE, así como costos por salarios, pagos de servicios, intereses pagados, alquileres, servicios profesionales, viáticos, membresías, comisión de seguro de caución, reprogramación de manufactura del equipamiento electromecánico y reprogramaciones de obras civiles, permisos de construcción, depreciaciones y consecuencias patrimoniales, utilidades no percibidas según la fecha de inicio de operaciones comercial de la planta del 01 de julio de 2017, fecha aprobado y consolidada por el ICE, costas totales, daños y perjuicios patrimoniales y utilidades no percibidas. Son Originados: por efecto de las actuaciones ilegales del ICE y sus funcionarios en suspender la construcción, desconocer la Fecha Garantizada de Inicio de la Operación Comercial, la amenaza de no reconocimiento de la inversión realizada, etc. Se estiman: en $20.750.905,00 (catorce millones setecientos cincuenta mil novecientos cuatro dólares exactos), debiendo ajustarse este momento en atención al impacto de los daños y perjuicios, así como futuras reclamaciones propias, de los subcontratistas y terceros, hasta el día en que se reinicien efectivamente las labores de construcción" (imágenes 197-198, expediente electrónico).

En resolución de las 11:40 hrs. del 19 de abril de 2016 la jueza tramitadora resuelve la medida cautelar provisionalísima disponiendo de forma provisional mientras se resuelve la medida cautelar por el fondo, lo siguiente:  "SE ORDENA AL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD LA SUSPENSIÓN DE LOS OFICIOS N° 5225-1559-2015 DE FECHA 03 DE DICIEMBRE DEL 2015 Y N° 0510 159-2016 DE FECHA 14 DE ENERO DEL 2016 DIRIGIDO AL BANCO NACIONAL DE COSTA RICA, EN TANTO TIENEN COMO EFECTO PARALIZAR LA OBRA DE INTERÉS PÚBLICO.

SE ORDENE LA CONTINUACIÓN DE LA EJECUCIÓN NORMAL DEL CONTRATO. Y se ordena dar audiencia al INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD" (imágenes 1682-1684, expediente electrónico).

En auto de las 13:50 hrs. del 19 de abril de 2016 se tiene establecido el proceso ordinario contra el ICE y se le otorga un plazo de 30 días para contestar la demanda (imágenes 1687-1688, expediente electrónico).

Por escrito del 22 de abril de 2016 la representación legal del ICE contesta de forma negativa la audiencia de medida cautelar (imágenes 1690-1709, expediente electrónico).

Por escrito presentado en estrados judiciales el 31 de mayo de 2016 la representación legal del ICE contesta negativamente la demanda interponiendo la excepción de fondo falta de derecho (imágenes 1877-2012, expediente electrónico).

Otorgada la audiencia de ley, la parte actora presentó su réplica sobre la oposición del ICE a la demanda, mediante el escrito presentado a los autos en fecha 23 de febrero de 2017 (imágenes 2505-2668, expediente electrónico).

Por auto de las 15:17 hrs. del 4 de abril de 2017 se otorga audiencia al ICE sobre la contraprueba ofrecida por la actora. Audiencia que fue contestada en escrito del 7 de abril de 2017 (imágenes 2704-2735, expediente electrónico).

Por escrito del 21 de junio de 2017 la parte actora presenta nuevamente solicitud de medida cautelar provisionalísima solicitando como pretensión principal: "la suspensión de los oficios números 5225-0416-2017 de fecha 30 de mayo del 2017 y 5225-0468-2017 del 19 de junio de 2017. Pretensión subsidiaria: la suspensión del dictado de la resolución final -acto final- que se tramita dentro del expediente número PA-63-2015 respecto de la licitación pública Nº2006LA-0043-PROV"  (imágenes 2739-2751, expediente electrónico).

Mediante resolución de las 11:10 hrs. del 21 de junio de 2017 se rechaza la solicitud de medida cautelar provisionalísima solicitada nuevamente por la parte actora y se le otorga el plazo de tres días al ICE para que se refiera la medida cautelar, aportando las pruebas correspondientes (imágenes 2789-2792, expediente electrónico).

Que el actor por escrito de fecha 27 de junio de 2017, presenta ampliación de hechos y pretensiones, solicitando: "De conformidad con los hechos, citas legales expuestas y a tenor de lo establecido en los artículos 36 y 42 del Código Procesal Contencioso Administrativo, se solicita lo siguiente:

Que se admita esta ampliación de la demanda que se formuló y se tramita bajo expediente judicial 15-006491-1027-CA, dando aviso y traslado al demandado.

Que en sentencia se declare la nulidad absoluta, considerando el régimen de nulidades de la Ley General de la Administración Pública, según lo prevé el artículo 3°, Régimen Jurídico de la Ley de Contratación Administrativa, con fundamento en el contenido de los artículos 133, 158.1 .4, 166, 170, 171 172, 175 siguientes y concordatos de la misma Ley General de la Administración Pública. Declaración de nulidad absoluta de las siguientes actuaciones: A.- OFICIO Nº5225-0416-2017 de la Dirección de Proveeduría Institucional, División Cadena de Abastecimiento, Gerencia Corporativa de Administración y Finanzas del Instituto Costarricense de Electricidad de fecha 30 de mayo del 2017, suscrito por los señores RONALD RIVERA ROJAS y DANIEL LÓPEZ SOLÍS; la cual reanudó el procedimiento administrativo ordinario de resolución contractual y sanción de apercibimiento, por supuestos incumplimientos de mi representada en el Proyecto Hidroeléctrico Capulín-San Pablo, licitación pública Nº2006LN-0043-PROV. B.- OFICIO Nº5225-0468-2017 de la Dirección de Proveeduría Institucional del Instituto Costarricense de Electricidad de fecha 19 de junio del 2017, suscrito por los señores RONALD RIVERA ROJAS y DANIEL LÓPEZ SOLÍS; el cual señala hora y fecha para la comparecencia oral y privada para las 9:30 horas del día jueves 29 de junio del 2017.

Que se declare en sentencia el derecho contractual que le asiste a Hidrotárcoles S.A. a la continuidad y conclusión del proyecto Hidroeléctrico Capulín-San Pablo, y se ordene cumplir el plazo de operación comercial necesario para el repago de la inversión respecto al nuevo monto y su rentabilidad asociada establecida en la Oferta a la Licitación Pública No. LN– 000043PROV-2006.

Que el ICE reconozca el costo adicional por las condiciones variadas unilateralmente por este y no contempladas en la oferta.

Que el ICE reconozca los reajustes de precios (intangibilidad patrimonial) a todos los elementos integrantes del precio, desde la fecha de la oferta hasta la conclusión del contrato, tal como lo señala de manera vinculante la resolución 6432-1998 de la SALA CONSTITUCIONAL y como lo ordena el contrato suscrito entre el ICE con HIDROTÁRCOLES

Se declare con lugar la demanda, se condene a la parte vencida al pago de ambas costas, a los daños, perjuicios y actualizaciones de los montos que derive la condenatoria tal como se liquidaron en la sección de daños y perjuicios" (imágenes 3429-3503, expediente electrónico).

En escrito de fechado 7 de junio de 2017 la representación legal del ICE contesta la audiencia otorgada sobre la medida cautelar solicitada por la actora (imágenes (3504-3520, expediente electrónico).

En fecha 27 de junio de 2017 se lleva a cabo la primera audiencia preliminar la cual se suspende luego de leerse la ampliación de demanda presentada por la parte actora ese día, dando la audiencia de ley al ICE en ese momento para que conteste el escrito (imágenes 3522-3523, expediente electrónico).

Por escrito del 6 de julio de 2017 la parte actora presenta ampliación de medida cautelar intraprocesal, la cual otorgada la audiencia de ley por medio del auto de las 13:17 hrs. de 11 de julio de 2017 es contestada negativamente por el ICE en escrito presentado al Despacho en fecha17 de julio de 2017 (imágenes 3526-3548, expediente electrónico).

Mediante resolución Nº 2543-2017 de las 10:55 hrs. del 9 de noviembre de 2017 la jueza de trámite resuelve por el fondo la medida cautelar solicitada por la empresa actora, disponiendo: "POR TANTO. Se declara Sin Lugar la medida cautelar solicitada por la parte actora HIDROTÁRCOLES SOCIEDAD ANÓNIMA" (imágenes 3599-3612, expediente electrónico).

Por medio del voto nº 063-2018-II de las 13:30 hrs. del 8 de febrero de 2018 el Tribunal de Apelaciones, Sección Segunda, dispuso: "POR TANTO. Se tiene por desistido el recurso de apelación promovido por la representación del actor, en contra del Auto Nº 2543-2017 de las 10 horas con 55 minutos del 9 de noviembre de 2017 del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda. Devuélvase el expediente al Juzgado de Origen" (imágenes 3778-3781, expediente electrónico).

Por escrito del 11 de junio de 2018 el ICE contesta de forma negativa la ampliación de demanda presentada por Hidrotárcoles S.A. (imágenes 3799-3848, expediente electrónico).

Por escrito presentado el 29 de enero de 2019 la representación legal de la empresa actora presenta una segunda ampliación de demanda con hechos nuevos y pretensiones, solicitando: "De conformidad con los hechos, citas legales expuestas y al tenor de lo establecido en el Código Procesal Contencioso Administrativo, se solicita la siguiente ampliación de pretensiones. Primera: Que se admita esta Segunda Ampliación de la demanda que se formuló y se tramita bajo expediente judicial 15-006491-1027-CA dando aviso y traslado al demandado. Segunda: Que en sentencia se declare la nulidad absoluta de los siguientes actos del ICE: a. Oficio No. 5201-10-18 del 15 de enero del 2018, Dirección Proveeduría Institucional, División Cadena de Abastecimiento, Gerencia Corporativa de Administración y Finanzas, Área de Garantía, Registros y Sanciones, Acto Final del Procedimiento de Resolución de Contrato y Sanción de Apercibimiento, licitación pública 2006LI-000043-PROV. b. Oficio No. 5201-10-2018 del 12 de marzo del 2018, recurso de revocatoria, apelación en subsidio e incidente de nulidad contra el acto final de procedimiento de resolución de contrato y sanción de apercibimiento, oficio 5102-10-2018, interpuesto por la empresa Hidrotárcoles, S.A., Ref.: licitación pública 2006LI-000043-PROV, expediente PA-65-2015.  c. Oficio No. 0150-0361-2018 fecha de 12 de abril del 2018, Recurso de Apelación en Subsidio e Incidente de Nulidad contra el Acto Final del Procedimiento de resolución de contrato y sanción de apercibimiento, oficio 5201-10-218, interpuesto por la empresa Hidrotárcoles, S.A., Ref.: Licitación Pública 2006LI-000043-PROV, expediente PA-65-2015.  d. Oficio No. 5201-57-2018 del 4 de junio del 2018, acto final del procedimiento de ejecución parcial de garantía de cumplimiento por daños. Proyecto Hidroeléctrico Capulín San Pablo, licitación pública 2006LI-000043-PROV, expediente de procedimiento PA-08-2018. Tercera: Que se declare y condene al ICE a cancelar por daños y perjuicios la suma total de US$ 468.36 millones de dólares, su indexación y reajuste correspondiente, declarando con lugar la demanda, se condene a la parte vencida al pago de ambas costas” (imágenes 3898-4040, expediente electrónico).

Por auto de las 16:08 hrs. del 23 de enero de 2019 se otorga la audiencia ley sobre la segunda ampliación de demanda y pretensiones (imagen 4378, expediente electrónico).

Por escrito del 11 de febrero de 2019 la empresa actora presenta solicitud de acumulación de procesos con los expedientes números 18-003281-1027-CA y 19-000290-107-CA (imágenes 4386-4387, expediente electrónico).

En escrito fechado 6 de mayo de 2019 la representación del ICE contesta negativamente la segunda ampliación de demanda y pretensiones presentada por la empresa actora, interponiendo la excepción de falta de derecho (imágenes 4467-4490, expediente electrónico).

Por resolución de las 11:28 hrs. del 19 de junio de 2020, el juez de trámite admite la segunda ampliación de demanda y pretensiones gestionada por la representación legal de la parte actora en los siguientes términos: "III. Ahora bien, en análisis de la solicitud formulada por la actora, se dispone a admitir parcialmente la solicitud de ampliación de hechos y pretensiones, limitando la ampliación de hechos únicamente respecto de los enumerados por la actora como 4, 6 y 7, de acuerdo con el siguiente razonamiento: Invoca la parte un total de siete hechos nuevos, siendo que, en criterio de este Despacho, los primeros tres hechos nuevos que presenta la parte actora no resultan ser hechos nuevos, sino que por el contrario, se trata de alusiones a circunstancias fácticas acaecidas previo a la primera ampliación de demanda ya admitida en los autos, e incluso, en relación con el primer hecho, previo a la interposición de la demanda. Al efecto, véase que el primer hecho hace referencia al denominado Plan de Expansión de la Generación 2014-2034 y que la actora al referirlo informa que su aprobación se efectuó por parte de la demandada en el año 2013; similar ocurre con el segundo hecho con el que se pretende ampliar la demanda, dado que invoca la aprobación del Plan de Expansión de la Generación 2016-2035, aprobado en el 2016; en lo que atañe al tercer hecho, debe indicarse que el mismo gira en torno a la aprobación y emisión por parte de la Contraloría General de la República del Informe DFOE-AE-IF-15-2016, de fecha 23 de diciembre de 2016, siendo que los hechos invocados como nuevos por la parte actora, se reitera, son anteriores en el tiempo, como mínimo, a la primera solicitud de ampliación de demanda presentada por la actora en fecha 27 de junio de 2017 -el primero de ellos incluso previo a la interposición de demanda- y debidamente admitida en los autos, motivo por el cual, en consideración de este juzgador, los hechos cronológicamente no encuentran justificación para ser admitidos en este estadía procesal, habiendo debido la parte invocarlos en el momento correspondiente, lo que en todo caso se concluye, sí se realiza como consecuencia de escritos previos al que ahora se conoce y resuelve. En lo que concierne al hecho quinto, en consideración de este juzgador, no se trata de un hecho; por el contrario, la parte actora invoca dictámenes de la Procuraduría General de la República en el marco del ejercicio de sus atribuciones legales, los que por sí mismos no poseen un vínculo directo y derivado de las actuaciones u hechos de este proceso, a lo que debe agregarse que su mera enunciación, no constituyen un hecho tal cual, motivo por el cual debe rechazarse su admisión. Ahora bien, en consideración de este juzgador, los hechos 4, 6 y 7 sí constituyen hechos nuevos en los términos habilitados por el ordenamiento jurídico, en tanto suponen hechos posteriores a la interposición de demanda y primera ampliación efectuada por la parte, con vínculo estrecho con el objeto del presente proceso o relación jurídico administrativa objeto de controversia en la especie; al efecto obsérvese que se trata de actuaciones -hechos 4 y 6- temporalmente posteriores a los actos procesales de referencia y que poseen relación con el procedimiento administrativo de resolución contractual llevado a cabo por el Instituto Costarricense de Electricidad en contra de la actora, así como el hecho sétimo que invoca la producción de nuevos daños y perjuicios sufridos por la accionante. Con base en lo anterior y tal y como se dijo de previo, corolario de lo expuesto, se dispone a admitir parcialmente la solicitud de ampliación de hechos y pretensiones, limitando la ampliación de hechos únicamente respecto de los enumerados por la actora como 4, 6 y

Cabe agregar, además, que lo relativo propiamente a la ampliación de pretensiones, las mismas resultan admisibles, en tanto poseen relación directa con los hechos admitidos a través de la presente resolución.

Conforme con lo dispuesto en el numeral 46 del CPCA, se confiere audiencia a la parte demandada por el plazo de 10 días hábiles a fin de que se refiera a la ampliación de hechos y pretensiones admitida en el presente asunto; asimismo, se ordena a la parte demandada proceder a completar el expediente administrativo en lo que correspondiera y en consonancia con la admisión parcial que se dispone mediante la presente, dentro del mismo plazo otorgado a efecto de referirse a la ampliación parcial admitida" (imágenes 4520-4525, expediente electrónico).

En escrito presentado al Despacho el 19 de julio de 2020 el ICE, dentro del plazo otorgado se opone a la segunda ampliación de demanda y pretensiones, interponiendo la falta de derecho (imágenes 4529-4543, expediente electrónico).

Mediante auto de las 8:55 hrs. del 13 de agosto de 2020 se otorga la audiencia sobre la solicitud de acumulación de procesos. Audiencia que es contesta negativamente por el ICE en escrito del 7 de septiembre de 2020 (imágenes 4559-4563, expediente electrónico).

Por resolución Nº 0457-2022 de las 15:20 hrs. del 18 de marzo de 2022, el Juez de Trámite correspondiente rechaza la solicitud de acumulación del expediente 15-006491-1027-CA con el expediente 18-011428-1027-CA (imágenes 4571-4578, expediente electrónico).

Por resolución Nº 0530-2022 de las 15:15 hrs. del 1 de abril de 2022, el Juez de Trámite correspondiente rechaza la solicitud de acumulación del expediente 15-006491-1027-CA con el expediente 18-008684-1027-CA (imágenes 4580-4586, expediente electrónico).

En fecha 9 de junio de 2022 se realiza la segunda audiencia preliminar la cual en la parte de saneamiento se determina que no se ha dado audiencia a la actora sobre el escrito presentado por el ICE sobre la segunda ampliación, otorgándole un plazo de TRES DÍAS para que se refiera a la misma y al expediente administrativo aportado por ICE. La representación legal del ICE indica que existe un nuevo expediente judicial presentado por el actor donde es son las mismas partes y pretensiones. La parte actora manifiesta que presenta solicitud de acumulación del expediente N° 22-00334-1027-CA con la presente causa. Se otorga la audiencia de ley al ICE para que se refiera a la acumulación y se suspende la audiencia (imágenes 4680-4682, expediente electrónico).

Por escrito del 14 de junio de 2022 el ICE se opone a la solicitud de acumulación gestionada por la parte actora (imágenes 4684-4686, expediente electrónico).

Mediante resolución Nº 1994-2022 de las 14:20 hrs. del 30 de noviembre de 2022, el juez de trámite resuelve la acumulación de procesos, disponiendo: "Se rechaza la solicitud de acumulación del expediente número 15-006491-1027- CA con el expediente 22-000344-1027-CA. Continúese el trámite de cada uno de ellos por separado. Insértese en cada uno de los mencionados expedientes, la presente resolución. Es todo" (imágenes 4689-4696, expediente electrónico).

La tercera audiencia preliminar se celebró el 11 de mayo de 2023, en la misma en la parte de saneamiento la representación del demandado interpone la gestión de prejudicialidad con el expediente nº 22-000344-1027-CA, la cual es resuelta de forma oral mediante el voto nº 643-2013 de las nueve horas cuarenta minutos del once de mayo de dos mil veintitrés, disponiendo:  "POR TANTO. Se declara sin lugar la prejudicialidad alegada por el Instituto Costarricense de Electricidad". La representación del ICE solicita la aplicación del artículo 34 del CPC, a lo cual la parte actora muestra su anuencia. El juez de trámite suspende el proceso por un plazo de 2 meses para que las partes busquen un acuerdo extrajudicial. Se da por terminada la audiencia preliminar (imágenes 4780-4781, expediente electrónico).

En fecha 15 de febrero de 2024 se celebra la cuarta audiencia preliminar en ella se realiza saneamiento, se fijan las pretensiones, se determinan los hechos controvertidos, se admite prueba documental. Se suspende la diligencia en razón de la prueba para mejor resolver aportada por la parte actora, otorgando al ICE un plazo de tres días. Se señala la continuación de la audiencia para el siguiente mes. En dicha audiencia el juez de trámite realiza razonamiento sobre las pretensiones de la primera y segunda ampliación; se tiene por aceptada y fijadas todas las pretensiones  (imágenes 4896-4897, expediente electrónico).

En fecha 7 de mayo de 2024 se realizó la última audiencia preliminar en ella se aceptó la prueba documental, los testigos de la parte actora y los testigos del demandado. Se remitió el expediente al área de Juicio, siendo turnado a esta Sección el 16 de julio de 2023 (imágenes 4890-4893, expediente electrónico).

El juicio oral y público se realizó el 8 de julio de 2025. Se recibió los testimonios de los señores Álvaro Mata Jiménez, José Gerardo López Muñoz y Eduardo Mora Bermúdez. El ICE desistió del testigo Jorge Mario Castro. El Tribunal declaró, para los efectos del dictado de la sentencia, el proceso sumamente complejo. Además, con la anuencia de las partes las conclusiones fueron diferidas para ser presentadas por escrito dentro del plazo de OCHO DÍAS HÁBILES, así mismo, se ordenó a cada una de las representaciones legales, indicara al Tribunal, cuáles son los folios o imágenes útiles que solicitan se ponga especial atención, sin perjuicio de la revisión total del expediente; vencido el plazo otorgado a las partes, el Tribunal se constituirá para su deliberación y emisión de la sentencia de fondo, empezando a correr el plazo de su dictado a partir de ese momento. Las partes quedaron notificadas de forma oral de todo lo actuado en dicha audiencia, de conformidad con el ordinal 88 del CPCA (escuchar audio y grabación de Teams).

Por auto del 29 de julio de 2025 y con suspensión del plazo del dictado de sentencia se ordena al ICE, por el plazo de 48 horas, aportar copia de los Expedientes Administrativos de Resolución Contractual y de Ejecución de la Garantía (imagen 5050, expediente electrónico).

Por escrito del 30 de julio de 2025 la representación solicita se aclare sobre la prevención y solicita se amplíe el plazo. Por resolución del 30 de julio se aclara y se ordena que el plazo otorgado en auto del 29 de julio del 2025 comienza a correr al día siguiente de esta resolución (imágenes 5052-5053, expediente electrónico).

Cumplida la prevención por auto del 4 de agosto de 2025 se le da audiencia a la actora por el plazo de 48 horas con el fin de que se pronuncie sobre los expedientes aportados por el ICE. La representación legal realiza sus manifestaciones mediante escrito presentado el 6 de agosto de 2025. El expediente se traslada al juez correspondiente para el dictado de la sentencia, comenzando a correr el plazo restante a partir del 7 de agosto de 2025 (imágenes 5054-5065, expediente electrónico).

En los procedimientos se han observado los términos y prescripciones de ley, y no se notan vicios u omisiones susceptibles de producir nulidad o indefensión a las partes.  Se emite este fallo dentro del plazo de quince días hábiles indicado en el numeral 111, inciso 1, del Código Procesal Contencioso Administrativo. Se dicta la presente resolución por unanimidad, previa deliberación y de manera escrita.

Redacta el juez Marenco Ortiz.

DE LOS

Como hechos probados para la resolución del presente caso se tienen los siguientes:

- Expediente Administrativo de Licitación Pública Internacional

Por oficio Nº 0610-746-2006 del 25 de septiembre de 2006 el Ing. Gilberto De La Cruz Malavassi, Director General, solicita a la Dirección de Proveeduría se inicie trámite de Licitación Pública para compra de energía proveniente de plantas hidroeléctricas BOT (f. 06, expediente de licitación).

En fecha 10 de octubre de 2006 el ICE publicó la Licitación Pública Internacional 2006LI-000043-PROV con el fin de comprar bloques de potencia hidroeléctrica de hasta 50 MW (f. 1034-1130, expediente de licitación).

Que el consorcio conformado por las empresas Hidrotárcoles S.A., Hidrobrujo S.A. y Sánchez Carvajal S.A. presentaron oferta para la ejecución del Proyecto Hidroeléctrico Capulín San Pablo por un monto de $20.767.35,91 dólares americanos (f. 2804, expediente de licitación).

Mediante oficio Nº 5221-269-2008 del 21 de febrero de 2008, el Ing. Geovany Hernández Villalobos de la Dirección de Administración de Proveeduría del ICE, entre otros oferentes, recomienda a la Junta de Adquisiciones, se adjudique al Consorcio Hidrotárcoles, Proyecto Capulín - San Pablo, para la compra de energía de Bloques de potencia hidroeléctrica de hasta 50 MW (. 4087- 4090, expediente de licitación).

En sesión Nº 49 celebrada el 26 de febrero de 2008, la Junta de Adquisiciones del ICE adjudicó uno de los bloques de potencia a la oferta presentada por el consorcio Hidrotárcoles. La adjudicación quedó firme el 8 de abril de 2008 con la ratificación de la Contraloría General de la República (f. 4123-4380, expediente de licitación).

El Consorcio Hidrotárcoles en su condición de adjudicatario constituyó la sociedad Hidtrotárcoles S.A. la cual suscribió el contrato de compra de energía con el ICE, asumiendo todos los derechos y obligaciones del indicado consorció (hecho no controvertido por las partes).

En fecha 24 de abril de 2012 el ICE y la empresa Hidrotárcoles suscribieron el Contrato de Compra de Energía el cual fue refrendado por la Contraloría General de la República mediante oficio Nº DCA-1684 del 18 de julio de 2012 (f. 272 -279, 1822-1896, expediente electrónico).

El objeto del contrato contenido en la cláusula 2.1 indica que: El presente Contrato establece las condiciones bajo las cuales el Contratista suministrará al ICE, en forma exclusiva, la energía eléctrica que se genere en la Planta Hidroeléctrica Capulín San Pablo de una potencia nominal de 50 000 KW que corresponde a 2 unidades 25 000 kw cada una, la cual se compromete a diseñar, financiar, construir en su totalidad con partes nuevas, inspeccionar, operar, mantener y transferir sin costo alguno para el ICE al final del Período de vigencia del Contrato, conforme a lo estipulado en el Cartel y sus aclaraciones , la oferta, el Contrato de Conexión y este Contrato" (f. 7555-7653, expediente licitación).

Que el financiamiento del proyecto conforme al Contrato suscrito por las partes corresponde al contratista, así en la cláusula 3.7 se indica: "FINANCIAMIENTO. Será responsabilidad del contratista la obtención del Cierre Financiero requerido para la construcción de la Planta, dentro del plazo de seis (6) meses contados a partir de la notificación de la Orden de Inicio por parte del ICE. Este plazo se suspenderá por la concurrencia de cualquier evento clasificado como Fuerza Mayor (...) Este plazo podrá ser prorrogado, por una única vez y por igual cantidad de meses, siempre y cuando, al vencimiento del plazo original, el Contratista demuestre que dentro del nuevo plazo podrá completar y formalizar el financiamiento" (f. 7555-7653, expediente licitación).

Que la cláusula nº 4.1.1 del contrato suscrito por las partes establece el plazo para la construcción y puesta en marcha de la planta, en lo conducente se indica: "El contratista dispondrá de un plazo máximo de tres (3) años para finalizar la construcción y puesta en marcha de la Planta, plazo que correrá a partir del día hábil siguiente a la notificación del ICE al contratista de la Orden de Inicio. Dentro de los seis meses posteriores a la notificación de la Orden de Inicio, el contratista deberá entregar el Programa de Trabajo Oficial en el cual se indique claramente la fecha en la cual la Planta entrará en operación comercial (Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial. Este plazo y el Período de Vigencia del Contrato se suspenderán por la ocurrencia de cualquier evento clasificado como Fuerza Mayor o Caso Fortuito de acuerdo con lo establecido en el artículo 10 de este Contrato, o por incumplimiento por parte del ICE de alguna de sus obligaciones bajo este Contrato y siempre que dicho incumplimiento sea la causa directa del atraso y que el Contratista cumpla con lo siguiente (...)" (f. 7555-7653, expediente licitación).

Que conforme al Contrato en la cláusula 4.3.1. se consigna como parte del Plan de Trabajo Oficial que el contratista deberá entregar al ICE, a más tardar seis meses después de la notificación de la Orden de Inicio, el plan de trabajo para la construcción de la Planta, detallando las principales actividades que componen el Proyecto (f. 7555-7653, expediente licitación).

Que en la cláusula 10 del Contrato celebrado entre el ICE y la empresa Hidrotárcoles S.A. se define los conceptos de Caso Fortuito y Fuerza Mayor, que las partes deberán aplicar en un eventual caso (f. 7555-7653, expediente licitación).

Que en la cláusula 11 del Contrato celebrado entre el ICE y la empresa Hidrotárcoles S.A. se regula la suspensión de la compra de energía, resolución y rescisión de este (f. 7555-7653, expediente licitación).

Por oficio Nº 0510-919-2012 de fecha 31 de junio de 2012 la Gerencia de Electricidad da la orden de inicio a la empresa Hidrotárcoles S.A. la cual se da por notificada el 01 de agosto de 2012 (f. 7963, expediente licitación).

Por oficio Nº PHCSP61100-006-2013 DEL 20 de febrero de 2013, dirigido al Ing. José Joaquín Chacón, Gerente del Proyecto, el Ing. Silvio Pérez Águila, Administrador del Contrato, en el apartado titulado Asunto indica: Presentación del Plan de Trabajo Oficial. Punto 4.3 del Contrato. En su párrafo final consigna: "Por lo tanto el ICE rechaza el Plan de Trabajo pues no cumple con lo establecido contractualmente, quedando a la espera de que complete la información y la envíe oportunamente" (f. 8958, expediente de licitación).

En fecha 10 de marzo de 2014 el Comité de Coordinación celebra reunión, y en el acta Nº PHCSP-00030445, se consigna que el Contratista hace entrega del Work Plan con fecha 28 de febrero de 2014 (f. 30445, expediente de licitación).

Por oficio Nº PHCSP61100-0047-2014 del 1 de abril de 2014, suscrito por el Ing. Silvio Pérez Águila, el ICE, referente al Plan de Trabajo presentado en la reunión del Comité Coordinador, celebrada el 10 de marzo de 2014, indica en lo conducente: "Por tanto el ICE rechaza el Plan de Trabajo presentado para el Proyecto PH Capulín, solicitando se realicen las correcciones respectivas, las cuales se estarán valorando posteriormente" (f. 11804, expediente de licitación).

Que en Oficio Nº PHCSP61100-002-2015 del19 de enero de 2015, en lo conducente se indica:

(imagen 4777-4778, expediente judicial).

- Expediente Procedimiento Administrativo de Resolución Contractual Número PA-33-2015. Para los efectos de cita se indicará los folios del expediente físico que fue aportado por el ICE.

Por oficio Nº PHCSP61100-038-2015 del 22 de junio de 2015, el Ing. José López Muñoz, funcionario del ICE, contesta los oficios enviados por Hidrotárcoles S.A., números PHCSP-ICE-015-2015 de fecha 4 de marzo del 2015 y PHCSP-ICE-61100-020-205 del 27 de marzo de 2015, sobre la "Supuesta nueva fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial del PH Capulín San Pablo" (f. 4-6, expediente administrativo. Tomo I).

Por oficio Número PHCSP6+15055-021-2015 del 6 de julio de 2015 el Ing. Eduardo Mora Bermúdez, Administrador del Contrato, solicita al Lic. Ronald Rivera Rojas, Jefe de Proveeduría del ICE, solicita: " Basados en lo que establece el artículo 182 del Reglamento a la Ley 8660 de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones, 229 de la Ley General de Administración Pública y 19 al 30 del Código Procesal Contencioso Administrativo, se solicita se dicte como Medida Cautelar Provisionalísima Ante Causam la suspensión del Contrato de Compra de Energía (en adelante Contrato) N2012000023, Licitación Pública N2006LN-000043-PROV, basándonos en las razones de interés público y demás justificaciones indicadas anteriormente" (f. 204-208, expediente administrativo. Tomo I).

Mediante oficio Número 5225-0943-2015 del 07 de julio de 2015, el Ing. Berny Brown Torres de la Gerencia Corporativa de Administración y Finanzas, como parte del Órgano Director del Procedimiento dicta la medida cautelar ante causam de suspensión del contrato y otorga el plazo de 3 días a la empresa Hidrotárcoles S.A. para que se manifieste (f. 209-212, expediente administrativo. Tomo I).

Por escrito de fecha 10 de julio 2015 el Ing. José Joaquín Chacón se refiere a la audiencia de medida cautelar ante causam, oponiéndose a la misma, indicando que la misma carece de fundamento legal por las razones que se expuso en el documento (f. 298-310, expediente administrativo. Tomo I).

Mediante escrito del 13 de julio de 2015 la representación legal de la empresa Hidrotárcoles S.A. presenta ante el órgano director del procedimiento, recurso de revocatoria con apelación en subsidio e incidente de nulidad absoluta contra el oficio número 5225-0943-2015 en el que se dispuso la Medida Cautelar Ante Causam de Suspensión de Contrato (f 542-554, expediente administrativo. Tomo I).

Mediante oficio Número PHCSP61505-023-2015 del 16 de julio de 2015, el Ing. Eduardo Mora Bermúdez, Administrador del Contrato solicita la suspensión de la medida cautelar ante causam del contrato N2012000023 con la Empresa Hidrotárcoles (f. 561-563, expediente administrativo. Tomo I).

Por oficio Número 5225-1005-205 del 16 de julio de 2015 el órgano director del procedimiento dispone: "POR TANTO. De conformidad con lo solicitado por la Dependencia Técnica Administradora del Contrato, este Órgano Director levanta la medida cautelar notificada mediante oficio 5225-0943-2015 con el propósito que se lleva acabo el debido proceso correspondiente al procedimiento de resolución contractual" (f. 364-365, expediente administrativo. Tomo I).

Por oficio Número 5225-1559-2015 del 3 de diciembre de 2015 el ICE le comunica la Apertura el Procedimiento Administrativo de Resolución Contractual a la empresa Hidrotárcoles S.A. otorgando el plazo de ley para la audiencia oral (imágenes 3542-3549, expediente digital).

Por escrito del 4 de diciembre de 2015 la representación legal de la empresa Hidrotárcoles S.A. interpone recurso de revocatoria con apelación en subsidio y nulidad concomitante contra el acto de apertura (imágenes 3589-3598-639,expediente digital).

Por Oficio Nº 5201-10-2018 del 4 de marzo de 2018 el Lic. Luis Ángel Acuña Rodríguez, Director, dicta el acto final del Procedimiento de Resolución Contractual en el que se dispone, en lo que interesa: "POR TANTO. Con fundamento en el artículo 20 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, artículos 181, 182 y 193 de su Reglamento al Título II, artículos 11 y 99 inciso a) de la Ley de Contratación Administrativa y artículos 212, 223, 224 y 226 de su Reglamento (antes 204, 215, 216, 217 y 218), artículos 14, 308, 311 y 332 de la Ley General de Administración Pública, artículos 103 y 104 (antes 100 al 103) y 113 al 116 del Reglamento Interno de la Contratación Administrativa, esta Dirección acuerda se proceda con:

La resolución de Contrato de la Licitación Pública 2006LN-000043-PROV, adjudicada al contratista Hidrotárcoles S.A.

La sanción de apercibimiento con base el artículo 98 inciso a) de la Ley de Contratación Administrativa para la empresa Hidrotárcoles S.A. (...)(f. 3641-3724, expediente digital).

La empresa Hidrotárcoles en fecha 18 de enero de 2018 presentó recurso de revocatoria con apelación en subsidio y nulidad concomitante contra el acto final 5201-10-2018 (imágenes 3733-3776, expediente digital).

Por oficio Número 0150-0361-2018 del 12 de abril de 2018, el Lic. Francisco Garro Molina, Gerente, resuelve recurso interpuesto por Hidrotárcoles contra el acto final disponiendo en lo que interesa: "POR TANTO. (...) Por todo lo anterior se mantiene en todos sus extremos lo resuelto en el Acto Final oficio 5201-10-2018 del 15 de enero de 2018 y se da por agotada la vía administrativa (imágenes 3954-3976, expediente digital).

- Expediente Procedimiento Administrativo de Ejecución de Garantía Número PA-08-2018.

Mediante oficio Número 5225-176-2018 del 20 de abril de 2018 se dicta el Acto de Apertura del Procedimiento de Ejecución Parcial de Garantía, otorgándole a la empresa Hidrotárcoles 5 días hábiles para el descargo que corresponda (f. 3181-3201, expediente administrativo).

Por escrito numerado PAV-0063-2018 del 24 de abril de 2018 el representante legal de la empresa Hidrotárcoles S.A. manifiesta que existe un recurso de revisión contra el Acto Final de Resolución Contractual (f. 3204-3206, expediente administrativo).

Por oficio Número 5225-199-2018   del se ordena la ejecución parcial de la garantía de cumplimiento por los daños generados al ICE durante la supervisión del Proyecto Hidroeléctrico Capulín para el período comprendido entre el 01 de agosto de 2012 al 31 de diciembre de 2017 (f. 3214-3239, expediente administrativo).

DE LOS HECHOS NO PROBADOS: Como hechos no probados y de importancia para el caso se tienen los siguientes:

Que para iniciar la construcción de la Planta Hidroeléctrica se necesite aprobación de la concesión por parte del ARESEP (solo los dichos del actor).

Que el ICE no le haya comunicado en forma oportuna a la ARESEP la adjudicación del proyecto a la empresa Hidrotárcoles (los autos).

Que el atraso en el cierre financiero sea responsabilidad del ICE (ausencia de prueba)

Que existiera por parte del ICE un trato desigual a la empresa Hidrotárcoles S.A. en la ejecución del contrato y el procedimiento administrativo de recisión contractual (ayuno de prueba).

No se acreditó que el ICE haya aprobado una nueva Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial del Proyecto Hidroeléctrico (ayuno de pruebas).

No se acreditó que haya existido laguna causa declarada por las partes de caso fortuito o fuerza mayor que suspendiera las fechas del contrato en términos permitidos (no existe prueba).

No se acreditó que existiera violación al debido proceso dentro de la resolución contractual (los autos).

Que se acreditara los daños y perjuicios reclamados por la parte actora (los autos).

TESTIMONIOS. En el juicio se recibieron tres testigos, de dicha actuación se consigna en lo conducente lo actuado en la audiencia.

Álvaro Mata Jiménez. Ante las consultas de la parte actora el testigo indicó: Sobre el contrato y proyecto del Capulín, sí llegué a conocer de la adjudicación que el ICE le hizo a Hidrotárcoles. Conozco el contrato de compra de energía que suscribieron las partes, era parte de la biblioteca de la Unidad Ejecutora. En todos los contratos por lo general de ejecución tienen que existir esos apartados de caso fortuito y fuerza mayores. Quiero dejar claro que para ese entonces en este tipo de proyectos se tenía que ejecutar en 3 años, entendamos que es construcción, por las magnitudes y característica de ese proyecto. En eso no hay ningún problema, el ICE lo sabía y nosotros también, por las magnitudes del proyecto y características del proyecto. Una vez que el ICE dio la orden de inicio según el contrato de compra de energía, no es una orden de inicio, y aquí es donde viene la confusión, ¿Por qué? Por algo muy fácil de entender, y es que el proyecto tiene que tener otorgada la concesión de generación de energía de ARESEP, sin esa concesión de energía ningún ente privado o público puede generar energía, es un paso clave, es un paso de inicio. Y como nosotros sabemos, y a eso voy con lo del caso fortuito y evento mayor, inmediatamente que el ICE dio la orden de inicio el 1 de agosto de 2012, el ICE envió una nota a ARESEP indicando que se le había adjudicado el contrato a Hidrotárcoles, inmediatamente se procede a hacer la solicitud para la concesión ante ARESEP. Ni ustedes ni nadie sabe cuánto durará la tramitología en este país. El permiso duró 10 meses en ser otorgado, sin ese permiso no se puede iniciar los trabajos, ni el mismo ICE en ningún proyecto hidroléctrico. Todos los contratos de este tipo tienen esa cláusula de caso fortuito, inclusive en ese contrato se habla de que hay jurisprudencia administrativa, porque la duración de ese permiso no es resorte ni del ICE ni de Hidrotárcoles, y como son eventos que no es resorte de ellos, simplemente el plazo se suspende porque no se puede desarrollar la construcción. Esos son esos eventos compensables. Otro aspecto es lo que se llama el cierre financiero que también desplaza el tiempo del proyecto y es compensable. Ambos aspectos se deben realizar antes del inicio del proyecto, sin ello no se puede arrancar, son eventos compensables y desplazan la fecha de inicio de construcción. Prácticamente a lo que me acuerdo la concesión de ARESEP y el cierre financiero del ICE. En este caso el cierre financiero quiero hablar un poco y explicar que, en este tipo de proyecto, los entes financieros no van a sentarse a negociar el financiamiento hasta que se tenga la concesión de generación, porque el proyecto tiene que estar ajustado a derecho. En el momento que Hidrotárcoles tenga la concesión dijo el banco, y por allí hay una nota en el expediente, lo declaramos como requisito indispensable y antes no nos sentamos a negociar con ustedes. Es un punto de partida indispensable. En el contrato había un plazo de 6 meses para el cierre financiero a partir de la orden de inicio del ICE que fue el 1 de agosto de 2015. Esos 6 meses que da el ICE, cómo se iba a cumplir si no se podía sentar con el ente financiero hasta tener la concesión por parte de ARESEP, hay una incongruencia. Pero no importa sigamos con los 6 meses que da el contrato, lógicamente no se podía tener porque no estaba la concesión. Entonces el ICE proporciona un segundo plazo de 6 meses, ya estamos 1 año, ya pasamos al 1 de agosto de 2013. Resulta que para ese momento habían pasado como 10 meses por lo de la concesión, y teníamos 2 meses para el cierre financiero. Entonces el ICE da una prórroga de 3 meses más. Así que estamos el primero de agosto de 2013, un año después de la orden de inicio, caíamos al 1 de noviembre de 2013. Un día antes de esa fecha Hidrotárcoles envía una nota al ICE indicando que el banco ya estaba en la posición de dar el financiamiento al proyecto. Que en menos de un mes ya se podía tener el cierre financiero. Ese es un momento de inflexión en el proyecto, en la contratación, porque ya se había dado el plazo de seis meses, la prórroga de 6 meses y el otro de 3 meses más. El ICE entonces indicó que ya se habían dado los plazos y no se cumplió, vamos a analizar la situación en base a lo que nos permite el contrato de compra de energía. Fue así como en diciembre el ICE dio un período de corrección, que nosotros le llamamos período de cura para solventar una serie de requisitos, para mí los más importantes era el cierre financiero y el cronograma de obras, para ver cuándo se iba a empezar el proyecto y cuando se iba terminar, manteniendo los tres años. Entonces el ICE a partir del 12 de diciembre de 2013 dio 4 meses para la corrección, un periodo de cura, por lo que sería hasta 12 de abril de 2014. Antes de esa fecha Hidrotárcoles cumplió con todos los requisitos, y el ICE da por aceptado que se cumplió con el cierre financiero y otros requisitos, y es a partir de ese momento que se planteó un cronograma real de trabajo que va del 1 de mayo de 2014 al 1 de junio de 2017. Entonces se tiene con esto que la orden de inicio se da 2012, luego viene un período de cura, que traslada la fecha a 2014 y se da inicio el 1 de abril de ese año a construir la planta hidroeléctrica. Jamás ese proyecto se podía hacer en un año, nunca se debió haber parado en el 2015, nunca existió un cronograma que hablara del 2012 al 2015, porque en esas primeras fechas no se podía realizar el proyecto por lo indicado. Ese Cronograma lo elaboró Hidrotárcoles. Todo esto lo aprobó el ICE, como es el cierre financiero y el cronograma, tanto es así, que el ICE saca tablas de entrada en funcionamiento de proyectos, y en una publicación el ICE indicó que la planta el Capulín iba entrar en funcionamiento en el año 2017. El testigo indica que sí reconoce el documento, que el ICE la reconoce la fecha como cierta y verdadera. La fecha de entrada de comercialización del proyecto era el 1 de junio de 2017. Ante las consultas del ICE el testigo indicó: No sé, el proyecto se financió con recursos de sus socios y financiamiento privado. El mismo ICE como institución pública muchas veces no tenía los recursos para un proyecto y se conseguía empréstitos internacionales. En este caso los socios ponen una parte de sus recursos y la otra se financia, en este caso el sistema bancario nacional. Yo básicamente conocí del proyecto en el 2012 y entré como director del proyecto a inicio del 2014. Cero tiempos antes se podía empezar el trámite, porque para empezar el trámite de concesión ante la ARESEP, el ICE debía tener refrendado el contrato y enviar la nota a la ARESEP que el contrato se había adjudicado a Hidrotárcoles, antes de esa nota no se puede hacer nada con ARESEP.  Que explicó que existen cláusulas de caso fortuito, y en este caso la doctrina ha indicado sobre los mismo. Expliqué que ese período de trámite de concesión suspende ese plazo de inicio de construcción porque no se puede iniciar antes. En el contrato ya viene los eventos compensables o casos fortuito. Yo conozco que el contrato como tal tiene una adenda, y está una nota, del administrador del contrato de ese momento, donde explica todo esto que estoy hablando, en cuanto a las prórrogas que dio el ICE con respecto al cierre financiero. Todos los informes de avance los hacíamos en la oficina de Hidrotárcoles y cuando se vino la resolución del contrato ya había un avance considerable, como a mediados de 2018 cuando finalice labores con Hidrotárcoles tenía más o menos de un 50%. En proyectos de OBT es mi primero con esta empresa, antes no había realizado ninguno.

José Gerardo López Muñoz. Ante las consultas del ICE el testigo indicó: Que sí conoció el proyecto. Aclaro que este no es un contrato de obra. Es un proyecto de compra de energía bajo el capítulo dos de la ley 7200. El plazo es diferente en lo que se regula en el primer título. Indicó que, para este tipo de proyectos de generar 50 Megas, era de 20 años incluyendo los 3 años de la construcción. El único responsable de la totalidad del riesgo de la construcción de todo el proyecto es la empresa, lo que incluye, trámites, construcción, diseños, financiamiento; porque al final lo que quiere el ICE la compra de energía, por lo que la empresa no puede atrasar el proyecto, si lo adelanta se gana unos meses de comercialización, pero la fecha garantizada no se puede retrasar. No puede modificar la fecha garantizada de inicio de operación comercial, fecha que puede coincidir con el inicio de la operación, pero no necesariamente. La fecha garantizada se estipula por tres años. Se acuerda tres años después de la orden de inicio, se puede adelantar buscando un margen más de operación para ganancias, pero si se atrasa tiene multas. El proyecto termina cuando el ICE ocupa la energía. Indica que para todo tipo de contrato hay lo que se llama una curva "s", que es la que define la fecha de inicio y la fecha de término. El inicio arranca con la orden de inicio, el fin son los tres años. Esa es una curva típica de avance de cualquier obra. Qué sucede en la realidad, este proyecto puede adelantarse o atrasar por un cierto período determinado que se estipula en el contrato. Si se adelante mayor capacidad de vender energía, pero si se atrasa corren multas. Que sucede con la fecha de inicio de operación comercial; puede adelantarse, atrasarse o coincidir. La fecha de inicio de operación se puede adelantar no atrasar excepto por caso fortuito o fuerza mayor, conforme al refrendo de la CGR. La fecha de inicio garantizada no se puede modificar, si se adelanta la fecha de inicio de operaciones con una carta de aceptación el ICE debe buscar los recursos para la compra, pero si se atrasa, el ICE debe ver qué hace con ese faltante de energía. La construcción es responsabilidad absoluta de la empresa que firma el contrato con el ICE. El plazo de construcción se establece en el contrato, arranca con la orden de inicio, la cual se da una vez que se tiene el refrendo de la Contraloría. En este caso particular el refrendo se tuvo unos días antes y se dio la orden de inicio 1 de agosto de 2012. Indica que al inicio hizo una diferencia de compra de energía de la Ley 7200, para el capítulo uno y para el capítulo dos. Para el capítulo primero que son plantas de 20 megas allí se requiere la concesión de ARESEP para el inicio de construcción, pero para el capítulo dos no se requiere la concesión para el iniciar la construcción, se requiere para el inicio de operación comercial. La concesión se puede tramitar a partir de tener un acuerdo firme, en este caso con la adjudicación, sin embargo, no es un requisito para el inicio de construcción, sino solo para el inicio de operación comercial, pudo haberlo hecho durante los tres años de construcción. El ICE lo que participa en este tipo de contratos es como supervisor, aprueba todos los diseños eléctricos de la subestación, por ser obras que impactaban al sistema eléctrico nacional, pero lo otro podía hacer observaciones, como, por ejemplo, en los planos, pero no era vinculantes para el contratista. Pero si tenía que someterlo al ICE para darle seguimiento a los avances. Manifiesta que de acuerdo con el contrato había tres años para el inicio y tener la planta operando, en buena teoría, en el primer año se hacía todas las situaciones temporales, excavaciones, en el segundo año ya tenía financiamiento y estaría ya pensando en lo que son obras hidromecánicas, eléctricas y en el año tres estaría montando los equipos y puesta en marcha. En este proyecto particular en el primer año el avance era cero, en el segundo año era cero, en el tercer año un 25%, por lo que se sobre entiende que solo había movimientos de tierra, río, no habían equipos que permitiera suponer que en el año restante pudieran terminar lo que conlleva un proyecto hidroléctrico, porque solo la puesta en marcha se lleva unos cuatro meses, y en este caso solo había el desvío del río, la fundación de la casa máquina y unos bloques de concreto en el río y camino de acceso. El 75% restante que era lo medular del proyecto. En estos primeros años la empresa pasó haciendo estudios, y en este tipo de proyecto las empresas previo al contrato hace eso estudios de viabilidad. Es más, en el año dos la SETENA le suspende la viabilidad ambiental a esta empresa. El proyecto tenía una conveniencia nacional que lo que hace es facilitar la tramitología de árboles, y en el primer año no lo había hecho los permisos de árboles. Indica que aclara que la conveniencia nacional es solo para facilitar la tramitología no para obligar al ICE a adquirir el proyecto o comprar energía. Que los términos actualizados son en el tendido de los acompañamientos que el ICE da, pero no en el sentido de que se modificaba la fecha de entrega o inicio de operación comercial, y la empresa lo sabía. La empresa indicó que tenía menos de treinta millones de dólares para hacerle frente al primer año y el año dos. En cuanto a las preguntas de la parte actora el testigo indicó: El contrato está estructurado para que haya una inspección de la empresa y una supervisión del ICE, el contrato previo un Comité de Coordinación, yo era el represente del ICE, de la empresa don José Chacón. Las funciones que se estipulan en el contrato, resolver cualquier discrepancia antes de ir a la Administración del ICE. El ICE no definió el plan de trabajo, el contrato indica que era la empresa. En cierta periodicidad nos reuníamos. Pero ese programa de proyecto presentaba más un desembolso más que avances de trabajo donde se definen las actividades críticas, y otros. Según el contrato había un administrador del contrato, hubo varios que podían ser cambiados según las circunstancias, lo que sucedió en este caso. No recuerda quienes fueron el administrador del proyecto.

Víctor Eduardo Mora Bermúdez. Consultas del ICE: La función como administrador del contrato era coordinar el grupo para llevar a cabo la labor de fiscalización del proyecto. La fiscalización contempla lo que era visitas de campo, para atestiguar de alguna forma que los avances se hacían conforme al contrato. La supervisión es diferente a la fiscalización, si se detectaban alguna diferencia, la supervisión se daba a la tarea de enviar una nota al contratista para que las corrigiera conforme a las especificaciones técnicas del contrato. No eran vinculante para el contratista según el contrato. El proyecto tenía un plazo de tres años, y establecía que seis meses a partir de la orden de inicio tenía que presentar el plan de trabajo. El plan de trabajo es medular en todo proyecto; a partir del mismo se genera la curva "s".  Allí se consignaba todos los procedimientos constructivos para cada obra. Se incumplió dentro de los primeros 6 meses el plan de trabajo, lo que se cumplió, se dio un primer plazo, luego otro plazo y un tercer plazo. Al no cumplirse en 15 meses el ICE le comunicó que si no se resolvía en 4 meses se resolvería el contrato al final se subsanó en al final del 2015. No se tenía claridad de los proveedores, ni información básica de no poder arrancar. Ante las consultas de la parte actora le indicó: No se aprobó plan de trabajo. Esa nota no la firmé, yo me encontraba fuera del proyecto. En septiembre de 2014 en una reunión del Comité de Coordinación Hidrotárcoles manifiesta que pondrá en operación en el año 2017, y que expondrá los eximentes de responsabilidad por el atraso de casi dos años. Quedó constando en acta que esas manifestaciones no conllevaban modificaciones a los aspectos contractuales específicamente en el plazo de la fecha garantizada. Allí surge el término ese indicado de Programa siempre actualizado. Como coordinador del proyecto seguí indicando los atrasos del proyecto conforme a la fecha prevista para el inicio de comercialización. En esa nota se indica al final que no se modificaba la fecha. La firma corresponde al representante del Comité de Coordinación.

ARGUMENTOS DE LAS PARTES. Al presentar la demanda y su contestación, así como en las conclusiones presentadas por escrito, las partes manifestaron lo siguiente que se transcribe:

A) Alegatos de la parte actora: En resumen y para lo que interesa y sin perjuicio de la lectura completa de sus argumentos tanto en su escrito de demanda, como en los de ampliación de la demanda, así como la teoría del caso expuesta en el juicio y sus conclusiones escritas, la parte actora indicó lo que se transcribe: "El ICE, con sus insensatas, ilegitimas e ilegales actuaciones, ha mantenido paralizado totalmente el curso de ejecución de un importante proyecto declarado de interés público y conveniencia nacional por parte del Poder Ejecutivo, sin que medie un fundamento o motivo que pueda válidamente respaldar sus actuaciones, aun cuando ya media ordenanza de ese Despacho Judicial, de medida cautelar de no suspender y mantener en ejecución tan importante obra para el interés público, según se ordenó mediante resolución N°20-2016-T de las 15:15 horas del 07 de enero del 2016. El infundado pretexto o argumento de las autoridades administrativas del ICE, es la existencia de un supuesto incumplimiento contractual, calificado por el ICE como grave por parte de mi representada, estimando según el ICE que, para ello de agosto del 2015, la empresa que represento no pudo dar inicio de operación comercial de la planta hidroeléctrica Capulín San Pablo. El contrato que es "Ley entre las partes", tiene vigentes disposiciones que otorgan derechos al contratista, que incluso han sido avaladas por el ICE, y que se han consolidado plenamente como derecho contractual y otras sobre los cuales mi representada en la medida que se han venido presentado situaciones no imputables a ella, ni del resorte de su responsabilidad, ha venido utilizando y planteando ante el ICE, situación que incluso fue dilucidada por la Contraloría General de la República, mediante oficio Nº 07955 de fecha 24 de julio del 2003, entre otros, que inclusive, se le ha indicado a ese instituto, mediante diversos oficios que Hidrotárcoles, ha remitido al ICE, y sobre los cuales la actitud del ICE resulta de total indiferencia, violentando los principios de buena fe, lealtad y cooperación, regulados incluso en el contrato. El ICE que reconoció el uso de esos derechos, en razón del principio de legalidad al que se encuentra sometido, tuvo su participación; conoció, analizó, verificó y otorgó por su propia decisión administrativa efectos derivados de esos derechos, concediendo legal y válidamente a mi representada Hidrotárcoles S.A., dentro del periodo de cura para corrección de incumplimientos instaurado por el ICE según oficio de ese instituto No. PHCSP61100-128-2013 de fecha 17 de diciembre de 2013, correr la Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial de la Planta, en primera instancia para el 1º de abril, según oficio del ICE PHCSP61100-0037- 2014 de fecha 12 de marzo de 2014 y posteriormente a expresa solicitud del ICE mediante oficio PHCSP61100-0088-2014 de fecha 09 de julio del 2014, de correr la Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial de la Planta, Hidrotárcoles S.A. responde a dicha solicitud mediante el oficio No. PHCSP-ICE- 108-2014 de fecha 20 de julio de 2014, fijándola para el mes de junio, ambas fechas del año 2017, operando en ambos casos el principio contractual como consecuencia de eventos o causas no imputables a Hidrotarcoles S.A., de " el plazo contractual y el periodo de vigencia del contrato se suspenderán", consolidándose de esa manera, legal y contractualmente la Fecha Garantizada de Inicio de Operación de la Planta para el 1 de junio del 2017. Tal reconocimiento por parte del ICE, obedece a la existencia de eventos no atribuibles a mi representada, constituidos en eximentes de responsabilidad, los cuales conforme las reglas pactadas en el contrato, la doctrina y la Ley, dieron lugar a que el ICE fijará nueva fecha de entrada en operación comercial de la planta, consolidándose así una nueva fecha de obligación contractual, determinada para el 1 de junio del 2017. Por ello, extrañó a esta representación la decisión del ICE y sus funcionarios de pretender de improviso aduciendo un incumplimiento contractual que además calificó de grave, llevar a cabo el inicio de un procedimiento de resolución contractual con aplicación de una medida cautelar provisionalísima administrativa de suspensión de contrato )oficio del ICE No. 5225-0943-2015 de fecha 7 de julio del 2015), infundada y carente no solo de derecho sino de verdadero sustento fáctico, pues la base de adopción de tales decisiones está dado bajo un supuesto inexistente, que lo confirma la propia Medida Cautelar Provisionalísima ya que uno de los anexos que forman parte de dicha medida administrativa y que son fundamento y sustento de la misma lo es el oficio del ICE PHCSP61100-002-2015, de fecha 19 de enero de 2015, La nueva fecha de entrada de operación de la planta (1 de junio de 2017) quedó tan consolidada que como el proyecto forma parte del PLAN DE EXPANSIÓN DE LA GENERACIÓN ELECTRICA, en la publicación de dicho Plan de Expansión, para el período 2014-2035 publicado por el Centro Nacional de Planificación Eléctrica, denominado "Proceso Expansión Integrada del Instituto Costarricense de Electricidad en abril del 2014", el ICE, en el anexo No. 7, detalla desde abril del 2014 es conocedor de que por una serie de eventos no imputables al contratista, ya tenía previsto que la Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial de la planta no era 1 de agosto del 2015. Así, en la publicación del PLAN DE EXPANSIÓN DE LA GENERACIÓN ELECTRICA, período 2014-2035, el ICE ya tenía proyectado de forma provisoria el inicio de operación del proyecto para el año 2016. En igual sentido y de modo más categórico, con la que se demuestra la consolidación de la nueva fecha de entrada en operación, siempre sobre las mismas proyecciones del ICE en cuanto a la Generación Eléctrica Privada, en el Plan de Expansión de la Transmisión 2014 / 2025, publicado por el Instituto Costarricense de Electricidad en noviembre del 2014, se detalla en la tabla 3.1 el proyecto Hidroeléctrico Capulín - San Pablo que desarrolla la empresa Hidrotárcoles S. A, para el cual se dispone que entrará en Operación para el segundo trimestre del año 2017. Consecuente con esa proyección se encuentra el oficio de la Dirección de Planificación y Desarrollo Eléctrico del ICE No. 0610-100-2015 de fecha 30 de junio del 2015, dirigido a la Señora Vanessa Castro López, de la Compañía Nacional de Fuerza y Luz S.A (Empresa del Grupo ICE) en el que se indica que el proyecto Capulín - San Pablo se le asigna su entrada en operación para junio del 2017. Importante resaltar la falta de congruencia, logicidad y razonabilidad de las actuaciones del ICE con las de mi representada, sobre la existencia de esa nueva fecha de entrada en operación de la planta de nuestro proyecto Hidroeléctrico Capulín - San Pablo, para junio del 2017, que estimamos que el ICE en primer instancia al suspender el contrato a la empresa y posteriormente dar inicio a procedimientos administrativos de resolución contractual, bajo el pretexto de no cumplirse con la entrada en operación para el 1 de agosto del 2015, irrespeta y violenta un derecho contractual ya consolidado y desde luego otorgado conforme el contrato, la doctrina y la Ley (sentido Lato). Este contrato, por su propia naturaleza jurídica, al ser dado en condiciones de BOT, en el cual el particular financia el 100% de los estudios, permisos, compra de terrenos, el costo de construcción y puesta en operación, entre otros, está plegado de una serie de obligaciones pactadas en plazo, que inician su conteo y según el caso, a partir del comunicado de orden de inicio. En esencia se trata de un contrato muy diferente a aquellos contratos cuyo tipo el ente financiero que soporta el costo de la obra es la misma Administración. También por esa misma naturaleza jurídica distinta, en el contrato bajo condición de BOT, se estipulan diferentes y variados derechos, como mecanismos legales de buscar un verdadero equilibrio de intereses entre las partes a fin de dotar al contratista, y consecuentemente adecuar el cumplimiento de sus obligaciones a la naturaleza jurídica del contrato, que importa un nivel de riesgo que soporta enteramente el cocontratante y así poder satisfacer el interés público con su completa culminación, derechos que siempre estarán apegados al principio de legalidad y a la jurisprudencia constitucional, judicial y administrativa. Para el presente caso, en este contrato, aparecieron situaciones no imputables a mi representada, puestas en conocimiento del ICE y sus funcionarios, a solicitud expresa del ente financiero (Banco Nacional de Costa Rica), sobre las cuales en un principio el ICE obviando lo establecido en los incisos 3.7.4 y 13.4 no atendió, la solicitud del Banco Nacional de Costa Rica, sin embargo, en el periodo de cura para corrección de incumplimientos y luego de su análisis, verificación y constatación por parte del ICE, dieron lugar para establecer para este proyecto una nueva Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial de la Planta para el mes de abril del 2017. Posteriormente a esa eventualidad comentada anteriormente, el ICE y sus funcionarios dispusieron advertir a mi representada Hidrotárcoles S.A., el derecho que le asiste a mover por única vez el inicio de operación comercial de la planta (oficio del ICE No. PHCSP61100-0088-2014, aportado como, antes de llegar a la fecha fijada para ello, a lo cual, se respondió mediante oficio del Contratista número  PHCSP-ICE-108-2014 aportado como prueba y la Administración tuvo por consolidado un nuevo Programa Oficial de Labores, mediante el cual se estableció como nueva Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial de la Planta, el 9 de junio del 2017, (oficio del ICE No. PHCSP61100-002-2015 aportado como prueba)". Continúa indicando que: "El cartel que rige esta contratación, según el artículo 10 de la Ley de Contratación Administrativa, y el contrato suscrito entre las partes, claramente regula la reacción que debe tener el ICE y sus funcionarios en caso de ocurrencia de ese tipo de eventos que afectan el plazo contractual y por ende la Fecha Garantizada de Entrada en Operación Comercial de la Planta. A pesar de ello, el ICE se ha dado a la tarea de llevar a cabo en perjuicio de mi representada y del proyecto, y en contraposición de lo regulado tanto por el cartel de licitación como por el mismo contrato suscrito entre las partes y refrendado por el Órgano Contralor, una serie concatenada de actuaciones que carecen de fundamento, que no tienen la necesaria coherencia y logicidad, totalmente desproporcionadas y alejadas de toda legalidad; quebrantando derechos fundamentales a mi representada sin respetar o al menos llevar a cabo el DEBIDO PROCESO, sancionando incluso por adelantado sin que haya mediado el procedimiento que corresponda. Mi representada respetando el fuero legal que supone adecúa la conducta del ICE y sus funcionarios, ha venido como en derecho corresponde argumentando, demostrando y solicitando se respete el reconocimiento de los derechos que le asisten en apego a un contrato vigente, del que se supone deriva obligación vinculante para las partes, como según lo informa la doctrina y jurisprudencia que converge de los artículos 1022 y 1023 de nuestro Código Civil. No obstante a las gestiones presentadas, debidamente fundamentadas tanto en un derecho sólido y contractual, como en la jurisprudencia constitucional y administrativa, a pesar de ello y contraviniendo los principios de buena fe, lealtad y cooperación, el ICE, quebrantando el principio de legalidad y el deber de probidad que se supone es consustancial a toda actuación administrativa, ha actuado contrario a derecho, incumpliendo las reglas claramente establecidas en el contrato vigente, llevando la relación contractual a una situación de hacer nugatorio los derechos fundamentales del contratista (...)  Mi representada procuró en sede administrativa de forma insistente, corrección de la actuación del ICE y sus funcionarios, a fin de adecuarla al derecho contractual que le pertenece y a disposiciones emitidas por el ICE en relación a proyectos idénticos y de la misma naturaleza, no obstante, no fue posible obtener colaboración y por el contrario su conducta fue diametralmente contraria a lo resuelto en otro caso idéntico y de la misma naturaleza y lo que se obtuvo fue el dictado de una medida cautelar provisionalísima que ordenó la suspensión total del proyecto que lo mantiene paralizado, sin que tuviera fundamento para ello, creando un caos sobre él, afectando el interés público y la conveniencia nacional para su desarrollo, así como los compromisos en curso asumidos por mi representada, con terceros subcontratistas y entidades financieras. Dado el daño ocasionado a la inversión que mi representada ha realizado al proyecto y la insistente actitud asumida por el ICE y sus funcionarios de no respetar lo pactado contractualmente, en virtud de que el ICE inició un periodo de cura para corrección de incumplimientos (inciso 11.2.3 del contrato) el 12 de diciembre del 2013 y concluyó el 29 de abril del 2014, con la subsanación por parte de Hidrotárcoles S. A. de los incumplimientos alegados por el ICE, según oficios del ICE Nos. PHCSP61100-0037-2014 de fecha 12 de marzo del 2014 y PHCSP61100-0053-2014 de fecha 29 de abril del 2014, por lo tanto, y ante la negativa del ICE de respetar los acuerdos contractuales, no nos ha quedado más remedio que acudir a esta honorable sede, a fin de proteger y hacer valer nuestro derecho contractual, de obtener oportunidad de legítima defensa y resolución pronta y cumplida por autoridad judicial imparcial". En la primera ampliación de la demanda manifestó lo que se transcribe: "Las conductas objeto que motivan esta ampliación de demanda, son aquellas conductas desplegadas por el ICE que irrespetan y quebrantan los derechos y obligaciones que se pactaron en el contrato. En efecto, como se verá con esta ampliación, el ICE se niega sin fundamento alguno a admitir situaciones que se han presentado en el curso de la ejecución contractual que irrespetan el contrato suscrito entre Hidrotárcoles S.A. y el ICE; ya que el ICE ha pretendido variar en forma ilegítima varias condiciones y compromisos de plazo pactados y aprobados contractualmente por él mismo. En particular en cuanto al Programa de Trabajo Oficial del Proyecto; que el ICE recibió y aprobó a su entera satisfacción dicho Programa Oficial en el que se indicó como Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial el 1 de junio del año 2017, en plano desconocimiento de actos propios, mediante los cuales aceptó y aprobó el programa de trabajo, imputando sin sustento técnico y legal, a mi representada un supuesto incumplimiento contractual inexistente. Como consecuencia de estos actos administrativos del ICE, se ha incidido no solo en un aumento del costo del Proyecto y generado importantes atrasos al proceso constructivo, de ellos han venido aumentando el costo real de la obra ofertada. De conformidad con el contrato, el cual es claramente “Ley entre partes”, se establecieron disposiciones claras en cuanto a Periodo de Cura para corrección de incumplimientos (Incisos 11.2.2 y 11.2.3 del Contrato), Programa de Trabajo Oficial (Incisos 4.1.1, 4.3. y 4.1.2 del Contrato) e Incrementos en los Costos del Proyecto (Inciso 7.5.2.1). El ICE lejos de armonizar sus actuaciones y decisiones a la ejecución contractual, debiendo orientarse a principios como el de buena fe claramente estipulado en el contrato; ha venido ejerciendo en contraposición a ello, decisiones y actos administrativos que evidentemente han perjudicado el curso de la obra, afectando directamente el plazo y costo del proyecto, todo en perjuicio de mi representada. En primera instancia en el Periodo de Cura para Corrección de Incumplimientos instaurado por el ICE entre Dic/2013 y Abril/2014, Hidrotárcoles S.A. subsanó todos los incumplimientos en el plazo otorgado a la empresa por el ICE para que lo hiciera. Entre ellos la presentación del Programa de Trabajo Oficial, que es el instrumento según el contrato (inciso 4.1.1) en el cual por acuerdo de voluntades, se indica la fecha en la cual la Planta entrará en Operación Comercial (Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial), indicando en el Programa de Trabajo Oficial presentado al ICE que la Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial sería el 1 de abril del 2017. En segunda instancia, como parte de las prerrogativas que el contrato le otorga al contratista, establecidas en el Inciso 4.1.2, el ICE le solicita al contratista para que éste fije la Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial a lo cual Hidrotárcoles manifiesta por escrito su decisión de fijar dicha fecha para el 01 de junio del 2017. Dicha fecha es posteriormente incorporada al Programa de Trabajo Oficial por Hidrotárcoles S.A., a solicitud del propio ICE, situación que se plantea mediante acta del ICE de fecha 26 de noviembre de 2014. Se reitera que Hidrotárcoles entregó al ICE el Programa de Trabajo Oficial indicando en dicho programa que la Planta entraría en operación comercial (Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial), el 1 de junio de 2017 y el mismo es aprobado por el ICE mediante oficio de fecha 1 de enero de 2015, indicando que el programa es cierto y actualizado por lo que solicita se adicione al Plan de Trabajo Oficial estipulado en el inciso 4.3. Así, es como de modo oficial quedo establecida contractualmente la Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial de la Planta para el 1 de junio del 2017. El procedimiento administrativo (medida cautelar administrativa y posterior supuesto levantamiento) así desplegado por ICE, comunicado a Hidrotárcoles S.A. y al Banco Nacional de Costa Rica; este último en su carácter de ente a cargo del financiamiento del Proyecto, en el que expresamente señala que no reconocerá los gastos ni los desembolsos que se incurran en la obra, generó una gran incertidumbre financiera no solo provocando la paralización de los desembolsos por parte del BNCR, sino que las poco claras actuaciones del ICE respecto del contrato con Hidrotárcoles y el efecto de paralización de desembolsos generaron una gran incertidumbre en el Subcontratista a cargo de las obras y el equipamiento electromecánico, la empresa China Hydrochina Corporation, la cual, por más esfuerzos efectuados por Hidrotárcoles S.A. para que desistiera de su propósito, decidió dar por terminado el Contrato con fecha 30 de marzo del 2016, todo por las actuaciones ilegales del ICE que no han hecho más que entorpecer la obra. Se reitera, todo ello a causa de la inseguridad jurídica que causaron las acciones ilegítimas desplegadas por el ICE en contra de Hidrotárcoles y que afectaron directamente el avance y la ejecución de las obras. Ante esta situación, la empresa a efecto de continuar con la ejecución de la obra y aprovechar la última parte de la época seca o de verano del año 2016, decidió continuar con el desvío del río por medio de otro subcontratista quien enfrentando grandes dificultades logró terminar -el desvío del río- para el mes de julio del año 2016, evitando que la construcción de la presa fracasara y con ello el Proyecto se atrasara un año más. Ante la difícil situación enfrentada con el ICE y con el BNCR y ante la partida de la empresa Hydrochina Corporation, el Proyecto se detuvo y debió ser completamente reestructurado proceso que demandó una considerable cantidad de tiempo y esfuerzo, tanto a nivel técnico constructivo como a nivel administrativo. Finalmente, a partir de mayo del año 2016 se reactivó la construcción de las obras y se optó por desarrollar la ingeniería de detalle y la optimización de las obras que la empresa Hydrochina dejó inconclusas por las acciones del ICE. En el presente caso, mediante la modalidad de diseño denominada Fast Track (Vía Rápida) en la que los diseños y la construcción de las obras se realizan en paralelo. Mediante este mecanismo no solo se introdujeron pequeñas modificaciones al diseño para incorporar al Proyecto condiciones variadas establecidas en el Contrato ICE-Hidrotárcoles en los artículos 6.7 y Anexo 8 respecto a las condiciones imperantes al momento de la adjudicación en el año 2008, para adecuar el proyecto a condiciones nuevas ante la existencia de la planta Chucás, planta situada aguas arriba en el mismo río y empresa adjudicada en el año 2008 en el mismo concurso público internacional para la Adquisición de Bloques de Potencia en la modalidad BOT (Construya, Opere y Transfiera), sino que se reinició el proceso de diseño final de la presa, las obras de conducción y la casa de máquinas". En relación a la segunda ampliación de la demanda la parte actora manifestó lo siguiente: "Que el PH Capulín San Pablo, proyecto fijó para entrar en operación antes del 2020 en el Plan de Expansión de la Generación 2014-20234 del ICE, en dicho plan se indica que el proyecto entraría en operación en el año 2016, tal y como se plantea en la Tabla 1.1 y en la Tabla 10.1 del mismo plan. Solo dos años después el ICE en el Plan de Expansión de la Generación 2016-2035 descarta el PH Capulín de dicho Plan supuestamente por resolución del contrato. En ese plan se plantea no solo que el PH Capulín había sido descartado por el ICE por resolución del contrato, sino que el PH Chucás se desplazaba en el tiempo para inicio de operación comercial por 18 meses respecto a la fecha indicada dos años atrás en el plan de expansión anterior. Mientras que el PH Capulín se descartaba de forma arbitraria de dicho Plan, el PH Chucás se desplaza su fecha de entrada de operación en un trato desigual y discriminatorio. Que la decisión de descartar arbitraria e ilegalmente el PH Capulín fue tomada a finales del 2015 y a principios del 2016 durante la elaboración del Plan, cuando el Procedimiento Administrativo de Resolución Contractual apenas se iniciaba, mismo que termina hasta más de dos años después. Que la fundamentación utilizada por el ICE en cuanto a que la planta dejaba de ser de interés público pues ya no se ocupaba la energía choca con la existencia del Decreto Ejecutivo donde a dicha planta se declara de interés público y conveniencia nacional por parte del Poder Ejecutivo. Que para llevar a cabo la resolución del contrato el ICE suspendió el Contrato a la empresa mediante una medida cautelar basándose primeramente en apariencia en lo plantado en el artículo 183 del Reglamento de la Ley Nº 8660, el cual había sido declarado inconstitucional, pero al darse cuenta del error y cuando ya el daño estaba hecho por paralizar el proyecto, indica que para seguir el debido proceso procedería a Resolver el Contrato siguiendo para ello lo establecido en los artículos 11.2.2. y 11.2.3 del Contrato; este último que indica que si transcurrido el plazo señalado o el período razonable que convenga a las partes con base en un plan de corrección, si el contratista no logra corregir el o los incumplimientos señalados, el ICE iniciará el proceso de resolución. Que después de planteada la demanda el ICE continuó con el procedimiento administrativo de resolución contractual, y al momento de emitirse el acto final el avance general de obras consignado en el informe mensual 2018 presentado al ICE era de un 50%".  En su teoría del caso y conclusiones la parte actora alegó que, somete a este Tribunal la impugnación de la resolución administrativa que resuelve el contrato suscrito por las partes, la cual contiene vicios en sus elementos constitutivos. Que no se siguió el debido proceso. Que en el contrato se pactó la compra de energía para el país como de interés público, que la planta se encuentra a un 50% de ponerse a producir y con una inversión considerable de fondos públicos destinados por el Banco Nacional de Costa Rica. Indica que, si eventualmente se daba algún tipo de conflicto entre las partes, el contrato indicaba que se debía de dar soluciones por etapas buscando el remedio de sus incumplimientos para que se lograra el fin ulterior que era la producción de energía. En autos consta que el ICE no impuso multas, sino que simplemente resolvió el contrato violentando el ordenamiento jurídico. Del contrato pactado, se desprende que, si el ICE tenía alguna disconformidad, tiene la obligación de tomar el proyecto, como ente rector de la distribución de energía para llevarlo a feliz término. Agregó que: "Durante la fase probatoria se acreditó que el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) incurrió en graves vicios procesales y sustantivos, al resolver sin fundamento jurídico, unilateralmente el contrato en litigio, transgrediendo el debido proceso y el principio de legalidad consagrados en el artículo 11 de la Constitución Política, y en la Ley General de Administración Pública (LGAP). Quedó igualmente demostrado que el supuesto criterio del Área de Planificación y Desarrollo Eléctrico del ICE de 12 de noviembre de 2015, citado en la página 41 de la Resolución Contractual impugnada (Pruebas 3 y 5 de la segunda ampliación de la demanda, folio 57, imágenes 4108 y 4148), esgrimida por el ICE como fundamento para señalar que el PH Capulín no era de interés público, no existe en el expediente administrativo. Por ello y conforme lo dispone el artículo 63.3 CPCA, la ausencia de dicho documento obliga a tener por contestados afirmativamente los hechos alegados en nuestra demanda (...) El ICE otorgó en su momento a Hidrotárcoles las prórrogas establecidas en el Contrato, ante retrasos por fuerza mayor, según art 4.1.1 del Contrato (Prueba 1 de la demanda) como ejemplo las gestiones financieras con el BNCR que tomaron más de 13 meses en aprobar el crédito y con los trámites o permisos en las entidades gubernamentales competentes, lo cual tomo inexplicablemente 10 meses de retraso, según depuso el Ing. Mata en la audiencia complementaria en hora 1:12:30. Es importante resaltar que el testigo Ing. Álvaro Mata en su deposición expuso una línea de tiempo verbalmente de las diferentes etapas de la implementación del contrato suscrito entre el ICE e Hidrotárcoles. En la cláusula inserta del art 4.1.1. del contrato se expresa sin lugar a dudas que, el plazo de 3 años y la Vigencia del Contrato se suspendería con los efectos que ha dispuesto la Sala Primera, ante eventos de fuerza mayor, en este caso los atrasos sufridos tanto en las gestiones administrativas (ARESEP 10 meses), bancarias (más de 13 meses) y otras como SINAC/MINAE, todas ellas fuera del control de nuestra representada. El ICE través de los funcionarios competentes valoró esa fuerza mayor y otorgó a la empresa en su momento las prórrogas requeridas de ahí que la FGIOC se aceptó por el ICE para el 01 de junio del 2017. Acto administrativo que, de conformidad con la LGAP era oportuno, válido y eficaz, ya que como lo desarrolla el principio general de derecho nadie está obligado a lo imposible y, los permisos gubernamentales y aprobación del empréstito necesario para concretar el fin público, licitado y contratado, como lo era la construcción del proyecto PH Capulín, no estaban dentro de la esfera o dominio de los hechos por parte de nuestra representada. Como se probó, con prueba testimonial del Ing. Mata y documental que corre en los autos y que fuera admitida en la audiencia preliminar celebrada, la única Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial (FGIOC) para el PH Capulín era el 1 de junio del 2017, pues fue la única fecha aceptada por el ICE en el Plan y el Programa de Trabajo Oficial (Art. 4.3.1 a 4.3.5 del contrato suscrito entre las partes), la FGIOC alegada por el ICE para el 1 de agosto 2015 no es la FGIOC sino la fecha a cumplirse 3 años contados a partir de la Orden de Inicio y no existe jurídicamente como lo afirma temerariamente y maliciosamente, tanto en el “MOTIVO” de la resolución contractual , como en la contestación de la demanda que corre en autos. Estas aseveraciones falsas del ICE son una prueba de la mala fe con que ha actuado el ICE, tanto en sede administrativa, como judicialmente. Una prueba contundente de la inexistencia del motivo esgrimido por el ICE en la resolución contractual, lo constituye el oficio 0610-100-2015 del 30 de junio del 2015 suscrito por el señor Javier Orozco, Director General de Planificación y Desarrollo Eléctrico del ICE, que en el cuadro que adjunta a dicho oficio y que consta en la Prueba 6, imagen 4735 a 4738 de la demanda inicial aportada por nuestra representada, a la página 5 se denota el renglón (16) en el cual se establece que: “Entra en operación el PH Capulín en junio de 2017". Solicita se declare con lugar la demanda en todos sus extremos.

B) Alegatos del ICE: A modo de síntesis y sin perjuicio de la lectura completa del escrito, la representación del instituto demandado manifestó lo que en lo conducente se transcribe: "Tal y como fue ampliamente demostrado en la contestación de la demanda y las dos ampliaciones de hechos, así como la prueba documental y la testimonial rendida por nuestros testigos aportados, quedó comprobado que HT incumplió la Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial y no puso a disposición del ICE la energía que debía estar generando a partir del 1 de agosto de 2015, lo que significa un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales y faculta al ICE de conformidad con el Artículo 11.2 del contrato a resolver el mismo por justa causa. El ICE en estricto cumplimiento del artículo 11.2, sin violentar el ordenamiento, le dio el debido proceso hasta por último proceder con la resolución contractual. Es de suma relevancia ampliar sobre los incumplimientos graves y plazo para corregirlos (proceso de cura o de remediación), ya que con ello queda demostrado los graves incumplimientos en que incurrió HT y la voluntad del ICE de darles no solo el tiempo contemplado en el contrato para su remediación sino, que incluso se les otorgó más plazo, tal y como lo manifestó el testigo José López Muñoz en su declaración (...) Ante los incumplimientos que presentaron durante los tres primeros años de ejecución del contrato (plazo que inicia con la orden de inicio), el ICE le otorgó el denominado “periodo de cura para corrección de incumplimientos”, para que remediaran el Cierre Financiero, Plan de Trabajo, Datos Garantizados, Plano General de Propiedades y Entrega de Especificaciones Técnicas. Tal y como ha quedado comprobado, la orden de inicio fue notificada el 31 de julio de 2012 mediante oficio 0510-919-2012 (CD N°15 del expediente judicial - archivo PDF 007990 - 008044, propiamente en el folio 7998), por lo que el plazo contractual comienza a computarse el día hábil siguiente a dicha  notificación , sea el 1° de agosto de 2012; por consiguiente, el plazo máximo para finalizar la construcción y puesta en marcha de la Planta es de tres (3) años a partir de esta fecha, sea el 1° de agosto de 2015.  Este plazo fue debidamente ratificado por el mismo contratista mediante dos notas; en ambas el contratista acepta que el arranque del período contractual empieza el día 1° de agosto de 2012 y que cuenta con tres años para el inicio de la puesta en marcha de la Planta y el inicio de la entrega de la energía. Es claro que el cierre financiero debió darse dentro del plazo de seis meses contados a partir de la notificación de la Orden de Inicio, o sea dentro del plazo de ejecución contractual, y la única forma de suspender dicho plazo es por un evento de Fuerza Mayor, lo cual nunca ha sido acreditado por el contratista.  El contrato también establece que el plazo para obtener el cierre financiero puede ser prorrogado (Artículos 3.7.2 y 3.7.3) pero no se establece que dichas prórrogas suspendan o amplíen el plazo contractual, pues el Contrato es muy claro que todos los riesgos asociados a la obtención del financiamiento son responsabilidad del contratista y que no podrá hacer ningún reclamo que implique compensación o prolongación del plazo, tal y como lo contempló el contrato en el Artículo 3.1.1. Es relevante ampliar sobre este tema, porque desde la negociación de HT con el Banco Nacional de Costa Rica (en adelante BNCR) para la obtención del financiamiento, el ICE fue claro en no aceptar modificaciones en la FGIOC para atrasarla; fuimos contundentes no solo con HT, sino que también fue de conocimiento del BNCR como más adelante se indicará. En adición a todo lo antes señalado, es importante dejar de manifiesto que tal y como lo exige la Ley 7200, el 35% del capital de inversión debe ser costarricense y, se entendería que eso sea suficiente como para iniciar las obras mientras obtienen el resto del financiamiento (...) Como se indicó en la contestación de la demanda y como claramente lo declaró el testigo López Muñoz, HT obtuvo el 100% del financiamiento 15 meses posteriores a la notificación de la orden de inicio. HT pretende hacer ver que el atraso en el cierre financiero -aspecto de entera responsabilidad del Contratista-, es culpa del BNCR en su carácter de institución pública, lo cual no es correcto (..) Como ha quedado más que claro, el tema del financiamiento es un aspecto de entera responsabilidad del Contratista, aspecto que desde el momento de presentar su oferta debía demostrar que tenía la capacidad financiera para desarrollar el Proyecto.  No obstante, como un aspecto muy propio de su negocio, el Contratista podía acudir a cualquier fuente lícita de financiamiento para desarrollar parte del Proyecto, lo cual puede hacer a través de cualquier ente financiero, ya sea público o privado. El cartel no establece que el Contratista deba acudir a un Banco Público Nacional, esto fue una decisión de entera responsabilidad del Contratista, pues de igual forma pudo acudir a un ente financiero privado o desarrollar el Proyecto con fondos propios.  No se trata entonces que el contratista debiera acudir al BNCR como requisito cartelario o como cualquier otro requisito que debiera cumplir producto de imposición de alguna norma que le exigiera hacer un trámite en dicha entidad pública para poder desarrollar el Proyecto; por consiguiente el BNCR está actuando en su carácter de financista producto de una relación comercial con el Contratista, relación en la que el ICE no tiene ninguna injerencia ni la Ley que regula el Contrato de Compra de Energía. Por consiguiente –si bien es cierto que es un acto previo a la construcción del Proyecto-, no es válido el argumento expuesto por el contratista en el sentido de que trata de justificar el atraso en la obtención del cierre financiero como un aspecto atribuible a la tramitología del Estado, aduciendo entonces la concurrencia de un caso fortuito, fuerza mayor o culpa de la Administración. El aspecto económico-financiero es un riesgo que debe ser asumido por el Contratista por ser este un contrato BOT. Es importante recordar que el contratista pudo haber desarrollado el Proyecto con recursos propios (...) Tal y como se demostró en la contestación de la demanda, en oficio PHCSP61100-103-2013 del 1 de noviembre de 2013 (prueba que consta en sobre de seguridad SB07265371), se le notificó a HT que, después de haber transcurrido un año y dos meses desde que se oficializó la orden de inicio y concedido 15 meses para que este pudiera obtener el cierre financiero del Proyecto; los primeros seis (6) meses de acuerdo al apartado 3.7.1, otros seis (6) meses a través de la nota: PHCS61100-004-2013 y según el apartado 3.7.2 del Contrato de Compra de Energía, y luego una extensión del plazo por tres (3) meses hasta el 01 de noviembre del 2013, basados en la adenda al apartado 3.7.3 del Contrato. Previniéndole además que, de no obtener el cierre financiero al 1 de noviembre de 2013, sería invocado el numeral 11.2 Resolución de Contrato, para HT fue materialmente imposible (...) El espíritu del Plan de Trabajo Oficial conlleva a que la empresa contratista disponga de un programa de trabajo, donde se puedan establecer y coordinar todas las acciones de las mejores prácticas en el campo de la ciencia, la técnica y la ingeniería, necesarias para el control de un proyecto, según la planificación y construcción de obras de gran envergadura (teoría en administración de proyectos del PMI). Por lo tanto, la presentación del Plan de trabajo es de cumplimiento obligatorio dentro del tiempo estimado en el contrato. Como quedó demostrado en la contestación de la demanda mediante varios oficios y en la declaración de los testigos que, HT incurrió en incumplimiento de los plazos y en la presentación de la documentación requerida para el Plan de Trabajo. Que el ICE por disposición del contrato, no aprueba, solo revisa y emite comentarios del contenido de ellos.  Es claro que en los aspectos que han sido enumerados con anterioridad (cierre financiero, o presentar el plan de trabajo oficial, los datos garantizados, etc.) en ningún caso el contratista ha demostrado que su incumplimiento hasta la fecha se originara por Caso Fortuito o Fuerza Mayor, pues como ha sido expuesto por esta representación todos son aspectos de entera responsabilidad del contratista, por lo que de acuerdo con el contrato, no corresponde reconocer prórroga alguna por estas razones. Adicionalmente, el contrato que es Ley entre las partes también es claro en el sentido de que “el precio no será ajustado” debido a los atrasos u obstáculos surgidos durante la vigencia del Contrato.  Este punto amerita ser resaltado y no verse como un aspecto menor que se deba pasar por alto, por cuanto el contrato establece en su Artículo que el Contratista está en la obligación de mantener las obras aseguradas durante el periodo de construcción, lo que implica que ante cualquier evento de Caso Fortuito o Fuerza Mayor le corresponderá al contratista ejercer los seguros y verse resarcido de los daños que pueda eventualmente sufrir, pero no es a la Administración a la que le toca asumir estos costos de conformidad con el Contrato (...) Se reitera de forma tajante que el ICE no ha aceptado y mucho menos que el contratista haya variado la Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial, producto de la presentación del Plan de Trabajo Oficial entregado por el contratista al ICE. Lo que varían sin aceptación por parte del ICE, es la Fecha de Inicio de Operación Comercial para el 1° de junio de 2017, según consta en oficio PHCSP-ICE-0108-2014 del 29 de junio de 2014 (...) Ha quedado demostrado con la amplia explicación de los testigos, así como con la documentación que consta aportada al expediente administrativo, que el actor de mala fe ha tratado de utilizar como sinónimos los conceptos de Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial y Fecha de Inicio de Operación Comercial, al manifestar que, “…se estableció claramente que el contratista debía entregar el Plan de Trabajo Oficial en el cual se indicara la fecha de entrada en operación de la planta o Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial. " cuando contractualmente son cosas diferentes, de conformidad con el artículo 1 del Contrato: Definiciones, en el cual se definen de la siguiente forma: Fecha de Inicio de Operación Comercial: “Fecha en la que habiéndose cumplido las condiciones estipuladas en este Contrato para la aceptabilidad de la Planta, el ICE autoriza al Contratista iniciar con la explotación comercial para la compra de energía hidroeléctrica, en el punto de entrega definido en el Contrato de Conexión”; y Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial: “Conforme se define en el artículo 4.1.1 de este Contrato”. Indica que: "Como ampliamente se ha manifestado, queda fehacientemente demostrado que la Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial, NO HA SIDO MODIFICADA. Y que ante la propuesta del contratista de una Fecha de Inicio de Operación Comercial diferente a la Garantizada en el contrato, el ICE hace la advertencia, que dicha situación conllevaría el cobro de multas, confirmando de esta forma que la fecha pactada contractualmente nunca ha sido variada por el ICE (...) De esta forma queda claro que el ICE siempre ha manifestado la diferencia entre los dos términos contractuales, por lo que en estos oficios siempre se trató de la Fecha de Inicio de Operación Comercial y NO de la Fecha Garantizada de Inicio Operación Comercial. Términos que como se explicó líneas atrás NO SON LO MISMO, prueba de ello es que, en la primera cláusula del contrato, en la cual se establecen las definiciones, cada término se define por separado. Lo deseable y esperable es que ambas fechas concuerden, por esta razón es que el artículo indica que la Fecha de Inicio de Operación Comercial debe concordar o ser el mismo día que la Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial, pero es MUY DIFERENTE a afirmar como lo hace el contratista que ambos conceptos son iguales/sinónimos, ya que en caso de que las fechas no concuerden lo que corresponde es realizar el cobro de multas o el procedimiento de resolución contractual, según sea el caso.(Artículo 4.8 Multas). En todo caso hemos sido enfáticos en indicar que en todos y cada uno de los oficios y planes de trabajo presentados por el contratista, éste hace alusión a la Fecha de Inicio de Operación Comercial y NUNCA a la Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial, por el hecho de que esta segunda estaba fijada contractualmente en un máximo de 3 años. Aunado a lo anterior, debemos señalar que justamente en virtud de que el inciso 4.1.1 del contrato establece un plazo máximo de tres años para que la Planta entre en operación e inicie la venta de energía al ICE es que la potestad de modificar la Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial contemplada en el inciso 4.1.2 del mismo documento, es únicamente para adelantarla, ya que de poder atrasarla se violentaría el plazo máximo establecido en el inciso 4.1.1 antes citado. Asimismo, lo entendió y explicó la Contraloría General de la República en el punto 9 de la nota de su oficio DCA-1684-2012 (folios 7926 a 7933 del expediente administrativo), con la cual otorga el refrendo al contrato.  En consecuencia, la modificación de la Fecha de Inicio de Operación Comercial propuesta por el contratista, nunca ha sido aceptada por el ICE, dada su improcedencia a la luz de las regulaciones del contrato firmado entre las Partes (...) Debido a una valoración realizada por el ICE en julio del 2015 (nótese, que es un mes antes del plazo para la FGIOC) sobre el estado y avance del Proyecto Hidroeléctrico Capulín San Pablo que en su momento contaba con un avance inferior al 20%, era evidente que la empresa Hidrotárcoles S.A. no iniciaría con la venta de energía en la Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial (1 de agosto de 2015) convenida por las partes para el suministro de la energía comprometida en el contrato. En este momento era indudable la existencia del Incumplimiento grave por parte del Contratista, que de acuerdo con la legislación vigente otorga a la Administración el derecho al ICE de resolver el contrato por justa causa. Esto fue confirmado por el testigo José López, quien en su momento tuvo oportunidad de conocer cuál era el grado de avance del proyecto Capulín (...) El actor en innumerables ocasiones hizo la comparación del PHCSP y el Proyecto desarrollado por Chucás, producto de la misma licitación. Sin embargo, como quedó demostrado, las circunstancias de cada proyecto son propias e independientes y las situaciones deben valorarse de forma casuística; las valoraciones realizadas en un momento dado en un proyecto no necesariamente son las mismas de otro y por lo tanto no son de aplicación similar como lo afirma el actor.  Lo que sí es comparable e ineludible es la normativa que aplica en cada proyecto, y al igual que en el caso del PH Capulín, en todos los demás proyectos (bajo esta licitación) el ICE no ha permitido modificar la Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial en un plazo mayor a los 3 años a partir de notificada la orden de inicio, lo anterior en estricto apego a la normativa que rige estos contractos y el refrendo contralor. Ambos testigos ofrecidos por el ICE rindieron declaración en el sentido de que la FECHA GARANTIZADA DE INICIO DE OPERACIÓN COMERCIAL, no se podía modificar para atrasarla, sino únicamente para adelantarla, debido al plazo legal de 20 años que establece la ley 7200. Esta representación una vez más hace la afirmación que los tres expedientes administrativos aportados como prueba documental, a saber, expediente administrativo de la Licitación, expediente del Procedimiento de Resolución de Contrato y el expediente del procedimiento de ejecución parcial de garantía de cumplimiento, sí se presentaron de forma completa.  Ahora bien, el punto argumentado por la parte actora que, según su decir, no existe, hace alusión con el no requerimiento de la energía generada por PH Capulín San Pablo; este documento al refiere al Recurso de revocatoria, apelación en subsidio e incidente de nulidad contra el acto final de la resolución de contrato y no contra el acto final de resolución. El documento refiere a la necesidad de la energía, a la existencia de un Plan de expansión de la Generación, el cual es el marco de referencia para los principales propósitos de planeamiento, de mediano y largo plazo, de los participantes en el sector eléctrico del país.  El contenido del documento es completamente accesorio al tema medular del caso, el cual es el incumplimiento grave en el que incurrió HT que conllevó a la resolución contractual. Ante la imposibilidad de concluir el Proyecto para el despacho de la Planta y dada la incertidumbre en el plazo de conclusión, debe el ICE prescindir de dicha energía y complementarla con otra, para poder cumplir con la satisfacción del interés público que es a lo que está llamado". Solicita se declare sin lugar la demanda.

OBJETO DEL PROCESO. La parte actora presenta esta causa para que el Tribunal declare la nulidad de los actos administrativos números: 5225-0943-2015 del 7 de julio de 2015 Medida Cautelar, PHCSP61100-048-2015 del 15 de julio de 2015, PHCSP61505-023-2015 del 16 de julio de 2015, 5225.1559.2015 del 3 de diciembre de 2015 Apertura Procedimiento. Resolución nº 0510-159-2016 del 14 de enero del 2016, Oficio 5201-10-2018 del 15 de enero del 2018 con el Acto Final del Procedimiento de Resolución del Contrato y Sanción de Apercibimiento, Oficio 5201-26-2018 del 12 de marzo del 2018, recurso de revocatoria, apelación en subsidio e incidente de nulidad contra el Acto Final del Procedimiento de Resolución del Contrato y Sanción de Apercibimiento, Oficio 0150-0361-2018 de fecha 12 de abril del 2018, Recurso de Apelación en Subsidio e Incidente de Nulidad contra el Acto Final del Procedimiento de Resolución de Contrato y Sanción de Apercibimiento y Oficio 5201-57-2018 del 4 de junio de 2018, acto final del procedimiento de ejecución parcial de garantía de cumplimiento por daños. En consecuencia, de dicha declaratoria de nulidad se debe declarar el derecho de la actora a la fecha garantizada de inicio de operación comercial para el 1 de junio de 2017, con el fin de que el ICE reconozca una nueva fecha ajustada. Reconociendo el ICE el costo adicional, los reajustes de precio, y los daños y perjuicios ocasionados lo cual suma un total de $468,36 millones de dólares moneda de Estados Unidos de Norte América.

GENERALIDADES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA.

Principios Generales de la Contratación. Sobre este tema desde vieja data, nuestro máximo órgano constitucional se ha venido pronunciando de forma reiterada, indicando primeramente sobre los principios rectores en esta materia lo siguiente: "V. LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA.  La contratación administrativa se caracteriza por conformarse a partir de una serie de principios jurídicos.  En efecto, desde el punto de vista del contenido material de nuestra Constitución Política, la sola enunciación que hace el artículo 182 constitucional implica esa configuración, como habían manifestado los Magistrados Sancho, Calzada y Molina en el voto salvado de la sentencia número 0787-94, de las quince horas veintiún minutos del ocho de febrero de mil novecientos noventa y cuatro: “La norma impugnada contiene un requisito formal que debe satisfacer toda persona física o jurídica, que desee participar en los procedimientos de contratación administrativa, para satisfacer el principio esencial contenido en el artículo 182 de la Constitución Política, en virtud del cual «Los contratos para la ejecución de obras públicas que celebren los Poderes del Estado, las Municipalidades y las instituciones autónomas, las compras que se hagan con fondos de esas entidades y las ventas o arrendamientos de bienes pertenecientes a las mismas, se harán mediante licitación, de acuerdo con la ley en cuanto al monto respectivo.» Este principio, que se resume en que «toda contratación administrativa, se hará por el procedimiento de licitación», implica que tienen rango constitucional todos los principios del derecho público que informan la contratación administrativa, en la medida en que resulten razonables y proporcionados a los fines que se persiguen. Los tres principios esenciales que reconoce la doctrina del Derecho Público, son la libre concurrencia, la igualdad de oportunidades y la publicidad, principios que reproduce la Ley de la Administración Financiera de la República en su artículo 101 y el artículo 31 del Reglamento de la Contratación Administrativa y la norma que se cuestiona, no lesiona, en forma alguna, ninguno de esos tres principios”; desarrollo que recogió este Tribunal en pleno con posterioridad, en sentencia número 1206-96 de las nueve horas del quince de marzo de mil novecientos noventa y seis: “[...], que al disponer el artículo 182 constitucional que debe celebrarse mediante licitación, implica que son constitucionales todos los principios esenciales que informan esa figura, reconocidos unánimemente por la doctrina del Derecho Constitucional y Público, como la equidad, publicidad, igualdad de oportunidades, el interés público y la buena fe, entre otros”; y que reiteró en la siguiente consideración “Ha dicho esta Sala que si el artículo 182 de la Constitución Política establece este principio -el de la licitación-, entonces se encuentran inmersos en el concepto todos los principios propios de la Contratación Administrativa” (idem). En virtud de lo anterior, debe entenderse que del artículo 182 de la Constitución Política se derivan todos los principios y parámetros constitucionales que rigen la actividad contractual del Estado. Algunos de estos principios que orientan y regulan la licitación son: 1.- de la libre concurrencia, que tiene por objeto afianzar la posibilidad de oposición y competencia entre los oferentes dentro de las prerrogativas de la libertad de empresa regulado en el artículo 46 de la Constitución Política, destinado a promover y estimular el mercado competitivo, con el fin de que participen el mayor número de oferentes, para que la Administración pueda contar con una amplia y variada gama de ofertas, de modo que pueda seleccionar la que mejores condiciones le ofrece; 2.- de igualdad de trato entre todos los posibles oferentes, principio complementario del anterior y que dentro de la licitación tiene una doble finalidad, la de ser garantía para los administrados en la protección de sus intereses y derechos como contratistas, oferentes y como particulares, que se traduce en la prohibición para el Estado de imponer condiciones restrictivas para el acceso del concurso, sea mediante la promulgación de disposiciones legales o reglamentarias con ese objeto, como en su actuación concreta; y la de constituir garantía para la administración, en tanto acrece la posibilidad de una mejor selección del contratista; todo lo anterior, dentro del marco constitucional dado por el artículo 33 de la Carta Fundamental; 3.- de publicidad, que constituye el presupuesto y garantía de los principios comentados, ya que busca asegurar a los administrados la más amplia certeza de la libre concurrencia en condiciones de absoluta igualdad en los procedimientos de la contratación administrativa, y que consiste en que la invitación al concurso licitatorio se haga en forma general, abierta y lo más amplia posible a todos los oferentes posibles, dándosele al cartel la más amplia divulgación, así como el más amplio acceso al expediente, informes, resoluciones y en general a todo el proceso de que se trate; 4.- de legalidad o transparencia de los procedimientos, en tanto los procedimientos de selección del contratista deben estar definidos a priori en forma precisa, cierta y concreta, de modo que la administración no pueda obviar las reglas predefinidas en la norma jurídica que determina el marco de acción, como desarrollo de lo dispuesto al efecto en la Constitución Política; 5.- de seguridad jurídica, que es derivado del anterior, puesto que al sujetarse los procedimientos de la contratación administrativa a las reglas contenidas en las disposiciones normativas, se da seguridad y garantía a los oferentes de su participación; 6.- formalismo de los procedimientos licitatorios, en cuanto se exijan formalidades, éstas actúan a modo de controles endógenos y de autofiscalización de la acción administrativa; de manera que no se tengan como obstáculo para la libre concurrencia; 7.- equilibrio de intereses, en tanto es necesario que en estos procedimientos exista una equivalencia entre los derechos y obligaciones que se derivan para el contratante y la administración, de manera que se tenga al contratista como colaborador del Estado en la realización de los fines públicos de éste; 8.- principio de buena fe, en cuanto en los trámites de las licitaciones y en general, en todo lo concerniente a la contratación administrativa, se considera como un principio moral básico que la administración y oferentes actúen de buena fe, en donde las actuaciones de ambas partes estén caracterizadas por normas éticas claras, donde prevalezca el interés público sobre cualquier otro; 8.- de la mutabilidad del contrato, puesto  que la administración cuenta con los poderes y prerrogativas necesarias para introducir modificaciones a los contratos, con el objeto de que cumplan con el fin público asignado que debe proteger y realizar;  9.- de intangibilidad patrimonial, en virtud del cual la administración está siempre obligada a mantener el equilibrio financiero del contrato, sea indemnizando al cocontratante de todos los efectos negativos que se originen en sus propias decisiones, sea como efecto del principio de mutabilidad, sea por razones de conveniencia o de interés público o por cualesquiera otras razones generales o especiales que lleguen a afectar el nivel económico inicial, reajustando siempre las variaciones ocurridas en todos y cada uno de los costos que conforman los precios del contrato para mantener incólume el nivel económico originalmente pactado ( reajustes de precios que pueden originarse en las teorías jurídicas de la imprevisión, rebus sic stantibus, hecho del príncipe y sobre todo, en la llamada equilibrio de la ecuación financiera del contrato); y  10.- del control de los procedimientos, principio por el cual todas las tareas de la contratación administrativa son objeto de control y fiscalización en aras de la verificación, al menos, de la correcta utilización de los fondos públicos. De manera que es necesaria, en todo el procedimiento de la contratación administrativa, cuando menos, la verificación de los siguientes controles: el jurídico, para comprobar que ninguna entidad o funcionario realice acto alguno o asuma conductas que transgredan la Ley, realizado mediante la verificación de la existencia previa de recursos económicos; el contable, que es el examen o juzgamiento de las cuentas de las dependencias y de los funcionarios que tienen a su cargo de la administración de fondos y bienes del Estado, que deriva de la revisión constante y sistemática de todas las operaciones que afectan los créditos presupuestarios aprobados por la Asamblea Legislativa o la Contraloría, a fin de que los gastos tengan su respaldo financiero y se ajusten a la clasificación establecida, realizado por las oficinas de control de presupuesto y contabilidad de cada ente o institución contratante; el financiero, que consiste en la fiscalización de la correcta percepción de ingresos y de la legalidad del gasto público, de competencia de las propias oficinas financieras de las instituciones, la Tesorería Nacional, la Oficina de Presupuesto, y la Contraloría General de la República; y el control económico o de resultados, que se realiza sobre la eficiencia y eficacia de la gestión financiera, es decir, sobre los resultados de dicha gestión, la determinación del cumplimiento de las metas establecidas y el aprovechamiento óptimo de los recursos, control que se lleva a cabo muy parcialmente por parte de las instituciones y no se ha concebido como un efectivo instrumento para el desarrollo gerencial e institucional.        Estos principios tienen reconocimiento tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial, y ya han sido desarrollados por este Tribunal en reiteradas ocasiones y con anterioridad a esta sentencia, de la siguiente manera: “[...], si el recurrido no siguió este procedimiento, se infringió no sólo el artículo 182 constitucional, que preceptúa la licitación como instrumento de contratación del Estado, sino además, el principio de igualdad, en su connotación específica de igualdad de trato para los interesados y potenciales concursantes, limitándose además, indebidamente, la libertad de contratar (derivada de la de comercio), dispuesta por la Carta Política en su norma 46, y con todo ello, al no sujetarse a los procedimientos jurídicos aplicables, violó, también, el principio de legalidad.” (Sentencia número 1490-92, de las dieciséis horas nueve minutos del tres de junio de mil novecientos noventa y dos). Asimismo, en sentencia de amparo número 2633-93 de las dieciséis horas tres minutos del nueve de junio de mil novecientos noventa y tres, manifestó: “En relación con los particulares el procedimiento de licitación, en tanto caracterizado por el principio de “publicidad” que lo informa, busca garantizar a los administrados la más amplia garantía de libre concurrencia, en condiciones de absoluta igualdad, en el procedimiento de contratación. El sistema tiende a evitar tratos preferenciales e injustos y el procedimiento de licitación definido por la Ley de la Administración Financiera de la República y el Reglamento de la Contratación Administrativa, «como el medio idóneo y el más deseado instrumento para el trámite de los contratos administrativos», se fundamenta en el doble propósito de lograr las mejores condiciones para la Administración Pública y de garantizar la libertad de oportunidades a los interesados y todo ello conforme el llamado principio de legalidad de la contratación administrativa, al que debe sujetarse todo el que quiera contratar con la Administración (véase el artículo 182 de la Constitución Política”; y se concluyó que el obviar los procedimientos licitatorios además de implicar una burla al procedimiento constitucional de la licitación, constituyen también una violación “[...] de los principios de la más amplia participación de los administrados y de la búsqueda de las mejores condiciones para la Administración, propicia y provoca, de hecho, la creación de monopolios de carácter privado, lo que el Estado está llamado a evitar. Y precisamente el camino para hacerlo, es permitiendo, como se indicó, la mayor participación posible de los particulares interesados, en condiciones de absoluta igualdad, en un procedimiento amplio y cristalino de contratación administrativa.” En sentencia de inconstitucionalidad número 5386-93, de las dieciséis horas del veintiséis de octubre de mil novecientos noventa y tres, se reitera: “[...], el procedimiento debería ser concursal, en atención a la licitación como medio constitucional de proveer a la libre competencia y a la igualdad de las empresas potencialmente oferentes (artículo 182 de la Constitución).” Al resolverse la acción de inconstitucionalidad promovida contra las limitaciones que los artículos 107 de la Ley de la Administración Financiera de la República, 252 párrafo primero y 253 del Reglamento de la Contratación Administrativa, respecto de quiénes pueden contratar con la Administración, se indicó: “II).- En refuerzo de lo dicho cabe indicar que las normas cuestionadas resultan válidas también, a la luz de los principios rectores de la contratación administrativa, especialmente el de la libre concurrencia y su derivado, el de igualdad, cuya vigencia se vería comprometida de aceptarse en esta sede la tesis propuesta en la acción.- El primero de los principios señalados -libre concurrencia- tiene por objeto afianzar la posibilidad de oposición entre todos los oferentes, y su contrapartida está en la prohibición para el Estado de imponer condiciones restrictivas para el acceso al concurso, sea mediante la promulgación de disposiciones legales o reglamentarias con ese objeto, como en su actuación concreta; su consecuencia inmediata es que impone a la Administración el deber de adjudicar imparcialmente la mejor oferta, circunstancia que evidentemente no podría darse, si se permitiera la participación en el concurso de los funcionarios del más alto nivel en la República, o de sus parientes, quienes podrían utilizar ilegítimamente su posición para influenciar la escogencia final. Por el segundo de los principios indicados -igualdad- la Administración debe colocar a todos los oferentes en pie de igualdad, desde el inicio del procedimiento y hasta la adjudicación o formalización del contrato, lo que implica que no puede crear entre ellos discriminaciones jurídicas ni de hecho, susceptibles de dar ventaja a ciertos concurrentes, o bien de perjudicarlos. Esa igualdad comprende, al menos, el deber de que las condiciones sean las mismas para todos los competidores y que debe darse preferencia siempre a quien hace la oferta más ventajosa para la Administración; su incumplimiento, violación, quebrantamiento o no aplicación, vicia de nulidad el contrato que, como su consecuencia, fuere celebrado; y por ello, en atención a lo expuesto, no encuentra esta Sala que, en general, las disposiciones que prohíben la participación de los miembros de los Supremos Poderes y órganos constitucionales -y los parientes de aquéllos- en los contratos administrativos, resulten en sí mismas inconstitucionales dado que encuentran asidero constitucional en los principios señalados, derivados de los numerales 33, 112 y 143 de la Constitución Política.” Por último en sentencia número 1205-96, supra citada, se consideró: “Desde esta perspectiva, la Sala ha declarado en Sentencia No. 3495-92 de las 14:30 horas del 19 de noviembre de 1992, que existe un reconocimiento constitucional del principio y derecho de propiedad privada (artículo 45) y libertad de empresa (artículo 46) y partiendo de ambos se inscribe también como principio del mismo rango para el ejercicio de ambos, el de libre contratación del cual su contenido, ha sido resumido por esta Sala en cuatro elementos; y literalmente señala esa jurisprudencia: «a) la libertad para elegir al co-contratante; b) la libertad en la escogencia del objeto mismo del contrato y, por ende, de la prestación principal que lo concreta; c) la libertad en la determinación del precio, contenido o valor económico del contrato que se estipula como contraprestación; d) el equilibrio de las posiciones de ambas partes y entre sus mutuas prestaciones; equilibrio que reclama, a su vez, el respeto a los principios fundamentales de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad, según los cuales la posición de las partes y el contenido y alcances de sus obligaciones recíprocas han de ser razonablemente equivalentes entre sí y, además, proporcionadas a la naturaleza, objeto y fines del contrato. Esto último resulta de necesaria aplicación y, por ende, de rango constitucional»”; y continúa diciendo: “Siendo así, en todo concurso el número de oferentes no puede tener límites, dado que, en teoría, pueden concurrir a ella todas aquellas personas o entidades que, de acuerdo con las normas vigentes, estén en condiciones de presentar una oferta válida. En este procedimiento se presupone la existencia de una "previa" justificación de idoneidad moral, técnica y financiera, y tiende, en definitiva, a establecer cuál persona o entidad es la que ofrece la propuesta más conveniente para el Estado, lo que resulta de la conjugación de varios elementos objetivos del contrato de que se trate, y que no necesariamente está representado por el precio más bajo” (Res. Nº 00988-1998, de las 11:30 hrs. del 16 de febrero de 1998). Resolución que si bien en el caso que nos ocupa su punto central es la resolución del contrato celebrado entre las partes de este proceso, sí son aplicable lo referente a los Principios Contractuales indicados por la Sala Constitucional.

De los derechos y deberes de las partes en la contratación administrativa. En lo referente a los deberes y derechos derivados de los contratos administrativos, se debe indicar, que la Administración cuenta con una serie de prerrogativas y obligaciones, y el contratista a su vez, tiene derechos y obligaciones. Así, la Administración se encuentra revestida de la potestad de resolver el contrato por incumplimiento imputable al contratista, o bien, de rescindirlo por razones de interés público, caso fortuito o fuerza mayor, artículos 11 de la Ley de Contratación Administrativa y 204 y 206 del Decreto Ejecutivo Nº 33411-H,  puede modificar unilateralmente el contrato, tiene derecho a recibir los objetos adjudicados actualizados (ARTÍCULO 12 de la Ley), está llamada a velar por la observancia de los procedimientos establecidos en el ordenamiento jurídico, debe velar por el cumplimiento o ejecución efectiva del contrato (artículo 13 de la Ley), tiene la obligación de cumplir con todos los compromisos adquiridos en el contrato (entre ellos pagar el precio) y colaborar con el contratista para la correcta ejecución del objeto del contrato (artículo 15 de la Ley). Por su parte, el contratista tiene derecho a la ejecución íntegra del contrato (artículo 17 de la Ley), al mantenimiento del equilibrio económico del contrato (artículo 18 de la Ley), al reconocimiento de intereses, y está obligado a verificar la correcta aplicación de los procedimientos (artículo 21 de la Ley) y  a cumplir con las condiciones y elementos particulares contenidos en el cartel, la oferta y el contrato, con la finalidad de conseguir su  correcta ejecución (artículo 20 de la Ley). Dada la controversia bajo examen, es oportuno precisar que únicamente podemos hablar de cumplimiento cuando se ejecuta a cabalidad una prestación en los términos originalmente pactados o bien de acuerdo con las nuevas especificaciones suministradas por la Administración en el curso de la ejecución contractual, en aquellos casos en los cuales, para la satisfacción plena del interés público, se modifique el objeto contractual o alguno de los elementos que forman parte de este. En suma, el deber fundamental del contratista consiste en la entrega efectiva del objeto de la contratación, por medio de la prestación de un servicio, la entrega de un bien, la ejecución de una obra, con observancia de los requisitos determinados en el cartel, la plica y el contrato, en cuanto a la cantidad, calidad o especificaciones técnicas, y oportunidad. Con respecto a este tema la doctrina autorizada ha indicado: "La administración pública tiene el derecho de exigir a su contratante el debido y regular cumplimiento de todas las obligaciones impuestas a éste por el contrato y por los documentos complementarios que lo integren. Lo que está pactado y tal como está pactado debe ser cumplido por el contratante, y todas las potestades de que está investida la administración pública en el contrato administrativo están dirigidas a posibilitar y obtener ese cumplimiento. Si la administración contrata, es justamente para que lo que fue convenido se ejecute, porque el interés público que se busca satisfacer por medio del contrato celebrado así lo reclama. Pero como los contratos obligan no sólo a lo que está formalmente expresado en ellos, sino también a todo lo que sea una consecuencia que pueda considerarse que hubiese sido virtualmente comprendido en ellos...el cocontratante quedará también obligado al cumplimiento de esas consecuencias, necesarias para que exista el "regular" y el "debido" cumplimiento del contrato, que será interpretado, a estos fines, con arreglo al principio de buena fe que debe imperar en todos los contratantes y conforme a las reglas que son aplicables a esa interpretación. Pero la administración pública no sólo tiene el derecho de exigir que las prestaciones estipuladas se cumplan, sino que además corresponde que el cocontratante actué siempre con la necesaria diligencia, poniendo en la ejecución de las prestaciones el cuidado que es propio a quien se desempeña con el carácter de un colaborador de la administración en la realización de un fin de interés general. Las reglas del arte, las costumbres y los usos de cada actividad deben ser respetados, y así el cocontratante no sólo debe cumplir, sino que debe cumplir bien." (Héctor Jorge Escola. Tratado Integral de los Contratos Administrativos. Ediciones Depalma. Buenos Aires).  En este punto es preciso advertir que la contratación administrativa forma parte de la actividad administrativa, la cual, en principio tiene como finalidad la satisfacción de un interés público, lo que explica las prerrogativas con las que cuenta la Administración para garantizarse el cumplimiento del contrato. En caso de incumplimiento, la Administración, según se dijo anteriormente, cuenta con la prerrogativa de ponerle fin al contrato, mediante el procedimiento de resolución, así como de aplicar las sanciones establecidas en el ordenamiento. A tenor de la normativa aplicable, el derecho de la Administración en orden a resolver de forma unilateral  el contrato, regulado en el artículo 11 de la Ley y 204 del Decreto antes referenciado, surge con ocasión de un quebranto en las obligaciones contractuales imputable al contratista, y cuya puesta en práctica debe seguir los principios elementales del debido proceso.

SOBRE EL CASO EN CONCRETO. Discurren los alegatos de la parte actora sobre la idea central que, en el transcurso de la ejecución del contrato suscrito entre su representada y el ICE se dieron eventos que provocaron la invocación de la cláusula eximente de responsabilidad indicada el Contrato como "Caso Fortuito o Fuerza Mayor". De estos eventos compensables a su criterio, se derivan los agravios en cuanto a la violación del debido proceso en lo que él llama recisión del contrato (incumplimiento grave y plazo para corregirlos, derecho a modificar la fecha garantizada de inicio de operación comercial, eventos compensables, declaratoria de interés público). Todos ellos presentados de forma reiterada en diferentes estadios del proceso judicial, como también, por las diferentes representaciones legales que han intervenido en nombre de la empresa actora. En razón de esta singularidad (ideas reiteradas y planteadas en diferente formas), para efectos de orden y lógica de esta resolución, serán abordados por el Tribunal, no en el orden que los planteó la parte actora, sino en relación con la idea central de su discurso (existencia de eximentes de responsabilidad). Indico lo anterior, manifiesta la representación de la parte actora que conforme a la cláusula 4.1.1 del Contrato suscrito entre las partes, el plazo para construir y poner a operar la Planta se suspendía ante cualquier evento catalogado como caso fortuito o fuerza mayor, o ante algún incumplimientos por parte del ICE al Contrato. Que conforme se probó en este proceso su representada mediante oficio Nº PHCSP-ICE-0177-2014 del 04/12/2014 se entregó el Plan de Trabajo al Coordinador del Proyecto, el cual fue aceptado por el ICE por oficio Nº PHCSP61100-002-2015 de fecha 19/01/2015 siendo la fecha garantizada (en adelante FGIOC) y la calificó con carácter de cierta y actualizada para el 01 de junio de 2017, después de que sus funcionarios valoraron la fuerza mayor y se prorrogó la fecha de entrada del FGIOC. Manifiesta además que el ICE inició prematuramente el Procedimiento de Resolución Contractual por cuanto la fecha inicial garantizada es para el 01 de junio de 2017 y no como el ICE indica. Además, alega que el demandado es incumpliente del Contrato por cuanto en aplicación de la cláusula 11.2.3 decidió por su cuenta y riesgo no asumir el control de la Planta. En consecuencia, a su criterio existe nulidad en los elementos motivo, contenido y fin del acto administrativo que se impugnó en sede administrativa y en esta jurisdicción. Criterio del Tribunal. De previo a resolver los agravios de la parte actora, se hace necesario hacer una precisión sobre el tipo de contratos denominados "BOT", al ser este el objeto del proceso. En este orden de ideas, con la promulgación de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones Nº 8660, el Estado buscó fortalecer, modernizar y dotar al ICE, a sus empresas y órganos adscritos, de una legislación que le permitiera adaptarse a todos los cambios en el régimen legal de generación y prestación de los servicios de electricidad, telecomunicaciones y demás servicios, permitiéndole con la nueva normativa flexibilizar y ampliar los mecanismos y procedimientos de contratación pública que tiene. En esa inteligencia, se autorizó al ICE a celebrar contratos de todo tipo, que sean lícitos y le permitan cumplir sus fines. La Ley 7200 "Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela" y la misma fue modificada por la Ley 7508, reformando la estructura de aquélla. En ambos cuerpos legales, se declara de interés público la compra de electricidad, por parte del ICE a las empresas privadas. La Ley 7200 da entonces el marco legal que permite la compra de bloques de energía por parte del ICE a empresas privadas, las que se seleccionaran mediante el procedimiento de licitación pública y que se regulará a la luz de Contratos de compra que suscribirán los adjudicatarios de las licitaciones con el ICE, con vigencia por 20 años, después de los cuales los activos de la planta en operación serán traspasados a la institución, libres de costo y gravámenes. En el caso que se revisa, mediante la licitación pública N°6670-E, el ICE promovió el concurso para el suministro de bloques de potencia de origen hidroeléctricos de hasta 50W, con base en un Contrato de compra de energía, proyectos que serían desarrollados bajo un esquema de Construcción, Operación y Transferencia donde el adjudicatario debería adquirir los terrenos, hacerse cargo del financiamiento, diseño, suministros, construcción, montajes, puesta en marcha, operación y mantenimiento de la planta durante un plazo de diecisiete años y al final de ese período deberá transferir el proyecto al  ICE. Es así entonces que las ofertas debían de presentarse con base en  la modalidad de un contrato administrativo denominado Construcción, Operación y Transferencia (BOT) que cubre, entre otras cosas: el financiamiento, diseño, construcción, suministros, fabricación, transporte, instalación de equipos y materiales, pruebas, puesta en  marcha, operación y mantenimiento de la o las plantas hidroeléctricas.  El  marco regulatorio aludido, permitió entonces que el ICE pudiera incursionar en la construcción de obra pública dentro del contexto actual en donde las exigencias mundiales imprimen una connotación de eficiencia y agilidad, sin dejar de lado el fin que se persigue, que es el fin público, suplir las necesidades y exigencias del país en energía eléctrica que demanda grandes inversiones y que implican un financiamiento considerable, no siempre accesible a las economías de los países de renta media o baja, como ocurre en nuestro caso. Se buscó así, diversificar las modalidades de contratación, para dotar a la Administración de herramientas que facilitaban la consumación de este tipo de proyectos degeneración eléctrica. En ese contexto, el ICE incursionó en los contratos denominados tipos abiertos, regulados en el artículo 125 del Reglamento al Título II de la Ley 8660, entre los que se encuentran la franquicia, el factoreo, y los denominados contratos Tipo C, que son aquellos en los que un particular puede construir y operar una obra o actividad durante un tiempo determinado a cambio de una renta y luego de un plazo establecido en el cartel, transferirlo al ICE; y entre ellos se encuentran los contrato desarrollados bajo la modalidad BOT (del inglés Build, Operate and Transfer- Construir, Operar y Transferir), que constituyen una forma de gestión indirecta del servicio público.  Sobre la naturaleza de estos contratos, en la sentencia  19-2017-V de las quince hora del primero de marzo del año dos mil diecisiete, el Tribunal Contencioso Administrativo refirió: "Estos contratos funcionan con un esquema de concesión de la obra en un agente privado, que financia su construcción y puesta en marcha y obtiene a cambio el derecho a explotarla por un largo plazo, cobrando a los usuarios determinadas tarifas, devolviendo al término de ese período de concesión el bien a plena propiedad y gestión del Estado. El financiamiento de la obra será gestionado por la contratista mediante el aseguramiento frente a los terceros financiadores de los asegurados resultados de la gestión de operación anterior, ya cuando el proyecto se encuentre en funcionamiento. Lo anterior, en tanto que la financiación de la obra recae en última instancia sobre los  consumidores del producto derivado del servicio a prestar. En el caso de la ley en mención, se autoriza la participación de los particulares en la generación de energía hidroeléctrica, autorizando que el ICE les compre la energía generada. Para tal fin establece dos regímenes diferentes, el segundo de los cuales se caracteriza porque la energía es producida en una central propiedad del particular que, de conformidad con la indicada naturaleza de la relación contractual, al término del contrato debe revertir al ICE. En razón de lo anterior, el generador privado puede explotar la obra durante determinado plazo, por una parte, y en la tarifa de compra de electricidad están implícitos los costos de construcción y explotación de la central por el particular. Será en el respectivo contrato en donde se definirá el marco jurídico en el que deberán desenvolverse las relaciones jurídicas derivadas de la relación macro suscrita entre las partes. Como se advierte, los contratos BOT, Build, Operate and Transfer, son una forma moderna de conjugar recursos públicos y privados para viabilizar obras públicas de gran envergadura. Al respecto, uno de los principales impulsores y financista de esta modalidad, el Banco Mundial, ha  indicado lo siguiente: "En un proyecto BOT, el sector público otorgante le concede a la empresa privada el derecho de desarrollar y operar un complejo o sistema por cierto período de tiempo o el “período de concesión”, que usualmente sería un proyecto del sector público. Usualmente, este proyecto es una nueva construcción separada y distinta en un área no urbanizada. El operador financia, es propietario y construye el nuevo complejo o sistema y lo opera comercialmente durante el período de la concesión. Después del tiempo de caducación de la concesión, el complejo o sistema es transferido a la autoridad adjudicataria. Un BOT es la herramienta clásica para los proyectos de financiación. Como se trata de una nueva edificación, no hay ninguna ganancia al principio. Por eso, los prestamistas están ansiosos por asegurar que los activos del proyecto estén (that project assets are ring-fenced within the operating project company) y que todos los riesgos asociados sean asumidos por los actores correspondientes relacionados al proyecto. Como consecuencia, el operador es un vehículo de un propósito especial. Generalmente, las utilidades son obtenidas de un solo “comprador contractual del producto” (offtake purchaser), así como el gobierno o una empresa de servicio público, quien compra el servicio distribuido por la compañía objeto del proyecto (project company). Esto es diferente de una concesión, en la que la producción se vende directamente al consumidor y usuario final. En el sector de energía, tomaría la forma de un acuerdo de compra-venta de energía (Power Purchase Agreement). La compañía objeto del proyecto (power company) obtiene la financiación y ejecuta la contratación, el diseño y la construcción del trabajo, además de que opera el complejo durante el período de la concesión. La compañía objeto del proyecto es un vehículo del propósito especial o de uso especial (special purpose vehicle), los accionistas incluirán compañías que tengan experiencia en operaciones y en construcción. Es fundamental incluir accionistas con experiencia en la administración de diversos tipos de proyectos, así como experiencia trabajando con socios multiculturales y diversos dados los riesgos particulares que se presentan en un proyecto de BOT. Así, el comprador offtake estará ansioso de asegurar que los accionistas claves se queden en la compañía por largo tiempo, ya que probablemente se le haya otorgado el proyecto al comprador offtake debido a su amplia experiencia y su estabilidad financiera. La compañía objeto del proyecto coordinará la construcción y las operaciones del proyecto en concordancia con el acuerdo de concesión. El off-taker querrá saber la identidad de la subcontratista y del operador. En un proyecto de energía, la compañía objeto del proyecto y los prestamistas estarán ansiosos de asegurarse de que existe una fuente de energía confiable y económica. Usualmente, la compañía tendrá un acuerdo de Acuerdo de oferta/suministro de combustible a granel (Bulk Supply Agreement), y el proveedor sería la misma entidad que compra la energía bajo el acuerdo de compra de energía (Power Purchase Agreement), es decir, la compañía estatal de energía. Por ejemplo, vaya a . (sic) La energía es el costo principal en las operaciones de plantas de agua o plantas de tratamiento de aguas residuales, así es que los operadores necesitan la certeza de la confiabilidad de la fuente y del costo de la energía. Las ganancias generadas en la fase de operación son consignadas a cubrir todo gasto de operación, mantenimiento, pagos del capital de la deuda principal -que representa una porción significativa del gasto del desarrollo y la construcción- gasto de financiamiento que incluye intereses y otros, y una recompensa a los accionistas de la compañía de propósito especial. Los prestamistas proveen una deuda sin recurso o con recursos de financiación limitados, por lo tanto, asumirán cualquier riesgo residual tanto como la compañía a la que le otorgan el proyecto y los accionistas. La compañía a la que le otorgan el proyecto asume mucho riesgo. Por eso, estará ansiosa de asegurar que aquellos riesgos que quedan en manos del otorgante sean protegidos. Es común para una compañía que asume el proyecto que le pida al gobierno alguna forma de garantía y/o compromisos del gobierno que son incorporados en un Acuerdo de Implementación, especialmente si se trata de un proyecto de energía. Para minimizar los riesgos residuales (ya que el prestamista sólo querrá asumir en lo posible sólo una porción limitada de los riesgos comerciales del proyecto) los prestamistas insistirán en traspasar los riesgos de la compañía objeto del proyecto hacia los demás participantes a través del contrato, como por ejemplo, al contrato de construcción, de operaciones y de mantenimiento del proyecto. Doctrinariamente a nivel general se ha indicado con respecto a la asunción del riesgo en este tipo de contratos, lo siguiente: "En este tipo de proyectos, principalmente BOT (Build, Operate and Transfer), dadas sus especiales características, se requiere una total asunción del riesgo por parte del constructor no sólo en la concepción, ejecución y puesta en marcha de la obra sino también en la explotación de la misma..." (Hernández Rodríguez Aurora. Los Contratos  Internacionales de Construcción  "Llave en Mano). No obstante la misma autora aclara que "En este tipo de contratos, el énfasis recae en la responsabilidad global que asume el contratista frente al cliente. Esto no significa, sin embargo, que el contratista asuma todos y cada uno de los riegos que se derivan de la ejecución del proyecto. Cuestión esta que dependerá en cada caso concreto de factores de diversa índole –tipo de financiación, obra, injerencia del cliente en la ejecución del proyecto, etc". De conformidad con la naturaleza jurídica de esta relación contractual,  pueden determinarse las siguientes características de la misma: a)La asunción del contratista de las fases de concepción, ejecución y gestión (explotación) de la obra pactada. b) La obtención del financiamiento necesario para el cumplimiento del objeto contractual. c) La entrega al ente contratante de la obra, luego de transcurrido determinado plazo fijado contractualmente. d) La empresa contratista mantendrá una serie de obligaciones particulares de la misma hacia terceros subcontratistas que no obligan al ente contratante. e) La contraprestación económica pagada por los usuarios directamente o indirectamente por medio del pago del servicio obtenido. Todo lo anterior, no excluye que el ente contratante se reserven determinados derechos de supervisión y control, en orden al interés público subyacente en la obra y al hecho mismo de que él será el propietario final de la misma".  De conformidad con lo anterior, es evidente que en este tipo de contratos, en contraste con un proyecto de construcción en que las tareas se ejecutan por separado, el contratista se hace enteramente responsable de la obra y por consiguiente ralentiza su posibilidad de realizar algún tipo de reclamo. Consecuencia de lo anterior, es que el contratista asume el deber de ajustarse plenamente a lo ofertado y adicionalmente, le corresponde realizar sus obligaciones a estándares de conducta esperables y derivados de las prácticas y reglas profesionales que sean aplicables. Así, la actividad contractual tiene una serie de obligaciones que sirven de medio para el cumplimiento final del contrato, sea para garantizar la plena funcionalidad de la obra realizada. Es en este sentido, que se ha advertido las debilidades de este método, en tanto que el riesgo y los imprevistos son asumidos de manera global por el contratista, debiendo el dueño de la obra verificar que no haya un impacto significativo en lo que se espera, sea entregado al final de la contratación. Así se ha indicado que "En este método se contrata simultáneamente el diseño y la construcción de una obra determinada, que debe cumplir con ciertos objetivos específicos de performance, los que están establecidos muy claramente en el contrato. La diferencia fundamental con el modelo anterior, es que la información sobre la cual basa el precio el oferente es más limitada dependiendo del nivel de estudios de prefactibilidad con que se disponga al momento de realizar la invitación a ofertar. En estos casos idealmente se debe disponer de estudios de factibilidad o prediseños, los cuales permiten acotar el costo de la obra, no obstante los mismos por lo general no permiten establecer con seguridad los contratiempos que se pueden encontrar durante la construcción. Aquí el mandante debe ser muy claro en especificar el alcance de los suministros y servicios a ser contratados, y los resultados esperados al recibir el proyecto". Banco Interamericano de Desarrollo. Ventajas y Riesgos de los Contratos Llave en mano. Setiembre. 2013".  Posición que, analizados los elementos de prueba, argumentos de hecho y de derecho, comparte esta Sección, al tener por acreditado que en la especie estamos en presencia de una contratación administrativa particular y de novedosa aplicación para las Administraciones, para la compra de bloques de energía, al amparo del esquema Construcción, Operación y Transferencia, como se explica en los Considerandos siguientes.

CONTINUACIÓN. Resaltado lo anterior se entra a revisar primeramente los agravios en cuanto a los eximentes de responsabilidad alegados por la empresa actora en razón que conforme se ha indicado líneas atrás, el tema central a dilucidar, es si efectivamente existieron o no eventos, que se puedan catalogar como caso fortuito o fuerza mayor, que permitieran desplazar la Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial pactada por las partes en el Contrato.

Del caso fortuito o fuerza mayor en los contratos "BOT". A) Generalidades. De forma resumida y general, se indicará que, el concepto de "caso fortuito" y "fuerza mayor", se ha venido acuñando desde la antigua Roma, a partir del vínculo que existe en una obligación entre acreedor y deudor; entre el derecho subjetivo del acreedor y el deber jurídico particular del deudor, constituyendo una relación jurídica independiente y autónoma, es decir, una relación jurídica obligatoria. En nuestro sistema, la obligación jurídica tiene una regulación específica a partir del artículo 627 del Código Civil, al expresar: “Para la validez de la obligación es esencialmente indispensable:

Capacidad de parte de quien se obliga.

Objeto  o  cosa  cierta  y  posible  que  sirva  de  materia  a  la obligación.

Causa justa”. Es así que una vez pactada una obligación entre las partes, lo ideal es que las obligaciones se cumplan de manera norma tal y como fue pactado o tal y como lo señala la ley, sin que las partes tengan que acudir a un órgano jurisdiccional para buscar cumplimiento ante la negativa del deudor. Hay incumplimiento de las obligaciones jurídicas cuando el deudor no cumple lo debido ya sea porque no previó adecuadamente su capacidad de cumplimiento, es decir creyó en un inicio poder obligarse y  poder  cumplir  con  dichas  obligaciones,  pero  luego  por  diversas circunstancias que le son imputables no puede hacerlo (negligencia). Es consecuencia de la mala fe o la negligencia del obligado y por ende no produce la satisfacción del interés del acreedor que debió haber quedado satisfecho con el cumplimiento de la prestación. El incumplimiento puede darse por diferentes causas, relativas a la conducta del deudor o no. Puede ser entonces que el incumplimiento le sea atribuida al deudor o puede suceder que se dé el incumplimiento por  causas  que  hacen  para  el  deudor  imposible  su  cumplimiento. Podemos señalar como tales: Culpa del acreedor, Caso Fortuito o Fuerza Mayor. Brenes Córdoba sobre el tema ha indicado: “Con  las  palabras  caso  fortuito  o  fuerza  mayor  se  designa  el impedimento que sobreviene para cumplir la obligación, debido a un suceso extraordinario ajeno a la voluntad del deudor. Aunque pudiera establecerse cierta diferencia entre el significado de  ambas  expresiones,  en  la  práctica  carecería  de  utilidad,  pues  las leyes modernas, al igual de las romanas, emplean indistintamente una u  otra  en  el  sentido  de  impedimento  insuperable. Conforme  a  su significado originario caso fortuito alude a la circunstancia de ser cosa imprevista y fuerza mayor a la de ser insuperable”. La definición anterior no es exacta si se quiere delimitar ambos conceptos a través de sus diferencias y el tratamiento que le da nuestro Código Civil. Gran parte de la doctrina y de un tiempo a la fecha nuestra jurisprudencia matiza ambos conceptos con sus características propias que le dan autonomía; haciendo distinción entre el caso fortuito y la fuerza mayor: a) Según el evento: La fuerza mayor se debería a un hecho de la naturaleza, mientras que en el caso fortuito se trataría de un hecho humano. b) Imprevisibilidad o inevitabilidad: El caso fortuito es un evento imprevisible aun utilizado una conducta diligente. La fuerza mayor es un evento que aunque pudiera preverse es inevitable. De hasta aquí lo dicho se puede extraer dos elementos claves a considerar en la configuración del caso fortuito o fuerza mayor, que deben cumplirse: primero, imprevisibilidad, sea, que el evento no pueda ser previsto por la persona obligada; segundo, inevitabilidad, que el evento no pudo ser evitado, incluso tomando todas las precauciones necesarias. B) Del contrato celebrado entre las partes de este proceso. Partiendo del principio jurídico "Pacta sunt servanda", que proporciona seguridad jurídica y previsibilidad a las transacciones comerciales y civiles en nuestro ordenamiento jurídico patrio, se entra a conocer lo acordado por las partes en conflicto, sobre lo que se iba a entender y aplicar en una eventualidad, como "caso fortuito y fuerza mayor", para así determinar si le asistió o no algún derecho al Contratista que le permitiera suspender el plazo de entrega de las obras, denominado "Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial", o por su parte, el ICE ejerció la condición resolutoria conforme a derecho.

B.1. Sobre el Caso fortuito y Fuerza Mayor. En el sub éxamine la cláusula 10 del "Contrato", regula el tema sobre el caso fortuito o fuerza mayor de la siguiente forma: "10.1. El caso fortuito es un hecho imprevisible, pero que de haberse previsto, no pudo evitarse; mientras que la fuerza mayor, además de imprevisible es inevitable. 10.2. Se reconocen como acontecimientos de caso fortuito:

Beligerancia, insurrección, invasión, guerra, guerra civil, motines, piratería, rebelión.

Huelgas.

Confiscación, expropiación, destrucción y obstrucción ordenadas por cualquier autoridad gubernamental (que no sea el ICE) o sus agentes civiles o municipales.

Hundimiento de barcos, descarrilamientos de trenes.

Otras causas reconocidas como tales por la doctrina, la jurisprudencia administrativa y judicial de los órganos competentes. 10.3. Se reconoce  como acontecimiento de Fuerza Mayor: a) Desastres naturales tales como terremotos, deslizamientos naturales, avalanchas, erupciones volcánicas, tifones, huracanes, etc. b) Otras causas reconocidas como tales por la doctrina, la jurisprudencia administrativa judiciales de los órganos competentes. 10.4. En caso de Caso Fortuito o Fuerza Mayor, ninguna de la Partes incurrirá en responsabilidad ni en violación del Contrato por el atraso en el cumplimiento de sus obligaciones siempre que cumpla con los siguientes requisitos: a) Al tener conocimiento del Caso Fortuito o Fuerza Mayor, la parte que se vea afectada deberá comunicárselo a la otra parte, por escrito, dentro de un término de cuarenta y ocho (48) horas, según lo establece el Contrato. En dicha comunicación deberá hacer una descripción del hecho. b) La parte que se vea afectada debe demostrar, mediante documentación fehaciente, la existencia de la misma y los efectos reales que produjo en la relación contractual, para lo cual dispondrá de un plazo máximo de 45 días naturales. c) La suspensión de las obligaciones no se prolongue por un período mayor que el requerido para solventar el Caso Fortuito o Fuerza Mayo. d) La parte afectada haga los esfuerzos razonablemente necesarios para remediar los efectos del Caso Fortuito o Fuerza Mayor. e) La parte afectada deberá comunicar, según lo establecido en este Contrato, a la otra parte, cuando esté en condiciones de reasumir sus obligaciones. 10.5. Ante una situación de Caso Fortuito o Fuerza Mayor, el Período de Vigencia del Contrato se suspenderá por la cantidad de días que el Contratista se demore en retomar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, excepto cuando el Caso Fortuito o Fuerza Mayor esté cubierto por la póliza de lucro cesante. 10.6. La Parte afectada deberá tomar todas las medidas razonales para minimizar las pérdidas resultantes de Caso Fortuito o Fuerza Mayor. 10.7. Cualquier reparación que se realice en la Planta como consecuencia de daños sufridos por Caso Fortuito o Fuerza Mayor, deberá realizarse de manera tal que la parte reparada satisfaga o supere los niveles de calidad originalmente". El actor en el presente caso invoca el Caso Fortuito o Fuerza Mayor (sin hacer distinción de ambos conceptos), como eximente y rompimiento del nexo causal que el ICE sustentó como motivo para la resolución del Contrato. Para ello indicó que le era imposible iniciar la construcción, presentar el cierre financiero y el Plan de Trabajo, primero porque la ARESEP duro alrededor de 10 meses en otorgar la concesión, sin lo cual de acuerdo al testigo propuesto por la parte actora (Ing. Álvaro Mata, el cual era el encargado del proyecto por parte del contratista) no se podía iniciar ningún trabajo, siendo éste un requisito indispensable, y que, en consecuencia desplaza la Fecha de Inicio Garantizada (escuchar grabación). Aunado a ello, indica que, el Banco Nacional, entidad que iba a financiar el proyecto, ponía como requisito el otorgamiento de la concesión, por lo que tampoco se podía realizar el cierre financiero, por cuanto los trámites ante el Banco se realizaron posterior a la entrega de la concesión, lo que también desplaza la fecha inicial. Resalta, también que el ICE para el año 2014 aceptó el Plan de Trabajo y con ello la Fecha Garantizada para el 01 de junio de 2017 (desplazada). Los argumentos de la parte actora no son compartidos por esta Cámara por las siguientes consideraciones: Como ya se resaltó líneas atrás, el eximente de responsabilidad denominado "Caso fortuito o Fuerza mayor", tiene como característica especial, la imprevisibilidad del hecho generador o eventos, que causan o alteran la normal ejecución del contrato. En esta inteligencia, el Contrato suscrito por las partes lo regula de forma expresa al indicarse en su artículo 1 que: "se va entender como Caso Fortuito o Fuerza Mayor lo definido en el artículo 10 del Contrato"; así entonces, en sus puntos 10.2 y 10.3 se enumeran los hechos que se tendrán como tales, todos referidos a eventos naturales o humanos pero cada uno de ellos causante de algún tipo de "conmoción nacional", sean eventos humanos o de la naturaleza, de tal forma que son imposible de prever por las partes que estos van a suceder, no existiendo en ese sentido, forma alguna que las partes pudieran determinar que un evento de esa naturaleza se configurarían en el transcurso de la ejecución contractual, y si por alguna razón se diera, no habría forma de prevenirlos, mitigando entonces dicho perjuicio con la suspensión del plazo, de forma tal que una vez transcurrido el evento se pudiera continuar con la ejecución del mismo. En este orden de ideas, no se desprende de dicho articulado que tales eventos sean referidos  a gestiones o trámites previos para iniciar la construcción, como los invocados en su momento por Hidrotárcoles S.A., como  trámite de Concesión,  tramitología ante el banco, trámites institucionales para corta de árboles y otros (realización del Plan de Trabajo), por lo que a consideración de esta Cámara, no tipificaría ninguno de ellos según los alegatos del actor, como justificante del atraso en las obras y entrega dentro del plazo garantizado consignado en el Contrato (FGIOC). Ahora bien, dentro de lo pactado por las partes en ese apartado, existe  una cláusula residual, que en su punto 10.4.d, reza: "Otras causas reconocidas como tales por la doctrina, la jurisprudencia administrativa judiciales de los órganos competentes"; cláusula en apariencia abierta y que daría en tesis de principio, a una interpretación amplia en la que podrían caber los argumentos de la parte actora, por lo que se pasa seguidamente al análisis de ésta. Para el caso que nos interesa es importante revisar lo dispuesto en el capítulo II de la Ley 7200, que es el marco jurídico sobre el cual las partes suscribieron el Contrato. Así, en sus artículos 20 al 24 se dispone: "COMPRA DE ENERGIA BAJO REGIMEN DE COMPETENCIA. ARTICULO

Autorización para compra de energía. Se autoriza al ICE para comprar energía eléctrica proveniente de centrales eléctricas de propiedad privada, hasta por un quince por ciento (15%) adicional al límite indicado en el artículo 7 de esta Ley. Esa autorización es para adquirir energía de origen hidráulico, geotérmico, eólico y de cualquier otra fuente no convencional, en bloques de no más de cincuenta mil kilovatios (50.000 kw) de potencia máxima. ARTICULO

Compras por licitación. Las compras deberán efectuarse mediante el procedimiento de licitación pública, con competencia de precios de venta y evaluación de la capacidad técnica, económica y financiera, tanto del oferente como de las características de la fuente de energía ofrecida. ARTICULO

Vigencia de los contratos. Los contratos de compraventa de electricidad no podrán tener una vigencia mayor de veinte años y los activos de la planta eléctrica en operación deberán ser traspasados, libres de costo y gravámenes, al ICE al finalizar el plazo del contrato. ARTICULO

Derechos y obligaciones de los adjudicatarios. Los adjudicatarios de estas licitaciones de compra de energía tendrán los mismos derechos y obligaciones que se otorgan en los artículos 10, 11, 12, 17, 18 y 19 de esta Ley.  ARTICULO

Autorización al SNE. Se autoriza al SNE(*) para otorgar las respectivas concesiones de explotación a las centrales eléctricas a las cuales el ICE les adjudique contratos para adquirir energía eléctrica, según las condiciones de los artículos 20, 21, 22 y 23 de esta Ley". De dicho articulado que autoriza y regula la compra de energía al ICE, como el caso que nos ocupa, no se desprende que como requisito para el inicio de la construcción de una planta hidroeléctrica sea necesario tener previo la concesión, como lo alega el agraviado, y lo aseveró el testigo (Ing. Álvaro Mata), cuando explicó que fueron dichos eventos compensables y que desplaza la Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial (criterio personal del testigo pero sin fundamento jurídico) como es el trámite de concesión ante ARESEP y posteriormente las negociones con el BNCR para presentar el "Cierre Financiero", los que incidieron directamente en el desplazamiento de la fecha garantizada, por cuanto no se podía (el testigo enfatizó en reiteradas ocasiones como imposible) empezar a construir sin la concesión otorgada por la ARESEP, queriendo dar entender que era un requisito indispensable, exigido por el ordenamiento jurídico, pero se reitera, es solo apreciación del testigo sin fundamento jurídico. Importante para este Tribunal, que dicho testigo si bien manifestó, de viva voz, tener experiencia en proyectos constructivos hidroeléctricos tanto como funcionario del ICE como posteriormente, director de proyectos privados, también de forma espontánea manifestó que específicamente en este tipo de proyectos era el primero que tenía a su cargo, lo que para este Tribunal, (se aclara) no le resta su capacidad profesional como ingeniero, pero sí a su interpretación de la línea del tiempo que explicó, hechos ocurridos que desplazaron el inicio de construcción de la PH, se insiste, al aseverar que no era posible iniciarlas sin la concesión, asimilando los proyectos regulados el Capítulo 1 de la Ley 7200. Tal afirmación, se reitera, no tiene ningún asidero jurídico, y más bien contrasta con lo indicado con el testigo funcionario del ICE, Ing. José López, que ante la consulta de si era requisito tener la concesión de la ARESEP para empezar a construir el Proyecto, éste, en forma enfática y sin duda alguna, indicó que "no", y explicó de forma clara y amplia que este proyecto específico, en el cual se contrató a Hidrotárcoles, se encuentra regulado en el Capítulo II de la Ley 7200, y solo, los proyectos hidroeléctricos pequeños, como son de hasta 20 MW, y que se encuentran en el Capítulo I de dicha Ley, ocupan para poder iniciar su construcción, la concesión de la ARESEP, pero insistió que los de 50 MW como es la contratación en el presente, no se requiere tal concesión para iniciar su construcción, sino que se podía empezar  a construir y a la vez ir haciendo el trámite de concesión. Esta afirmación se puede contrastar con lo dispuesto en el artículo 30 del Reglamento de la ARESEP vigente al momento del trámite de este caso, que reza: "Otorgamiento de concesión conforme a la Ley Nº 7200. Las solicitudes de concesión para explotar centrales eléctricas de limitada capacidad, vendrán acompañadas al menos de los siguientes documentos:

Aprobación del estudio de impacto ambiental.

Concesión del recurso con que se generará la energía, debidamente otorgada por el concedente.

Carta de declaratoria de elegibilidad.

Certificación emitida por el Instituto Costarricense de Electricidad de que se ha cumplido lo dispuesto en la Ley Nº 7200 y sus reformas"; en igual sentido el Decreto Ejecutivo Número 24866-MINAE (Reglamento al Capítulo II de la Ley Generación Paralela:  Régimen de Competencia), no regula absolutamente nada en cuanto a que el requisito indispensable para poder empezar a construir la PH, sea la concesión otorgada por el ARESEP, siendo entonces que de la norma citada el primer requisito y que debe  ser aportado previo a la construcción es el estudio ambiental, no así, se reitera la concesión de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, como lo sostiene el agraviado. Como hasta aquí se ha indicado, se insiste, de ninguna de las normas aplicables al caso o disposiciones en el Contrato, citados, se puede derivar que efectivamente era un requisito "sine qua non", tener previo al inicio de la construcción del PH, el otorgamiento de la concesión por parte del ARESEP, punto tan relevante y que puede incidir directamente en el tiempo suscrito por las partes. Es decir, al momento de ver las condiciones de la licitación y ofertar, la parte tenía claro, primero, que la concesión sería por 20 años (así dispuesto en el artículo 5 de  la Ley 7200), segundo, que dentro de ese plazo del contrato de compra de energía (20 años) se contempla la construcción de la PH, con todos los pasos previos a la construcción (planos, movimientos de tierra entre otros) y puesta en marcha del proyecto, así como, la Fecha Garantizada de Inicio de Operación comercial y Fecha de Inicio de Operaciones Comerciales (temas que posteriormente se analizarán y que ha causado confusión entre las partes por su uso de forma alternada). En esta lógica, es importante agregar que para este Tribunal, analizado el cuadro fáctico no le es dable pensar que un punto tan importante como es el de requisito de concesión para poder construir, y que en definitiva puede incidir en el plazo de entrega garantizado (3 años) no se encontrara expresamente regulado en el contrato, de forma tal, por ejemplo, que el inicio de construcción iniciara a partir del momento que se le otorga la concesión al Contratista, o que, si por alguna razón el trámite ante la ARESEP durara más de un tiempo prudencial, será objeto de suspensión, pero; al no existir ninguna manifestación expresa de las partes en torno a ello, dentro del contrato, no es posible vía interpretación arribar a dicha conclusión, a través de la cláusula residual citada ut supra, pues en una sana hermenéutica, al tenor de los dispuesto en el artículo 10 del Código Civil que indica que las normas deben ser interpretadas no solo en el sentido propio de sus palabras, sino también en relación con el contexto (en este caso las demás cláusulas del Contrato), no es plausible pensar que los tramites o gestiones ante una institución pública o privada (concesión y financiamiento) se pueda tener como caso fortuito o fuerza mayor, por cuanto estos conceptos jurídicos indeterminados, tanto la doctrina como la jurisprudencia, lo han relacionado con algo imprevisible e irresistible de orden natural o conmoción, y no puede ser sustraído del contexto contenido en la cláusula 10 del Contrato para llenarlos con otro concepto. Así, darle a cualquier evento o situación que enfrentara alguna de las partes dentro de la ejecución del contrato, aun y cuando fuera ajena a ellos no previsible, como sucedió en este caso, el concepto de "caso fortuito o fuerza mayor", llegando a darle un alcance mayor a dicha figura que lo previsto en la voluntad de ellas, no es posible dentro de una relación contractual que se basa en la buena fe contractual. Esto hace ver, se reitera, que las partes tenían claro que dentro de los tres primeros años desde la fecha de "Orden de Inicio" a la Fecha Garantizada de Inicio de Operaciones Comerciales (en este caso como se ha acreditado del 1/8/2012 al 1/8/2015) se debía por parte del Contratista realizar todos los trámites legales, técnicos financieros, constructivos u otros necesarios para la buena marcha del proyecto. Es más, véase, que de las normas citadas el único requisito para que la ARESEP otorgara la concesión era que el interesado dentro de otros requisitos exigidos en la norma, presentara la certificación del ICE de adjudicación, guardando absoluto silencio el contrato (igualmente la normativa atinente al caso) con respecto al inicio de la construcción en sí de la PH, ello incluso fue expresamente regulado en la cláusula 14.8, que reza: "Vigencia del Contrato. El Período de Vigencia del presente Contrato será de 20 años, que regirán a partir de la notificación de la Orden de Inicio al contratista" (subrayado no es del original). En el sub júdice se tiene por probado que la orden de inicio se dio mediante el oficio Nº 0510-919-2012 de fecha 31 de junio de 2012, cuando la Gerencia de Electricidad da la orden de inicio para empezar la construcción, a la empresa Hidrotárcoles S.A. y  la cual se da por notificada el 01 de agosto de 2012, empezando entonces el conteo de los 20 años, dentro de los cuales se incluyen los 3 años para su construcción y finalización de la misma, conforme a la Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial (cláusula 4.1.1). Por último, y no menos relevante, es importante resaltar que dentro del artículo 4 del Contrato, las partes pactaron sobre el procedimiento a seguir en un eventual hecho denominado Caso fortuito o Fuerza Mayor, el cual en lo conducente reza: "(...) y que el Contratista cumpla lo siguiente: a) Al tener conocimiento de la causa, comunicárselo al ICE por escrito, dentro de un término de quince (15) días naturales. En dicha comunicación deberá hacer una descripción del hecho. b) Demostrar, mediante documentación fehaciente contractual, para lo cual dispondrá de un plazo de 15 días naturales. Transcurrido este plazo, el ICE dispondrá de 15 días naturales para responder a la comunicación sobre la solicitud presentada por el Contratista. C) el Contratista tomará las medidas que estén a su alcance para remediar los efectos de la causa. El atraso en la Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial no podrá ser utilizado por el Contratista para argumentar desequilibro económico del Contrato" (subrayado no es del original). Como se desprende de dicha cláusula, no basta que la parte que sufre un hecho de Caso Fortuito o Fuerza Mayor, invoque la misma, para que se dé la suspensión del plazo de forma automática, sino que se debe seguir un procedimiento expreso para la aplicación de dichas figuras. Primeramente, es deber de la parte que loinvoca comunicarle de forma expresa a su contraparte tal situación, pero además, como segundo punto es requisito fundamental que en dicha comunicación se debe describir el hecho causante e indicar el remedio para palear tal situación, y tercero indicar, el tiempo en que se va a tardar la parte afectada en atender dicha eventualidad, como cuarto punto, sobre todo se debe aportar la prueba fehaciente del evento, todo este trámite, dentro de un plazo de 15 días naturales a partir del evento que imposibilita a la parte continuar con la construcción del proyecto. Como contraparte, el ICE tiene también la obligación de referirse de forma expresa y resolver esa solicitud específica y extraordinaria hecha por el Contratista, de allí que los días contemplados en la cláusula citada, sean naturales y no hábiles. En este orden de lógica y sentido, de una revisión del expediente y los hechos acaecidos en la ejecución del contrato desde la fecha de la orden de inicio (1/8/2012) y hasta el momento en que se le notifica al Contratista por parte del ICE su intención de rescindir el Contrato (2015), no se encuentra acreditado (ni la parte hace referencia específica a dicho trámite) ni una sola manifestación expresa del Contratista ante el ICE, en el cual se solicite la declaratoria del Caso Fortuito para evitar cualquier responsabilidad. Se insiste, no existe oficio alguno dentro del expediente administrativo donde la parte actora le comunicara al ICE el tema del caso fortuito, la causal del mismo, la forma en que se remediara y sobre todo la prueba, siendo esto una carga de la prueba de la parte que lo invocada, se reitera, no existe evidencia de dicho trámite dentro del proceso de ejecución contractual, sino que es un argumento que la actora invoca en esta sede jurisdiccional, pero igual, incumple con la carga de la prueba, por lo que son solo meros argumentos subjetivos  sin sustento jurídico. En consecuencia, no se pueden tener como Caso Fortuito o Fuerza Mayor lo argumentado por la representación legal de la parte actora tanto en sus escritos presentados dentro del expediente, como en sus argumentos en el juicio oral y sus conclusiones realizadas por escrito. Siguiendo en esta lógica de ideas, y para mayor abundamiento y claridad de que no era necesario el otorgamiento de la concesión por parte de la ARESEP para poder iniciar la construcción de la PH, se debe resaltar por último, que de la misma normativa citada en relación al reglamento de la ARESEP, esta pide como requisito la certificación de que el solicitante haya resultado adjudicatario o elegible, según sea el tipo de proyecto, por lo que conforme a la prueba que obra en los autos, la empresa actora desde el año 2008 resultó adjudicataria, por lo que bien desde ese momento podía empezar con los trámites, no se necesitaba el Contrato y mucho menos el refrendo, pues esto no son requisitos legales para tal trámite ante la ARESEP.

B.2. Sobre la Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial "FGIOC" y la Fecha de Inicio de Operación Comercial "FIOC". Un tema que ha sido objeto de polémica entre las partes es el concepto y aplicación práctica de los conceptos de FGIOC y FIOC, por lo que se procede a su análisis para su correcta interpretación, comprensión y aplicación al caso que nos ocupa. Así, en el artículo 1 del Contrato (Definiciones) se indica en lo que interesa: "FECHA DE INICIO DE OPERACION COMERCIAL". Fecha en que, habiéndose cumplido las condiciones estipuladas en este Contrato par a aceptabilidad de la Planta, el ICE autoriza al Contratista iniciar con la explotación comercial para la compra de energía hidroeléctrica, en el punto de entrega definido en el Contrato de Conexión. FECHA GARANTIZADA DE INICIO DE OPERACIÓN COMERCIAL. Como se define en el artículo 4.1.1 de este Contrato" (esta última definición sera el objeto de análisis posteriormente en este apartado). De estas primeras definiciones, sin una elaborada interpretación, aplicando el aforismo del derecho romano "in claris non fit interpretatio" (en situaciones donde una ley es clara y su significado es evidente, no se requiere interpretación), se desprende, que existen dos fechas claramente diferenciadas, no solo en su concepto, sino en sus implicaciones prácticas. La primera, "Fecha de inicio de operación comercial", que corresponde al momento en que el Contratista comienza a explotar la PH, y el ICE, compra dicha energía (compra-venta de energía, según el objeto del contrato); esta fecha es la que puede ser variada por una única vez, pero siempre entendiéndose dicha variación de forma anticipada, nunca pospuesta, según lo dispuesto en las cláusulas 4.1.2. incluso así referidas por todos los testigos funcionarios del ICE, al indicar que: "tal situación es posible (adelantar la fecha), y le permite al Contratista obtener recursos frescos y explotar por más tiempo la concesión, y le obliga a su contraparte (ICE) a buscar y tener los recursos para la compra de dicha energía". El segundo concepto, referido a la "Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial", que corresponde a los 3 primeros años para iniciar y finalizar la construcción y puesta en marcha de la Planta Hidroeléctrica. Esta fecha (FGIOC), primeramente se da con la orden de inicio, en este caso como ya se ha indicado, el 1 de agosto de 2012, segundo, comprende el período de construcción de la PH, la presentación del Cierre Financiero y el Plan de Trabajo, este último dentro de los seis primeros meses desde la orden de inicio, tercero, esta fecha no se puede mover, sin embargo, de forma tácita se puede entender que se podría adelantar, cuando excepcionalmente, por una única vez, pero como ya se indicó anteriormente, solo para ser adelantada, coincidiendo de esta forma con la Fecha de Inicio de Operación Comercial, pero se insiste, no para posponer el plazo de la Fecha Garantizada del Inicio de la Operación Comercial como lo entiende la parte actora. Clarificado lo anterior, y continuando con el tema del caso, dentro de la Cláusula referida al "Financiamiento", en su artículos dispone: "3.7.1. Será responsabilidad del Contratista la obtención del cierre financiero requerido para la construcción de la Planta, dentro del plazo de seis (6) meses contados a partir de la notificación de la Orden de Inicio por parte del ICE. Este plazo se suspenderá por la ocurrencia de cualquier evento clasificado como Fuerza Mayor. 3.7.2. Este plazo podrá ser prorrogado, por una única vez y por igual cantidad de meses, siempre y cuando, al vencimiento del plazo original, el Contratista demuestre que dentro del nuevo plazo podrá contemplar y formalizar el financiamiento. 3.7.3. Si al vencimiento del plazo indicado en el apartado 3.7.1. o al vencimiento de la extensión prevista en el apartado 3.7.2, el Contratista no ha logrado formalizar los contratos de financiamiento requeridos para la construcción de la Planta, el ICE estudiará el caso en particular y si considera que el Contratista  no ha sido lo suficientemente diligente en la consecución de dicho cierre, resolverá el Contrato de acuerdo a lo establecido en el apartado 11.2 de este Contrato". De lo anterior se desprende lo siguiente: 1) la responsabilidad exclusiva de presentar el cierre financiero para la construcción de la Planta, y así asegurarse de que no habrá retraso alguno, corresponde al Contratista; 2) el plazo para entregarlo es dentro de los primeros seis meses a partir de la orden de inicio, y, solo se suspenderá, si solo si, ocurre un evento catalogado como Caso Fortuito; 3) existe una excepción al primer plazo de entrega (6 meses), el cual solo podrá ser prorrogado, previa demostración de que efectivamente demuestre de forma fehaciente de que en los próximos seis meses (plazo prorrogado) se podrá concretar el financiamiento, caso contrario, o no se prorroga el plazo, o eventualmente de forma extraordinaria, el ICE evaluará el caso en particular para determinar si la parte fue diligente  en la consecución de dicho cierre financiero, siendo este el único motivo para la prórroga extraordinaria, de no demostrarse la debida diligencia y que a pesar de ello no se logró el cierre financiero, el ICE resolverá el contrato, como sucedió en este caso.

Se requiere que dentro del procedimiento de ejecución del contrato la parte haya gestionado lo correspondiente ba las circunstancias que se acaban de indicar. Ahora bien, de previo a entrar al análisis de esta cláusula que regula el tema del Cierre Financiero, que es otro de los argumentos centrales de la parte actora, para efectos de comprensión se definirá lo que se entiende como "Cierre Financiero". Dentro de la literatura autorizada se define: "El cierre financiero de un proyecto se refiere al proceso que formaliza todos los acuerdos y compromisos financieros, marcando el inicio oficial del proyecto. Implica asegurar la financiación necesaria para la construcción y operación, así como la gestión de todos los aspectos económicos relacionados con el proyecto.  En detalle, el cierre financiero implica: Formalización de acuerdos: Se finalizan todos los contratos y acuerdos financieros con los diferentes actores involucrados (inversores, prestamistas, etc.).  Aseguramiento de la financiación: Se confirma que los fondos necesarios para el proyecto están disponibles y se establecen las condiciones de desembolso.  Inicio de la ejecución: Una vez completado el cierre financiero, comienza la fase de construcción y operación del proyecto.  Gestión financiera: Se establecen los mecanismos para la gestión de los recursos financieros del proyecto, incluyendo la contabilidad, el pago de deudas y la generación de ingresos.  Informes financieros: Se generan informes financieros periódicos para dar seguimiento a la situación económica del proyecto.  En resumen, el cierre financiero es un hito crucial que marca el inicio formal de un proyecto y asegura su viabilidad económica".(Zúñiga Alemán, Laura. Project Finance de Proyectos de Infraestructura. THEMIS

Revista de Derecho, 2012. Faculta de Derecho de la Pontificia Universidad del Perú. Lima, Perú). De la anterior conceptualización y en concordancia con la cláusula contractual citada así como el espíritu de la Ley 7200, al ser este un proyecto en el que la participación privada para la consecución del interés público depende exclusivamente su financiamiento del sector empresarial privado, la responsabilidad exclusiva de conseguir el financiamiento para llegar a buen puerto depende del ofertante, el cual debe probar fehacientemente que cuenta con los recursos necesarios para salir avante, por tal razón debe aportar dentro de los primeros 6 meses desde la fecha de orden de inicio, al cierre financiero del proyecto, en el cual formaliza y asegura que cuenta con la financiación necesaria para la construcción y operación en este caso de la PH, en dicho cierre debe constar la formalización de acuerdos, sean socios o entidad bancaria, aseguramiento de la financiación, y la gestión financiera, y que para este caso, según la cláusula solo podría suspenderse por Fuerza Mayor no así por Caso Fortuito. En relación con este eximente, para no ser reiterativo, se remite a lo que se indicó y clarificó anteriormente, resaltándose únicamente que para el tema del cierre financiero, según lo pactado por las partes en el Contrato, solo se toma en cuenta los eventos relacionados con este concepto, siendo que efectivamente son realizados por  hechos de la naturaleza y que eventualmente podrían no solo afectar el sistema bancario nacional, sino sobre todo el presupuesto del proyecto, ya que es imposible estimar los daños en que se pudiera incurrir después de un desastre natural, debiendo hasta ese entonces hacer una evaluación de las pérdidas y un nuevo presupuesto, lo que conlleva una suspensión y desplazamiento de la FGIOC, no así en cualquier otro supuesto. En relación con la prórroga para la presentación del cierre financiero, véase que las partes acordaron que podría extenderse hasta seis meses más, siempre y cuando se cumplan los presupuestos de que el Contratista primeramente demuestre de forma fehaciente que dentro del plazo de prórroga logrará completar y formalizar el financiamiento, es decir, que por alguna razón de formalidades con la entidad bancaria, no se haya podido concretar dentro de los primeros seis meses originario, además, es carga exclusiva de la parte (Contratista) demostrar tal situación, y conforme a una interpretación sistemática del Contrato, no existe posibilidades de que este plazo pudiera afectar el plazo de los tres años en que se garantizó la fecha de inicio de operación contractual (FGIOC), como lo asevera la parte. Es decir, la prórroga se da sobre la marcha de los tres años, o mejor dicho, la parte contratista tiene la posibilidad de presentar el cierre financiero en el primer año desde la notificación de la orden de inicio, ello por cuanto del mismo Contrato se desprende que existe una inversión mínima del Contratista (socios) que permite dar arranque a la obra, y ello no debería afectar en su totalidad el inicio de la construcción del proyecto hidroeléctrico. Esto es corroborado por todos los testigos, e incluso, el Ing. Mata (testigo de la actora) en su deposición indicó que por parte de los socios existía una inversión inicial de aproximadamente unos 30 millones, y el resto sería solventado con financiamiento del BNCR, por lo que es claro concluir, que el arranque de la construcción no necesitaba tal financiamiento, lo que no sucedió en este caso. Por último en cuanto a este tema de la prórroga para entregar el cierre financiero, si bien es cierto, el ICE extendió la prórroga por seis meses más para su entrega, según oficio PHCSP61100-005-2013, del 19 de febrero de 2013, como allí se indica, también del mismo oficio se desprende que se realizón conforme a lo dispuesto y en cumplimiento del artículo 3.7.2 del Contrato, por lo que sus efectos en cuanto a la FGIOC no incide sobre el plazo de los tres años como lo entiende el actor, por cuanto ya se explicó líneas atrás, dicho plazo no es posible trasladarlo (suspender), excepto por Caso Fortuito o Fuerza Mayor, lo que conforme a los autos no se dio ni quedó demostrado en el sub exámine.

B.3. Sobre el Plan de Trabajo. Dentro de los temas debatidos por las partes, se encuentra el referido al Plan de Trabajo, que conforme a los argumentos del ICE sustentaron el motivo del acto administrativo de rescisión, pero a criterio del actor el mismo fue presentado y aceptado por el demandado. En esta inteligencia, se dispone en la cláusula 4.3.1, en lo conducente y para lo que interesa al caso: "El Contratista deberá entregar al ICE, a más tardar seis (6) meses de la notificación de la Orden de Inicio, el plan de trabajo para la construcción de la Planta, detallando las principales actividades que componen el Proyecto (en adelante denominado el "Plan de Trabajo Oficial")". De esta cláusula se desprende, primero, que el propósito de este documento es establecer los objetivos del trabajo, metodología para llevar a cabo las actividades y obtener el producto esperado (PH), y el grado de detalle de dicho producto. En dicho documento se detallará y establecerá la secuencia, métodos y organización para la ejecución de la obra que Hidrotárcoles S.A. llevaría a cabo para la construcción de la planta. Así en la guía Management Body of Knowledge (PMBOK), Séptima Edición, se define: "como su nombre indica, un plan de trabajo es un plan de acción que ayuda a los equipos de proyectos a alcanzar sus objetivos. Los planes de trabajo consideran elementos clave de la planificación del proyecto, como tareas, hitos, entregables, recursos, requisitos presupuestarios y un cronograma para integrar todo. El plan de trabajo no será redactado ni iniciado por una solo persona, sino que deberá presentarse a la junta directiva y a las partes interesadas para su aprobación. Una vez aprobado, podrá continuar desarrollando el resto de su plan de trabajo" (subrayado no es del original); y segundo, que debe ser presentado dentro de los primeros seis meses, en este caso, entre el primero de agosto de 2012 y el 31 de enero de 2013, lo cual, es un hecho aceptado por las partes no sucedió; generando dicho atraso, el oficio número PHCSP-ICE-0004-2013 del 21 de febrero de 2013, en el cual se hace referencia a los oficios números PCH-61100-002-2012, PHCSP-61100-004-2013 y PHCSP61100-006-2013, señalándose en el mismo, el incumplimiento incurrido para ese momento por parte del Contratista, consignando en lo que interesa: "Por la ausencia de una estructura organizacional por parte del Contratista, se han generado incumplimientos tales como: Entrega de Especificaciones Técnicas del Proyecto, Plan de Trabajo Oficial (...)" , como puede verse ya para esa fecha se le hace ver al  Contratista su incumplimiento, y a pesar de ello, no se encuentra acreditado, que se invocó para ese momento, por parte de la empresa aquí actora, alguna de las causales previstas en el contrato que permitiera suspender dicho plazo. Para probar su teoría, la parte actora al momento de realizar la consulta al testigo Víctor Eduardo Mora Bermúdez con respecto al oficio número PHCSP61100-002-2015 del 19 de enero de 2015, primero le consulta si lo reconoce, a lo cual el testigo indica que "sí pero que no fue suscrito por él aunque aparece su nombre, aclarando que en ese momento no se encontraba en el proyecto, pero que de todos modos de dicha nota no se desprende que el ICE haya aceptado el Plan de Trabajo, que más bien en el último párrafo se indica no implica modificación del contrato y se debe agregar otros documentos", además manifestó que la frase "cierto y actualizado" no es una aceptación del cambio de fecha como lo interpreta la actora, sino que se presentó de forma actualizada toda la documentación, no podría jamás entenderse otra cosa, como por ejemplo la aceptación de dicho plan. De lo indicado por el testigo así como del oficio referido por el actor, considera este Tribunal que no es posible concluir de forma certera como lo asevera la parte actora que el ICE en ese momento aceptó el Plan de Trabajo y con ello se implicaba variada la fecha de inicio garantizada, pues como lo indicó también el testigo, el instituto demandado siempre fue claro y enfático en indicar que la aceptación no llevaba modificación a aspectos contractuales, e incluso fue enfático en decir que él continuó emitiendo otros oficios donde se rechazaba los planes de trabajo que excedía la fecha del plazo, y de allí fue que en el 2014 salió el tema de "cierto y garantizado" pero nunca con respecto al cambio de fecha de entrega, sino el término es referido al programa.

B.4. Sobre la extensión del plazo por el período de cura. Clarificado lo anterior, manifiesta la parte actora en sus escrito de demanda que hubo un proceso de cura establecido por el propio ICE que afectó el plazo pactado, conforme lo indica el oficio número PHCSP61100-128-2013 del 17 de noviembre de 2013, y que concluyó el 29 de abril de 2014 con la subsanación que hizo su representada, fijándose la fecha de inicio de operación contractual el 1 de junio de 2017, pero que sin embargo, posteriormente el ICE desconociendo sus propios actos inició la recisión contractual. Para resolver este agravio, se hace necesario precisar en la línea del tiempo lo actuado por las partes dentro de la ejecución del contrato a partir de la orden de inicio (1/8/2012) y hasta la notificación de la medida cautelar anticipada en sede administrativa dictada por el ICE para el inicio del procedimiento administrativo de recisión contractual en el año 2015 (los agravios sobre los vicios en el procedimiento se abordarán posteriormente). Como ya quedado referenciado después de transcurrido los primeros seis meses dentro del cual el Contratista debía iniciar y presentar el Plan de Trabajo, el Cierre Financiero y otros, tal situación no se había dado, lo que generó una serie de oficios entre las partes, quedando evidenciado en el oficio número PHCSP61100-0049-2013 del 4 de julio de 2013 en el que se indica sobre el estado actual del "Proyecto PH Capulín San Pablo", indicado en lo que interesa: "Para garantizar el cumplimiento de lo especificado, el ICE estableció una "Unidad Supervisora" cuyo principal fin es registrar, asegurar y controlar el cumplimiento de las Especificaciones Técnicas del Proyecto y plazos establecidos en el Contrato, por tanto hacemos de su conocimiento el estado actual del Proyecto PH Capulín San Pablo y lo actuado de nuestra parte: Se realizó reunión extraordinaria del Comité de Coordinación de las partes (ICE-Hidrotárcoles S.A) con la Gerencia de Electricidad para informar respecto al análisis del cumplimiento de aspectos contractuales pendientes por Hidrotárcoles S.A. al 25 de febrero de 2013, Acta PHCSP 2013-003CC, uno de los acuerdo fue que el Contratista confirmó que para el mes de Junio de 2013 contaría con todas las condiciones necesarias para el inicio de obras, situación que no se ha realizado. Hidrotárcoles S.A. al día de hoy no ha iniciado obras en sito del proyecto, por tanto el avance es nulo, presentado atraso que ponen en riesgo la entrada en operación comercial de la Planta, tal y como ha trasmitido el Contratista a través de los informes mensuales de los meses de abril a mayo, en las reuniones del Comité de Coordinación 2013-005CC celebrada el 15 de mayo de 2013 y 2013-006CC celebrada el día 12 de junio de 2013. El ICE motivado por esta situación le ha comunicado al Contratista la necesidad de atender este tema en reiterados oficios los cuales se mencionan a continuación: * PHCSP61100-036-2013 con fecha 17 de junio de 2013, Especificaciones Técnicas del Proyecto PH Capulín San Pablo por parte de Hidrotárcoles S.A., * PHCSP61100-039-2013, con fecha 17 de junio del 2013 Plan de Trabajo Oficial de Hidrotárcoles S.A., * PHCSP61100-040-2013, con fecha 17 de junio del 2013 Formularios de Datos Garantizados del Proyecto PH Capulín San Pablo pr parte de Hidrotárcoles S.A., * PHCSP61100-040-2013, del 17 de junio del 2013 Cierre Financiero del Proyecto PH Capulín San Pablo por parte Hidrotárcoles S.A. En una posible entrada en operación tardía del proyecto, dado los atrasos en que se encuentra, el ICE externa su preocupación que, de no contar con la energía prevista en la fecha contractual, se verá obligado a resolver el faltante por otros medios. Además de ejecutar las multas según lo indica el Contrato (...)", como puede extraerse de la cita, ya para esta fecha se había superado los primeros 6 meses que establecía el Contrato y la prórroga por el período igual que el mismo Contrato indica, y refrendado por la Contraloría General de la República mediante oficio número DCA-1684. Es en este contexto que el ICE notifica a la parte actora su intención de rescindir el contrato como consecuencia de los incumplimientos del Contratista  aun en el período de cura, es así, al tenor de lo pactado, el ICE por oficio PHSCSP61100-128-2013 del 17 de diciembre de 2013 le otorga el plazo de 4 meses estipulado en el artículo 11.2.1 del Contrato, para realizar los ajustes señalados previamente, dejando plasmado en dicho oficio, que conforme al artículo 11.2 su intención de rescindir el contrato, así en su párrafo último se consignó: "Para estos casos, tratándose de incumplimiento demostrados, se notifica de conformidad con el Artículo 11.2 la intención del ICE de dar por suelto el CONTRATO, salvo que en el plazo de cuatro meses contados  a partir del 12 de diciembre de 2013, se corrijan los incumplimientos. Si transcurrido ese plazo o bien el período razonable que convengan las partes con base en un plan de corrección, el Contratista no logra corregir el o los incumplimientos señalados el ICE iniciara el proceso de resolución del Contrato (Artículo 11.2.3)"; asunto que como se encuentra probado y aceptado por las partes (no existe controversia) no se cumplió por parte de la empresa adjudicataria, pues como ha quedado evidenciado de la prueba documental y testimonial (se insiste), para el año 2014 existía un nulo avance, así referenciado por el testigo López Muñoz antes las consultas que se le hicieron de si en este caso el Contratista había cumplido con los plazos de FIGOC: "la empresa tenía tres años para dar inicio y tener la planta ya operando comercialmente. En buena teoría en el primer año se hacían todas las instalaciones temporales, excavaciones, planos, diseños, permiso y un montón de cosas en el plano. En el segundo año, en buena teoría ya tendría financiamiento y estaría ya pensando en lo que son obras de mecánicas eléctricas y en el año

Estaría montando los equipos y haciendo puesta en marcha para este proyecto en particular. En este caso el primer año el avance era cero. En el segundo año cero, y en el tercer año andaba no más de un 23%. Cuando hablamos en comparación con 125 proyectos parecido, en que existe un  25% de avance en una obra, se sobreentiende que solamente lo que había eran excavaciones diversas y cosas de esas. No habían equipos ni nada en el sitio que permitiera, por lo menos digamos, en el año restante que quedaba acá. Completar todo lo que todo lo que conlleva un proyecto hidroeléctrico, solo la puesta en marcha en un proyecto hidroeléctrico se lleva entre 3 y cuatro meses y en el año 3 no había nada de eso. Lo que había es la explanada de Casa de máquinas tipo  a nivel de a nivel de piso. El desvío del río y unos bloques de concreto en el río y caminos de acceso. Pero no había nada más que eso. El 75% restante era prácticamente lo medular de esta planta, o sea, era todo. Las obras de concreto y todos los equipos de metálicos pruebas y todo lo que conllevaba eso. O sea que en estos primeros 2 años prácticamente pasados la empresa pasó haciendo estudios.Previo a la orden de inicio, una empresa hace estudios de campo hace estudios de fundaciones para tratar de cuando le da en la orden de inicio, empezar a meter maquinaria en el año. En el primer año estaban haciendo sondeos todavía de investigación. Es más en el año segundo la SETENA le suspende la regencia ambiental al proyecto". Con lo anterior es claro para este Tribunal que el período de cura fue dado por el ICE, respetando lo pactado por las partes, pero a pesar de eso, la empresa actora no cumplió ni con el plazo del Contrato original, ni tampoco, con los plazos otorgados por el demandado, en el transcurso de la ejecución del contrato, teniendo como consecuencia el inicio del procedimiento para la resolución contractual, lo que a continuación se pasa a su análisis .

SOBRE LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO EN LA RESOLUCIÓN  DEL CONTRATO. La segunda idea desarrollada por la empresa actora es entorno a la violación del debido proceso por parte del ICE para la resolución del Contrato, que si bien, ya ha quedado resuelto el tema de fondo en cuanto al derecho que le asistió al ente demandado para resolver el contrato, se aclara, que como parte del control de legalidad, este Tribunal entra a revisar el procedimiento de resolución contractual, única y exclusivamente, en cuanto a que el mismo, se haya realizado conforme a derecho, se reitera, no así en relación al tema sustantivo del caso que nos ocupa, es decir, en relación a los elementos materiales o sustanciales del acto administrativo; que sustentaron la decisión de resolver el contrato, tema que como se ha acaba de indicar, fue resuelto en el considerando anterior. En esta lógica se entra a conocer los agravios planteados por el actor y revisarlos en cuanto a la configuración de los elementos formales del acto administrativo necesarios para su validez y eficacia, con respecto la resolución adoptada por la Dirección de Proveeduría del ICE de las nueve horas treinta minutos del quince de enero de dos mil dieciocho, notificada mediante oficio número 5201-10-2018, en la cual se dicta el acto final con el que se resuelve el Contrato suscrito entre el ICE y la empresa Hidrotárcoles S.A., correspondiente a la Licitación Pública 2006LN-000043-PROV.

A) Generalidades del Procedimiento Sancionatorio. Sobre el tema del debido proceso la Sala Constitucional en la resolución n° 19152-2021 del 27 de agosto del 2021, indicó: "V.- Sobre el debido proceso. Esta Sala ha señalado en reiterada jurisprudencia, que el principio y el derecho al debido proceso implica la obligatoriedad de respetar un debido proceso constitucional en todo procedimiento que tienda a la imposición de una sanción o supresión de un derecho. Asimismo, constantemente se ha indicado que el amparo constitucional solamente es procedente contra actos evidentemente arbitrarios que conculquen en forma directa derechos fundamentales, es decir, de violaciones graves, burdas y claras al derecho de defensa y al debido proceso, habida cuenta que esta sede no está llamada a corregir todos los vicios in procediendo, a pesar de que con frecuencia los litigantes pretenden arreglar cualquier irregularidad procesal, por pequeña que sea, acudiendo al amparo, el cual no está diseñado para ese propósito, sino solo para enmendar las infracciones a los elementos esenciales del debido proceso (sentencia No. 1998-002109 de las 17:24 hrs. del 25 de marzo de 1998). De esta forma, no toda infracción de normas procesales se convierte por sí sola en indefensión jurídico-constitucional y por ende en violación al derecho constitucional al debido proceso. Ahora bien, esta Sala ha tenido sobradas oportunidades para examinar cuáles son los elementos básicos constitutivos del debido proceso constitucional en sede administrativa, indicándose fundamentalmente que tal derecho está constituido por los principios siguientes: a) Hacer traslado de cargos al afectado, lo cual implica comunicar en forma individualizada, concreta y oportuna, los hechos que se imputan; b) Permitirle el acceso irrestricto al expediente administrativo; c) Concederle un plazo razonable para la preparación de su defensa; d) Concederle la audiencia y permitirle aportar toda prueba que considere oportuna para respaldar su defensa; e) Fundamentar las Resoluciones que pongan fin al procedimiento; f) Reconocer su derecho a recurrir contra la resolución sancionatoria (véase sentencia No. 1995-005469 de las 18:03 hrs. del 4 de octubre de 1995). Voto que aplicable en cuanto a sus principios al presente caso. Ahora, en cuanto al concepto del debido proceso aplicable en temas de contratación, tanto la Ley de Contratación Administrativa (LCA) N° 7494 del 2 de mayo de 1995 como su Reglamento (RLCA), decreto ejecutivo N° 33411-H del 27 de setiembre del 2006, vigentes en la fecha en que se produjeron los hechos que se analizan en esta sentencia, estipulaban en lo que resultan de interés para el caso concreto, que “La Administración está obligada a cumplir con todos los compromisos, adquiridos válidamente, en la contratación administrativa y a prestar colaboración para que el contratista ejecuten forma idónea el objeto pactado" (art. 15 LCA) y que “Los contratistas están obligados a cumplir, cabalmente, con lo ofrecido en su propuesta y en cualquier manifestación formal documentada, que hayan aportado adicionalmente, en el curso del procedimiento o en la formalización del contrato" (art. 20 ibid). Además, ante el eventual incumplimiento por parte del contratista, la administración pública contratante cuenta con una serie de mecanismos (también fijados por ley), para asegurar el cometido público buscado, disponiendo de poderes de dirección, de control, de sanción, de modificación, de ejecución de garantías, de recisión y de resolución del contrato. En lo que atañe a esto último, el artículo 11 LCA disponía, en lo que aquí interesa, que: “Unilateralmente, la Administración podrá rescindir o resolver, según corresponda, sus relaciones contractuales, por motivo de incumplimiento, por causa de fuerza mayor, caso fortuito o cuando así convenga al interés público, todo con apego al debido proceso...” (énfasis suplido). Esa norma se complementaba con el numeral 204 del RLCA que disponía: “La Administración, podrá resolver unilateralmente los contratos por motivo de incumplimiento imputable al contratista. Una vez firme la resolución contractual se procederá a ejecutar la garantía de cumplimiento y cualesquiera otras multas, si ello resulta pertinente, sin ningún procedimiento adicional. En el evento de que la Administración haya previsto en el cartel cláusulas de retención, se podrán aplicar esos montos al pago de los daños y perjuicios reconocidos. De ser las garantías y retenciones insuficientes, se adoptarán las medidas en sede administrativa y judicial necesarias para obtener la plena indemnización” En su momento, la Sala Constitucional explicó que: "...respecto de la resolución, doctrinariamente se ha entendido la misma como el modo de disolución anormal de un contrato en razón de una causa sobreviniente, que corresponde al incumplimiento de una de las partes y que extingue retroactivamente el contrato, resolución que puede ser declarada ex oficio por la Administración cuándo es el contratista el que incumple con sus obligaciones y sin perjuicio, en ambos casos, del control de legalidad que deberá ejercer el juez competente" (Voto No. 1205-96 de las 9:00 horas del 15 de marzo de 1996). Se colige de lo anterior que la resolución contractual es un poder-deber de la Administración, en resguardo de los fines públicos a los que sirve la contratación administrativa, pero que para su adopción requiere del respeto del debido proceso a favor del contratista. Precisamente, el artículo 205 RLCA desarrollaba un procedimiento especial para la resolución contractual, sin embargo, esa norma fue anulada mediante resolución de la Sala Constitucional N° 4431 del 01 de abril del 2011, corregida mediante resolución N° 4518 del 06 de abril de 2011, en donde consideró que la regulación aplicable en estos casos resulta ser materia de reserva legal relativa, y por ende, dispuso que: “VI.- Advertencia a las Administraciones Públicas. En tanto en la Ley de la Contratación Administrativa no se establezcan las características esenciales o fundamentales del procedimiento administrativo para ejercer la potestad de resolución unilateral de las administraciones públicas contratantes, éstas deberán observar y atenerse al procedimiento administrativo ordinario establecido en los numerales 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, el que si es cuidadosa y adecuadamente dirigido puede ser sustanciado en plazos razonables y breves”. Teniendo claro los conceptos básicos del debido proceso en general y los mismos aplicados a la contratación administrativa, se entra a resolver los agravios de la parte actora.

B) Sobre el Inicio prematuro de la resolución contractual. Alega la representación de la empresa actora que conforme a la prueba documental que consta en autos y la testimonial evacuada en juicio se tiene la certeza que la FGIOC para el PH Capulín era el 1 de junio de 2017, por lo que no existe incumplimiento para iniciar la recisión contractual (entiende y así lo resuelve este Tribunal "resolución contractual"), y por consiguiente el elemento motivo del acto impugnado se encuentra viciado. Criterio del Tribunal. El agravio no es de recibo. Tal y como ha quedado claro ut supra, del contrato suscrito entre las partes se desprende que el Contratista debía finalizar los trabajos de construcción de la PH el 1 de agosto de 2015, en razón de que la fecha de orden de inicio se dio el 31 de julio de 2012 dándose por notificada la empresa el 1 de agosto de 2012 (hechos probados 14 y 15). De una revisión del contenido en las cláusulas 4.1.1 y 4.1.2 se extrae primeramente, como ya ha quedado claro, que la Fecha Garantizada de inicio de Operación Comercial se da al finalizar los tres primeros años, y que dicha fecha solo puede ser suspendida, es decir, el plazo no corre, para alguna de las partes perjudicada, sí solo sí, existen eventos de "caso fortuito o fuerza mayor", y como quedó acreditado, en este caso no sucedieron. Si bien la representación del actor insiste en que no solamente existieron eventos catalogados como caso fortuito o fuerza mayor, sino que también el mismo ICE así lo aceptó. Para apoyar esta idea la parte actora ofreció al testigo Ing. Mata Jiménez, quien explicó el tema del desplazamiento de las fechas, manifestando al respecto, que existieron eventos compensables y para el inicio de la resolución contractual aún estaban dentro de los tres años correspondiente a la FGIOC. Tal tesis no es compartida por este Tribunal pues hay que  considerar que su interpretación se basa en un criterio personal con respecto a la experiencia que tuvo en otros proyectos, pero es claro que los mismos (proyectos que dirigió) se dieron amparados al título primero de la ley 7200, y el caso que nos ocupa, los proyectos son regulados en el título segundo, por lo que podría existir una confusión sobre el tratamiento en cuanto a limitación de empezar a construir un proyecto de ese tipo sin o con la concesión, conforme lo explicó en su exposición. En este orden de ideas, véase que de la misma norma contemplada en la Ley Número 7200 no se desprende tal limitación que alega la parte, y de igual forma, de las cláusulas referenciadas no se puede extraer tal conclusión. En relación con los argumentos de que el ICE aceptó que su representada variara la fecha de entrega (fecha garantizada) tampoco comparte esta Cámara que dicha interpretación se extraiga de los oficios que reseña la parte actora como prueba, y ello por dos razones fundamentales: Primero, la Cláusula 4.1.1 es muy clara en indicar el plazo que tiene el Contratista para realizar los trabajos de construcción, sea 3 años, para así cumplir con la Fecha Garantizada de Inicio de Operaciones Comercial; segundo, dicho plazo solo puede ser suspendido, no trasladado, ni variado, por las partes. La única excepción para variar la Fecha Garantizada, por una única vez, se da para adelantarla hasta un año cuando el Contratista cumple con todos los requerimientos contructivos, existe una aceptación de parte del ICE y se unifica con la Fecha de Inicio de Operación Comerical (en este caso se podría adelantar para el 1 de agosto de 2013), así desprende, de la frase contenida en la cláusula 4.1.2 que reza: "No obstante lo indicado en el artículo 4.1.1 año antes de la Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial indicada en el Programa de Trabajo Oficial, el Contratista por una única vez podrá modificar la Fecha Garantizada de Inicio Comercial. A partir de dicha fecha el ICE se compromete a comprar la energía producida por dicha Planta y paga por la disponibilidad. Por su parte, el Contratista se compromete a partir de esa fecha a pagar las multas establecidas en el artículo 4.9.1 de este Contrato en caso de incumplir la Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial”. Véase incluso que de esta última parte de dicha cláusula se regula el supuesto que si se adelanta el ICE se compromete a comprar la energía producida, y se retrasa se le penalizará conforme al artículo 4.9 del Contrato; esta interpretación es sustentada por lo que indicó el testigo perito del ICE, como parte de la Comisión Coordinadora del Proyecto cuando dijo: "La fecha garantizada de inicio de operación comercial, esa fecha normalmente coincide con la fecha de inicio de operación, pero no necesariamente, la fecha de inicio de operación comercial puede adelantarse o puede atrasarse la fecha garantizada, como es como la palabra lo dice, es garantizada. Se estipula por 3 años. Se acuerda una vez con la orden de inicio, 3 años después, no solo con Hidrotárcoles, cualquier proyecto. Se  te tiene 1 año antes del inicio de la relación comercial, si puede adelantar la fecha, cuando se dices de adelantar es buscando tener un margen más de generación o, en otras palabras, tener más réditos, ingresos frescos que puedan permitir para cualquier cosa, pero si se atrasa se pone una multa y hay un tiempo máximo de multa". Es en este contexto, que mediante oficio número PHCSP61100-048-2015 el ICE le comunica a Hidrotárcoles S.A. la intención de resolver el Contrato en razón del incumplimiento contractual que ha sido objeto por parte del Contratista, otorgando a la vez un plazo máximo de cuatro meses para que corrija dicho incumplimiento, lo que no sucedió, dándose entonces por medio del oficio número PHCSP61505-043-2015 del 11 de noviembre de 2015 la solicitud de la apertura del procedimiento administrativo de resolución contractual. Procedimiento que quedó debidamente instaurado y abierto por medio del oficio número 5225-1559-2015 del 3 de diciembre de 2015, en el que se le notifica la apertura y señala a comparecencia oral y privada para el 08 de enero de 2016. De lo anterior considera este Tribunal que el agravio en cuanto a que era prematuro iniciar el procedimiento de resolución contractual, se cae por sí mismo, con base en los hechos y pruebas analizadas, por lo que son meras apreciaciones subjetivas de la parte actora. En razón de lo anterior se rechaza.

C) De la Inexistencia de méritos para resolver el contrato. Alega la parte que existen un sin número de actuaciones de parte de funcionarios del ICE, plasmadas en los oficios que se aportan, con los cuales se prueba que la voluntad del demandado fue aceptar a su representada el derecho de varia la Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial, fijada en un primer momento mediante el "Proceso de cura para corrección de incumplimientos", y posteriormente ese desplazamiento a solicitud del mismo ICE, por lo que el motivo del acto impugnado no existe y por consiguiente es nulo. Criterio del Tribunal. El agravio no es de recibo. Conforme a la cronología de los hechos, la empresa Hidrotárcoles S.A. una vez que se dio por notificada de la orden de inicio (1/8/2012), debía empezar a construir, y como ya ha quedado claro en tres años terminar la construcción, y si por alguna situación quedan trabajos menores por hacer fuera de esa fecha, previo a la aceptación del ICE, se aplicarán las multas. Ahora, conforme a la cláusula 13 del Contrato existía un Comité Coordinador compuesto por ambas partes y cuya función según el articulado 13.3 era "con la intención que se pueda coordinar internamente la participación de las diferentes unidades (..)", pero no el de supervisar la obra como la parte quiere hacerlo ver, pues en un eventual conflicto buscarán una solución, sin embargo, en caso de no existir entendimiento serán las autoridades superiores del ICE quien resolverá en definitiva (13.4), así fue entendido por las partes y los testigos lo corroboraron en su deposición. Agregado a lo anterior, del mismo contrato no se desprende ni una sola cláusula o referencia al término supervisión (en los términos utilizados por la parte actora) ello en razón de que es el mismo Contratista es el encargado de financiar, diseñar, construir, inspeccionar, operar, mantener y por último en el término del contrato transferir la planta al ICE, todo a costo y cargo de él. En relación a que el ICE aceptó el cambio de la FGIOC, tampoco comparte esa tesis este Tribunal, pues de los oficios que cita es claro y contundente que existieron los méritos (incumplimiento contractual) para resolver el contrato de forma unilateral. Ahora, para efectos de no redundar en las mismas ideas, se remite a lo ya dicho sobre este tema por esta Cámara anteriormente, solo se reitera, la FGIOC no se puede posponer excepto por un imprevisto de Caso Fortuito o Fuerza Mayor. Es claro entonces que en este caso sí existieron méritos suficientes, conforme a lo pactado por las partes, para iniciar el procedimiento de resolución contractual. En consecuencia el agravio no es de recibo.

D) De la Violación al Principio de Igualdad. No se impuso multas, sino que resolvió el contrato. Manifiesta la parte actora que hubo un trato desigual con otros proyectos similares donde la FGIOC se podía válidamente postergar hacia el futuro, en cambio a su representada se le negó dicho derecho contractual. Indica que a la empresa PH Chúcas S.A. se le aplicó multas a pesar de su retraso y a la actora la recisión contractual, lo que violenta los Principio Constitucionales y Contractuales de Igualdad. Criterio del Tribunal. Para fundamentar el agravio la empresa actora señala Número PHCH1505-023-2014 dirigido en su momento al PH Chúcas S.A. y concluye del mismo que a dicho proyecto hidroeléctrico si se le está permitiendo mover la FGIOC hacia el futuro, en cambio a ellos no. De una lectura integral del oficio que hace referencia la parte actora para sustentar sus alegatos, encuentra este Tribunal que no lleva razón el agravio. Si bien el indicado oficio tiene como asunto informarle a la empresa PH Chúcas S.A. el cobro de multa por incumplimiento de la FGIOC, el mismo debe de entenderse en todos sus contexto y en aplicación de la cláusula 4.8.1 del Contrato que en lo conducente,  reza: "El contratista se compromete a que la Planta cumplirá con las pruebas y requisitos de aceptación establecidos en los Anexos 2, 3 y 13 del Contrato (en adelante Requisitos de Aceptación) a más tardar en la Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial. En caso que la Planta no cumpla con los requisitos de aceptación en la Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial el ICE cobrará una multa por cada día natural de atraso (...). Lo primero que se desprende de esta cláusula es que la multa no hace referencia a una sanción por el incumplimiento de la FGIOC, el segundo aspecto de relevancia es que la multa se da en referencia al incumplimiento de los Requisitos de Aceptación que de acuerdo a lo que indica el Anexo 13 se da cuando la planta ya se encuentra construida y lista para empezar a operar, así indicado en lo que interesa, el anexo 13: "1.-1. Requisitos. A continuación se detallan los requisitos y procedimientos a aplicar; por parte del ICE, para verificar que la Planta es capaz en forma segura y confiable en paralelo con el SEN, previo a emitir la autorización para la conexión de la Planta y para el posterior inicio de la operación comercial". Con lo anteriormente indicado del oficio referenciado por la parte actora y que consta en el legado de pruebas aportada por ella como número 9, importante resaltar lo que el ICE le indica a dicha empresa en sus puntos g y h, previos a los citados aquí por el actor: "g) En virtud de lo dispuesto en el artículo 4.1.1. del ICE, modificado por la cláusula quinta de la Adenda primera al Contrato, el Contratista habría dispuesto un plazo máximo de tres (3) años para finalizar la construcción, corriendo el plazo a partir del día hábil siguiente al de la notificación del ICE al Contratista de la Orden de Inicio, con lo que al inicio de la ejecución del contrato la fecha de inicio de operación comercial no debería ser posterior al 27 de septiembre de 2014. h) Sin embargo, la fecha garantizada se define contractualmente como se establezca en el Programa de Trabajo Oficial, siempre y cuando no exceda la fecha correspondiente al día correspondiente a TRES AÑOS después del día hábil al de la notificación de la Orden de Inicio (fecha que, por lo tanto, deberá ser igual o anterior, al 27 de septiembre de 2014)". Tanto de la cláusula como del oficio en cuestión, considera este Tribunal que no se puede desprender que haya sido la voluntad del ICE indicarle a dicha empresa que la FGIOC se podía postergar hacia el futuro, como lo entiende el actor, y como ya ha quedado resuelto ut supra. De igual forma, interpretar de dicho oficio, como lo hace el actor, que si la empresa Chúca S.A. hubiera hecho uso del derecho de modificación de la fecha de inicio de operaciones comerciales hubiera podido postergarlo hacia el futuro, tampoco es compartido por este Tribunal, pues de una lectura atenta de dicho oficio, lo que se le indica a la parte es que mediante oficio número PHGH61100-168-2014 se le informaba que se había alcanzado la Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial, que al no haberse hecho uso del derecho de adelantar la Fecha de Inicio de Operación Comercial, conforme al Plan de Trabajo la fecha límite era 26 de septiembre de 2014, que al haberse retrasado con el cumplimiento de los requisitos de aceptación en la FGIOC, lo procedente es la multa. Es decir, no se desprende de dicho oficio en forma alguna que la empresa Chúca S.A. haya incumplido la terminación del Proyecto al 26 de septiembre de 2014, como en el caso que nos ocupa, de igual forma, tampoco es posible hacer el ejercicio teórico que hace el actor, en cuanto a su interpretación a "contrario sensu", pues no estamos en el mismo supuesto, siendo entonces, que el razonamiento argumentativo de la actora, es solo una apreciación muy personal pero que no es posible, se reitera, desprender tal conclusión a la que llegó, del oficio citado y aportado como prueba. Aunado a ello, del oficio citado no se desprenden las condiciones concretas del citado proyecto, lo que impicaría desconocer la posibilidad de suspender el plazo por Caso Fortuito o Fuerza Mayor, aspecto sobre el cual no se tiene información. Así mismo, en caso de existir alguna situación que sea irregular en ese contrato, en nada permite a la parte actora solicitar un derecho a la igualdad constrario a las disposiciones contractuales que suscribieron ella y el demandado. En razón de lo indicado estima esta Cámara que no existe ninguna violación al Principio de Igualdad Contractual argumentada por la actora, imponiéndose el rechazo del agravio.

E)  Del concepto Interés Público. Dentro de sus alegatos indicó la representación de la actora que por medio del Decreto Ejecutivo Número 35483-MINAET el proyecto era de interés público y que a pesar de esa característica el ICE en una clara desviación de poder y uso arbitrario de sus potestades discrecionales decide resolver el contrato con su representada. Criterio del Tribunal. Dispone en lo conducente el citado Decreto: "Artículo1.Declara de interés público y conveniencia el Proyecto Hidroeléctrico de Capulín de San Pablo. Artículo

En virtud de esta declaratoria, la Empresa Hidrotárcoles S.A. previa autorización de la oficina correspondiente del Sistema Nacional del Área de Conservación, procederá a la corta de árboles ubicados en el área del proyecto que así lo requiera (...)". Para resolver el agravio, primero hay que partir de lo que se va entender como "Declaratoria de Interés Público" para posteriormente ver sus implicaciones jurídicas y prácticas.  El Diccionario del Poder Judicial define este concepto como el: "Pronunciamiento, manifestación o resolución formal del Poder Ejecutivo con la cual se declara que determinada actividad es de utilidad, o comprende un beneficio de orden moral o material, a la totalidad o mayoría de individuos que integran una comunidad". Esta expresión entonces se usa para reflejar el postulado de la finalidad de las acciones del Estado (Administración Pública) ha de ser el bien común del conjunto del pueblo, determinando el Poder Ejecutivo que actividades son de utilidad para lograr dicho fin. Con la anterior definición y la cita del Decreto Ejecutivo, estima este Tribunal que los argumentos de la parte actora no son de recibo. No es posible extraer la idea que con base a la declaratoria pública del Proyecto Hidroeléctrico Capulín San Pablo realizada por el Poder Ejecutivo, y en este caso específico al de la empresa actora, se puede modificar la FGIOC y que ante el incumplimiento de la parte actora, el ICE viera vedado su derecho a resolver el contrato. Véase que el Decreto en cuestión lo que hace declarar de interés público dicho proyecto con el fin de poder realizar los trámites ante el SINAC para poder realizar la corta de árboles necesario para la realización de la Planta, pero nunca el de modificar fechas o enervar los derechos contractuales, en este caso, resolver el Contrato por incumplimiento de una de las partes. Así incluso el testigo funcionario López Muñoz ante la pregunta sobre el significado de interés público indicó que era solo para efectos de tener una tramitología más expedita en las diferentes instituciones, añadió: "Además, este proyecto tenía conveniencia nacional y la conveniencia nacional lo que hace es facilitar la tramitología para los permisos de árboles y en el primer año no habían tramitado permisos de árboles. Todavía están en una condición para sacar los permisos para la corta de árboles. En el primero y segundo año se dedicaron a sacar cuartos de haber en el primer año estaban haciendo estudios de perforación en el sitio expresa para determinar las fallas que habían ahí para hacer las fundaciones. Con base en eso fue que empezaron a hacer los estudios correspondientes". Es claro entonces que la interpretación que hace el actor con respecto al concepto de "Declaratoria de Interés Público" es una mera interpretación subjetiva, pero que en nada se relaciona con el caso, pues jamás se podría interpretar que ello significa que no es posible resolver el contrato en esa fase, pues aún se considera de interés público, por lo que ello es prueba irrefutable de que la FGIOC se trasladó al año 2017 como lo asevera la parte actora. Se reitera, la declaratoria de interés público, se hace con el fin de facilitar toda la tramitología en las diferentes instituciones que deben entrar a conocer y otorgar algún permiso, como en el caso nos ocupa el SINAC, ante el cual debía tramitarse el permiso de la tala de árboles. Incluso es oportuno aclarar que el interés púbglico no puede ser utilizado como lo pretende la parte actora para justificar un incumplimiento contractual y pretender obligar a la Administración contratante a continuar con la ejecución del Contrato como si no hubiera pasado aboslutamente nada. En consecuencia se rechaza el agravio.

Sobre los vicio en los elementos motivo, contenido y fin del acto final. En sus alegatos de conclusiones considera la parte actora que los elementos motivo, contenido y fin se encuentran viciados. Criterio del Tribunal. De previo a resolver el agravio, se hará una pequeña precisión sobre los elementos del acto administrativo.

A- Generalidades del Acto Administrativo.  Tanto a nivel nacional como internacional la doctrina ha indicado que el acto administrativo es la forma más representativa de manifestación de la decisión administrativa, con efectos jurídicos directos hacia los Administrados. En este orden de ideas, se ha definido al acto administrativo de la siguiente manera:  " El acto administrativo es una declaración unilateral de voluntad, conocimiento o juicio efectuada en el ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos concretos o generales, de alcance normativo o no, en forma directa o inmediata."   (Jinesta Lobo Ernesto. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I). Como elementos materiales del acto administrativo, se pueden determinar los siguientes: a) Motivo, entendido como los antecedentes y presupuestos de hecho y derecho que fundamentan la necesidad, oportunidad, conveniencia y legitimidad del acto administrativo.  b) Contenido, el cual consiste en la parte dispositiva o declarativa de todo acto c) Fin público buscado con la emisión del correspondiente acto administrativo, como resultado perseguido en función del motivo del acto.   Como elementos formales del acto administrativo, encontramos tanto la competencia del órgano responsable de su emisión, como la investidura y legitimación del servidor que emite el acto y el cumplimiento de determinados requisitos en la emisión de la voluntad de éste, sea su razonabilidad, proporcionalidad, la ausencia de error, dolo y violencia en la voluntad y la sujeción a las reglas de la técnica y la ciencia, fundamentalmente. A partir de esta forma de manifestación formal y escrita, devienen actos y hechos de trascendencia jurídica, en tanto ejecutorios de la primera. En este orden de ideas, estos últimos se han caracterizado de la siguiente manera: "... una vez dictado y firme el acto administrativo formal que le pone fin al procedimiento administrativo, sea válido o relativamente nulo-, es preciso realizar una serie de actuaciones u operaciones materiales para darle debida ejecución, aún en contra de la voluntad o resistencia del destinatario (artículos 146, párrafo 1 y 176 párrafo 1 de la Ley General de la Administración Pública). Es claro que nos referimos a los actos administrativos ejecutorios, es decir, que requieren de su ejecución para tener eficacia..." (Jinesta Lobo Ernesto. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I).  Nuestro ordenamiento jurídico, ha previsto que, ante la ausencia o defectos en alguno de los elementos del acto administrativo, estaríamos en presencia de un vicio de nulidad absoluta o relativa, según sea el caso.  Es así como el artículo 166 y 167 de la Ley General de la Administración Pública, al respecto, señala: " Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente".   "Habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta."  Con respecto a los alcances de la nulidad absoluta, se ha indicado lo siguiente:  ".... cuando el acto es manifiesta y flagrantemente ilegal, o, mejor dicho, gravemente ilegal (en el sentido preciso que posteriormente se indicará), ni se presume legítimo ni se puede ejecutar sin incurrir en responsabilidad, por lo que el resultado final que esa ejecución pueda agregar al mundo jurídico o real -de darse- deberá reputarse perturbación del ordenamiento y de su "efectividad" y reprimirse como atentado contra el estado posesorio de sus derechos e intereses por el administrado"   (Eduardo Ortiz Ortiz. Nulidades del Acto Administrativo en Ley General de la Administración Pública).

B- Inexistencia de los vicios alegados. De una revisión del expediente administrativo y específicamente el acto final contenido en la resolución de las 9:30 hrs. del 15 de enero de 2018, comunicado en el oficio número 5201-10-2018, en referente a la constitución de los elementos sustanciales del acto administrativo, se desprende que los mismos se encuentran ajustados a derecho al tenor de lo dispuesto en el ordinal 128 de la Ley General de Administración Pública. B.1. Motivo. Siendo este como se definió, los antecedentes jurídicos y fácticos, sobre el cual la Administración basa su legitimación para dictarlo, en el sub examine, las partes al pactar suscribieron cuáles eran sus obligaciones y que en caso de incumplimiento las consecuencias de estas. Del contrato se desprende, sin controversia entre las partes, que la empresa actora dentro de los primeros tres años debía construir el proyecto objeto del contrato y entregarlo en lo que se conoce Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial, y que en caso de incumpliendo el ICE dentro de sus derechos y potestades derivadas del Contrato y la Ley, podía resolver el contrato. Como ha quedado acreditado eso no fue lo que pasó, sino que incluso en esta sede la parte actora invoca eximentes de responsabilidad como son el Caso Fortuito y Fuerza Mayor, pero, estos no fueron probados de forma fehaciente por la agraviada en sede administrativa. Es así entonces que este antecedente fáctico como parte del elemento motivo, le permite al ICE iniciar las gestiones y notificarle sus intenciones al Contratista de resolver el contrato, debido a los incumplimientos en la ejecución de lo pactado, siendo entonces, su antecedente jurídico las cláusulas 4.1, 4.2, 4.3, 4.9, 10, 11.2 del Contrato y los artículos 11 de LCA y 212 del RCA. A criterio de este Tribunal existió motivo suficiente para que el ICE ejerciera el derecho a resolver de forma unilateral el Contrato, siendo este legítimo y existente al momento de su adopción, según doctrina del ordinal 133.1 de la Ley General de Administración Pública. B.2. Contenido. Otro de los argumentos ligados al del elemento motivo, que la parte expresó, es relacionado con el contenido del acto administrativo, el cual considera que no se ajusta. Dispone el artículo 133 de la LGAP: "1. El contenido deberá de ser lícito, posible, claro y preciso y abarca todas las cuestiones de hecho y derecho surgidas del motivo, aunque no hayan sido debatidas por las partes interesadas.

Deberá ser, además, proporcionado al fin legal y correspondiente al motivo, cuando ambos se hallen regulados.

Cuando el motivo no esté regulado el contenido deberá estarlo, aunque sea en forma imprecisa.

Su adaptación al fin se podrá lograr mediante la inserción discrecional de condiciones, términos y modos, siempre que, además de reunir las notas del contenido arriba indicadas, éstos últimos sean legalmente compatibles con la parte reglada del mismo". El ICE en la parte dispositiva del acto impugnado indica que con fundamento las normas citadas, procede a disponer, en lo que interesa: "1. La resolución de Contrato de la Licitación Pública 2006LN-000043-PROV, adjudicada al contratista Hidrotárcoles S.A.

La sanción de apercibimiento con base el artículo 99 inciso a) de la Ley de Contratación Administrativa para la empresa Hidrotárcoles S.A. (...)". En contraste de lo dispuesto por el ICE y la norma, se extrae que el contenido el lícito y posible por estar dentro de lo pactado. En consecuencia sin mayor reiteración de los argumentos, estima este Tribunal que el acto final impugnado, se encuentra ajustado a derecho al tenor de lo dispuesto en el artículo 128 de LGAP, no existiendo nulidad alguna que declarar. B.3. Fin. Dispone el ordinal 131 de la LGAP: "1. Todo acto administrativo tendrá uno o varios fines particulares a los cuales se subordinarán los demás.

Los fines principales del acto serán fijados por el ordenamiento; sin embargo, la ausencia de ley que indique los fines principales no creará discrecionalidad del administrador al respecto y el juez deberá determinarlos con vista de los otros elementos del acto y del resto del ordenamiento.

La persecución de un fin distinto del principal, con detrimento de éste, será desviación de poder". De la norma se puede indicar que el fin del ato administrativo refiere al propósito o resultado que la Administración busca alcanzar al emitir dicho acto. Este fin debe ser un interés público y estar previsto por la norma. Así el tratadista Agustín Gordillo lo define como: "El elemento teleológico del acto administrativo, se refiere a la finalidad o propósito con el que se emite dicho acto. Es el "para que" del acto, la razón de ser que justifica su existencia en función del interés público que busca satisfacer. En esencia, es el fin último que el acto administrativo pretende alcanzar, y debe estar alineado con el marco legal que lo sustenta" (Teoría General del Derecho Administrativo. Tomo

Buenos Aires). En este caso, estima esta Cámara, se configura ele elmento "fin" en el acto que dictó la resolución contractual, en protección del interés público que en su momento se buscaba al suscribirse el Contrato, pero que se vió afectado por el incumplimiento del Contratista. Por lo que dicho elemento se encuentra ajustado a derecho.

CONCLUSIONES. Realizado el análisis de todos los argumentos del actor, tanto de forma como de fondo, se arriba a las siguientes conclusiones:

Como ha quedado acreditado no es un hecho controvertido, las partes de este proceso, suscribieron un contrato de compra de energía, cuyo fundamento jurídico se encuentra en el capítulo II de la Ley 7200, lo que conlleva un tipo de contrato similar al de llave en mano.

La concesión es por el plazo de 20 años, y en los primeros tres años se debía construir el proyecto bajo responsabilidad exclusiva del adjudicatario, con el fin de comprar la energía por parte del ICE y el Contratista que había realizado toda la inversión comenzara a recuperar la misma, y obtener su ganancia. Al final del Contrato la PH debía trasladarse al ICE.

Una vez adjudicada la licitación y refrendado el contrato por parte de la CGR, se dio la orden de inicio por parte del ICE y la empresa actora una vez que se da por notificada de ésta, debía iniciar la construcción del proyecto.

De forma conjunta al inicio de la construcción, en este caso específico, el Contratista debía realizar todas las actividades complementarias, como eran, el trámite de concesión ante la ARESEP, realizar y entregar el Plan de Trabajo, el Cierre Financiero, Permisos para la tala de árboles y otros.

Una vez concluido los 3 años que se pactó en la cláusula 4 del Contrato, y para el caso que nos ocupa, siendo la fecha garantizada de inicio de operación comercial el 1 de agosto de 2015, el ICE empezaría comprar la energía.

El cronograma que se deduce del Contrato, no se cumplió por actuaciones y omisiones achacables exclusivamente al Contratista, estando debidamente acreditado que incluso para el segundo año no existía avance alguno de obras, y para el inicio del procedimiento de resolución contractual apenas un 25% de trabajos.

Tanto el llamado Plan de Trabajo como el Cierre Financiero no fueron entregados por parte del Contratista dentro de los primeros 6 meses que indica el Contrato. Ante tal situación el ICE otorgó la prórroga que habla el Contrato, pero existió nuevamente incumplimiento por parte de la empresa aquí actora.

Los 5 eventos que la parte enlista y desarrolla en su escrito de demanda, y que a su criterio son los que hicieron se desplazara el plazo final de la Fecha Garantizada de Inicio de Operación Comercial, no se configuran dentro de lo que se describe en la cláusula 4.1.1. del Contrato, como Fuera Mayor o Caso Fortuito.

a. Evento Uno. Atraso del ICE en emitir el Oficio dirigido a la ARESEP informando la adjudicación del Contratista. No es un evento de Caso Fortuito o Fuerza Mayor, pero tampoco era requisito legal para iniciar la construcción del proyecto.

b.  Evento Dos. Plazo consumido por la ARESEP para otorgar la concesión, como se indicó, el plazo que se invirtió en la ARESEP para que se le otorgara la concesión, en nada influye para iniciar la construcción de la planta hidroeléctrica e incluso terminarla, es más, aun en la hipótesis de que se durara tres años, perfectamente se podía terminar el proyecto y empezar a vender la energía una vez otorgada la concesión. Debe entenderse que la concesión es para la explotación del recurso hídrico no así para la construcción de la planta.

c. Evento tres. Plazo requerido para la obtención del financiamiento. Tampoco es un requisito inicial para la construcción, es más, el Contrato otorga 6 meses, y una prórroga de 6 meses más, cuando el Contratista prueba de que no fue su negligencia y que se va obtener el financiamiento en dicho plazo de prórroga, todo dentro de la lógica que el adjudicatario de la licitación tiene una inversión inicial.

d. Período de corrección  previo a la resolución contractual. No solo no es un requisito para el inicio, sino que como ha quedado demostrado no es un hecho que pueda desplazar la fecha garantizada.

e. Obtención de los permisos de tala de árboles, fase exploratoria. Tampoco es un hecho que pueda por sí mismo desplazar la fecha garantizada, pues es un trámite que debe hacer el Contratista, y debe estar previsto dentro de sus planes de trabajo para poder cumplir dentro de los tres años. Es más este asunto incluso quedó resuelto con el Decreto Ejecutivo que declaró de interés nacional dicho decreto con el fin de que la tramitología ante el SINAC fuera más expedita.

Por último, es importante resaltar que si la empresa consideraba que si se configuró algún (os) evento o eventos que se catalogara (n) como caso fortuito o fuerza mayor, debió hacerlo ver de forma expresa al ICE conforme a la cláusula 10.4.a del Contrato, el cual incluso se encuentra en concordancia con lo dispuesto en el ordinal 207 del Reglamento a la Contratación Administrativa que reza: "Suspensión del plazo. La Administración, de oficio o a petición del contratista, podrá suspender el plazo del contrato por motivos de fuerza mayor o caso fortuito, debidamente acreditados en el expediente, mediante acto motivado, en el cual se estipulará a cargo de quien corren las medidas de mantenimiento de lo hecho hasta ese momento". Sin embargo, como ha quedado demostrado eso no sucedió, ya que si bien, existe una corridilla de oficios entre las partes, haciendo ver lo del fecha garantizada y el plan de trabajo, de ninguno de ellos se desprende por un lado que el actor haya no solo comunicado al ICE, sino probado el caso fortuito o fuerza mayor, y con base en ello solicitar la suspensión del plazo de los tres años, sino también que el ICE estuviera enterado de dicha situación y haya aceptado suspender dicho plazo, todo conforme al procedimiento estipulado en la cláusula 10 del Contrato.

En resumen de todo lo aquí dicho en estas conclusiones estima este Tribunal que los argumentos presentados por la parte actora no tienen asidero jurídico, sino que son solo apreciaciones subjetivas e interpretaciones personales de los hechos y contrato, con el fin de sustentar su incumplimiento contractual, el cual ha quedado demostrado por el ICE, no solo en la fase de ejecución contractual sino también en el Procedimiento Administrativo de Recisión. Por lo que estima esta Cámara que lo actuado por el demandado se encuentra ajustado a derecho.

DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS. Solicita la parte actora que en virtud de las nulidades decretadas se le indemnicen los daños y perjuicios ocasionados por las actuaciones del ICE, consistente en los costos asumidos por Hidrotárcoles S.A. y los reclamos de que fue objeto por parte de Hidrochina y Constructora Sánchez Carvajal S.A. Dichos daños y perjuicios los estimó de forma prudencial en la suma de $ 20.750.905.00 (veinte mil setecientos cincuenta mil novecientos cinco dólar moneda americana de los Estados Unidos de Norte América). Criterio del Tribunal. Conforme se resolvió líneas atrás, no existe ninguna conducta contraria a derecho que el ICE haya realizado en su relación contractual con la empresa actora. En ese orden de ideas, al no existir ninguna declaración de nulidad de los actos administrativos impugnados, y ser el reclamo de los daños y perjuicios, accesorios a dicha pretensión, no existe ningún nexo de causalidad entre la conducta impugnada y los daños reclamados. En consecuencia, se impone el rechazo de estos, como en efecto en este momento se dispone.

EXCEPCIONES Y PRETENSIONES.  La representación legal del ICE al contestar la demanda y las ampliaciones de demanda contestó negativamente e interpuso en todas las etapas la excepción de falta de derecho. Por las razones indicadas de forma amplia en los considerandos anteriores la misma debe ser acogida, y en consecuencia declarar sin lugar en todos sus extremos las pretensiones de la empresa actora.

DE LAS COSTAS. De conformidad con el numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, las costas procesales y personales constituyen una carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo, con las excepciones contenidas en los incisos a) y b) del mismo artículo. Al haber sido declarada con lugar la demanda y no encontrarse ninguna causal que justifique la eximente, se condena a la empresa Hidrotárcoles Sociedad Anónima al pago de las costas personales y procesales del presente proceso, así como los intereses que dicha suma genere, una vez fijadas las mismas en ejecución de sentencia.