Resolución 00053-2021

Que el señor Victor Urzola Herrera, según se desprende del escrito de demanda interpuesta el 29 de enero del 2020, compareció ante esta jurisdicción a solicitar lo siguiente: " 1.) La disconformidad de la conducta administrativa con el ordenamiento jurídico de la prevención administrativa OA-283-2019, de las 14:00 horas del 8 de marzo del 2019, del Área de Conservación Central del Minae, oficina de Alajuela, así como su correspondiente anulación. 2.) La condenatoria en abstracto al ente demandado al pago de daños y perjuicios. 3.) La condenatoria al ente demandado al pago de las costas del presente proceso". Mediante escrito de fecha 10 de febrero de 2020 y ante prevención de despacho, la parte procedió a referirse a los daños y perjuicios reclamados indicando: “PRIMERO: En cuanto a los motivos en los que se origina pago (sic) de daños y perjuicios solicitado e indicar el rubro indemnizatorio, señalo al Despacho que estos se suscitan en el hecho de que he sido objeto de una actuación arbitraria de un funcionario público, el cual, a sabiendas de que no había sustento fáctico ni jurídico que amparara su actuación - adujo falsamente la presencia de una naciente de agua permanente-, utilizando sus potestades de imperio ordenó la paralización de las obras que yo estaba llevando a cabo de manera legítima y apegada al ordenamiento. Esto me ocasionó una situación de estrés y afectación sicológica, porque debí solucionar de manera inmediata una serie circunstancias, como el buscarle un sitio a los caballos que estaba albergando en las caballerizas, ver que hacía con los operarios y los materiales de construcción que estaban siendo empleados, para que los operarios no se fueran a trabajar a otro lado y los materiales no se deterioraran. Además, debí contactar y pagar los honorarios de varios peritos que pudieran comprobar y dar fe de que la alegada naciente de agua no era permanente, sino intermitente. Yo, además soy médico cirujano, y debí alterar mi agenda de operaciones quirúrgicas y atención de pacientes que tenía programadas, para poder solventar los aspectos anteriores con la premura a la que hice referencia. Aunado a lo anterior, he tenido que sacar tiempo y dinero adicional para contratar un profesional en Derecho que me solucionara en vía administrativa la situación ocasionada con lo actuado por el funcionario del SINAC y, por otro lado, también he tenido que dedicar tiempo y dinero adicional para defenderme de una denuncia penal que está en trámite en mi contra, interpuesta por dicho funcionario, a sabiendas de la falsedad de sus afirmaciones. Para poder realizar todo lo anterior, he tenido que dejar de atender pacientes y de realizar cirugías, todo lo cual me ha afectado emocional y económicamente. En este escenario fáctico, comprenderán Sus Autoridades (sic) que es demasiado pronto para establecer y demostrar con precisión todos los daños y perjuicios ocasionados, así como la cuantía de éstos. Es en razón de lo anterior que, amparado en lo dispuesto por el Código Procesal Contencioso Administrativo en el artículo 122, inciso m), sub inciso iii), solicito que en la sentencia se vierta un pronunciamiento en abstracto de esta pretensión, habida cuenta que todavía no puedo demostrar la existencia total y ni la cuantía de los daños y perjuicios ocasionados, aun cuando estos si son consecuencia de la conducta administrativa objeto de la presente demanda.

De acuerdo con lo anterior, la valoración de los daños y perjuicios es de naturaleza inestimable, por ahora, en razón de lo anterior estoy cancelando la suma acorde al Decreto Ejecutivo N° 41457-JP, en timbres del Colegio de Abogados, (Art. 105 Arancel de Honorarios por servicios profesionales de abogacía y notariado 3.4 y 7 de la Ley de Creación del Timbre del Colegio de Abogados)”. (Ver imágenes 6, 32 y 33 del expediente judicial formato electrónico).

Conferido el traslado al Estado, éste contestó negativamente la demanda y alegó las excepciones de falta de integración de la litis, falta de requisitos de la demanda que impiden verter pronunciamiento en cuanto al fondo y falta de derecho. (Imágenes 42 a 47 del expediente judicial formato electrónico).

Por resolución de las 13:40 horas del 21 de octubre de 2020, se ordena integrar al Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC). (Imágenes 97 y 98 del expediente judicial).

Que por medio de escrito de fecha 26 de noviembre de 2020, la representación del SINAC realiza la contestación de la demanda rechazando ésta, y alegó la defensa de falta de derecho. (Imágenes 105 a 108 del expediente judicial formato electrónico).

Que la audiencia preliminar se realizó el 8 de abril del 2021, se fijaron las pretensiones, se declaró sin lugar la excepción de defectos no subsanados que impiden verter pronunciamiento de fondo por medio de resolución oral 442-2021 de las 14:49 horas de ese día, se aceptó prueba exclusivamente de carácter documental, se ordenó incorporar prueba para mejor resolver. (Audio en el SIGAO y minuta visible a imágenes 131 a 133 del expediente judicial digital).

Aportada la prueba ordenada, por medio de resolución de las 16:12 horas del 22 de abril de 2021, se emplazó a todas las partes de dicha prueba y se otorgó un plazo de 3 días para rendir conclusiones, éstas fueron presentadas por las partes en memoriales de fecha 28 de abril por parte del Estado y la actora y de fecha 29 de abril, por parte del SINAC, todos del año 2021. (Imágenes 135 a 162 del expediente judicial digital).

En los procedimientos se han observado las prescripciones y términos de ley, y no se perciben vicios, defectos u omisiones susceptibles de producir nulidad de lo actuado o indefensión a las partes. Se dicta la presente resolución por unanimidad y previa deliberación. Este asunto fue turnado al juez ponente en fecha 31 de mayo 2021.

Redacta el juez Mejías Rodríguez, con el voto afirmativo de las juezas Bolaños Salazar y Gómez Chacón.

SOBRE LA PRUEBA PARA MEJOR RESOLVER: De la prueba para mejor resolver visible a imágenes 135 a 140 y que corresponden a la constancia del Juzgado Penal de Alajuela y a la solicitud de desestimación de la Fiscalía de dicho circuito dentro de la causa penal 19-002191-0305-PE, después de oídas a las partes, y haciendo recordatorio de que, conforme el artículo 50 del Código Procesal Contencioso – Administrativo, la prueba para mejor proveer es resorte del Tribunal y su admisibilidad se resuelve en este momento procesal, al respecto, estima esta Cámara que la prueba ofrecida resulta pertinente para la resolución del presente caso, y en ese sentido, se acepta la misma de acuerdo a lo establecido en el artículo 93 del Código Contencioso Administrativo.

II.

Se tienen como tales, por tener el correspondiente sustento, los siguientes:

Que la finca Partido de Alajuela matrícula 424769-000 posee en las coordenadas CRTM05 E-468780 – N-1099424, hoja cartográfica Abra-3345-I y Río Grande, escala 1:50.000, y bajo el sistema Lambert Norteen coordenadas de latitud inicial 214.285 y longitud inicial 505.040 una naciente de agua, sin nombre, registrada en la referencia OA-162-2017 (Oficina Alajuela), D301 (Regional SINAC), código 13092 como un afluente de Quebrada Salitral, parte de la cuenca (84-24) Río Grande de Tárcoles y calificada a partir del 1 de julio de 2016 como un cauce de dominio público permanente por la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía, hecho que se hace constatar en el oficio DA-UHTPCOSJ-2039-2017 de dicha autoridad. (Imágenes 18 y 25 del expediente administrativo OA-338.pdf aportado como prueba).

Que en fecha 27 de febrero de 2019, se recibe queja anónima la cual se identificó como Queja 33 en la cual se pone en conocimiento el “proyecto el arroyo” con acciones de movimientos de tierra, corta de árboles y construcción de una caballeriza en área de protección de una naciente en las coordenadas en las coordenadas CRTM05 E-468780 – N-1099424. (Imagen 8 del del expediente administrativo OA-338.pdf aportado como prueba).

Que en fecha 6 de marzo de 2019, a las 13 horas el inspector del SINAC del Área de Conservación de la Cordillera Volcánica Central, oficina Alajuela, Orlando Vindas Mesén realiza inspección ocular en atención a la queja N° 33 en el sitio indicado en los considerandos anteriores encontrando “se realiza movimiento de suelo, para conformar una terraza”, “inician obras de construcción de infraestructura para establo caballos” (sic), “Terreno quebrado y existencia de una naciente de agua”, determinando que “Se le indica a los encargados de las obras Gabriel Andrés Fernández Quesada y Lewdy López Arquitecto, no continuar con las obras por ubicarse a menos de 100 metros una naciente de Agua dictaminado como permanente por la Dirección de Agua. El Arquitecto Lewdy López manifiesta que le informará al propietario del inmueble señor Victor Urzola Herrera”, lo anterior acompañado del testigo Fabián Guerrero Fonseca. (Imagen 5 del expediente administrativo OA-338.pdf aportado como prueba).

Que en fecha 8 de marzo de 2019, se remite el oficio OA-258 al señor Minor González G, Jefe de la Oficina de Alajuela del SINAC, el informe de la gira respecto de la queja N° 33. (Imagen 6 del expediente administrativo OA-338.pdf aportado como prueba);

Que por medio de la resolución OA-283-2019 de las 14 horas del 8 de marzo de 2019, se dicta medida preventiva y se ordena la suspensión inmediata de todo tipo de actividad en el sitio georreferenciado por medio del sistema GPS CRTM-05 E-468780 – N-1099424, dentro del residencial el Arroyo, propiedad del señor Víctor Urzola Herrera señalando además que “…se le prohíbe realizar obras de infraestructura, canales, depósitos de tierra, movimientos de suelos, apertura o ampliación de caminos, eliminación de flora menor, corta de árboles y obras afines en el sitio descrito en resguardo de la protección del suelo, cobertura boscosa y del recurso hídrico tal como establece la legislación ambiental vigente”, acto notificado al actor en fecha 2 de mayo de 2019. (Imágenes 9 a 14 del expediente administrativo OA-338.pdf aportado como prueba).

En fecha 6 de abril de 2019, el ingeniero topógrafo David Silvestre Valverde Cordero, emite informe escrito sobre visita realizada el día 4 de abril de 2019, con el objeto de “documentar el cuerpo de agua descrito en el oficio DA-UHTPCOSJ-1942-2017 emitido por la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía para el día de la visita a campo se encuentra sin escorrentía superficial alguna. Dicha naciente se encuentra dentro de la inmueble descrito por el plano catastrado A-1038752-2005 el cual describe a la finca 424769 del partido de Alajuela. Situación geográfica: distrito 05 Guácima, Cantón 01 Alajuela, Provincia 02 Alajuela”, encontrando que “En la inspección de campo, se confirma que la naciente en estudio se encuentra con ausencia de escorrentía superficial, rompiendo en su totalidad la continuidad de brote de agua hacia la superficie. Se realiza un recorrido en la zona en un radio de 20 m para verificar que no se haya desplazado el punto de afloramiento. Se procede a tomar las coordenadas del sitio con la utilización de un navegador GPS y documentar la situación por medio de fotografías. En referencia al informe emitido por la dirección de aguas del MINAE, ubica la naciente mediante coordenadas Lambert Norte Latitud: 214285, Longitud: 505040 y que al trasladar dichas coordenadas la proyección CRTM05, proyección oficializada al día de hoy, obtenemos E: 468703 y N: 1099678. Las coordenadas levantadas en campo por medio del Navegador GPS corresponden a E: 468719 y N:1099695 en el sistema CRTM05, que, aunque presentan cierta diferencia con las indicadas por el MINAE, comprueba por su radio de cercanía que se trata de la misma naciente en estudio”. (Imágenes 14 a 19 del expediente judicial digital).

En fecha 2 de mayo de 2019, nuevamente el señor Orlando Vindas Mesén, inspector del SINAC del Área de Conservación de la Cordillera Volcánica Central, oficina Alajuela, realiza inspección ocular en el sitio e indica: “Suelo afectado 140 mts2 promedio, terreno quebrado, existe naciente de agua permanente, según dictamen de la Dirección de Agua… Se modificó la topografía del terreno para nivelarlo y construir obras de infraestructura con fines posiblemente de usarlo como caballeriza. Se reduce el área de protección. Aumenta el riesgo de contaminación el recurso hídrico”. (Imagen 19 del expediente administrativo OA-338.pdf aportado como prueba).

En fecha 3 de mayo de 2019, por medio de oficio OA- [565] 564 (sic), se remite al Ministerio Público de Alajuela denuncia penal en contra del actor por infracción al artículo 33 de la Ley Forestal. (Imágenes 21 a 24 del expediente administrativo OA-338.pdf aportado como prueba).

En fecha 3 de mayo de 2019, el notario Javier Armando Slein Sandí realiza acta notarial a solicitud del actor, la cual señala: “A solicitud del señor VICTOR JAVIER URZOLA HERRERA, me presente, primeramente en finca de su propiedad, ubicada en el Distrito cinco, La Guácima, Cantón uno, Alajuela, de la Provincia de Alajuela, al ser las once horas veinte minutos del día uno de mayo del dos mil diecinueve para dar fe de lo observado tanto en dicha propiedad como en terreno colindante, específicamente en relación a la existencia de una presunta naciente de agua permanente, la cual se encuentra dentro del terreno contiguo a su propiedad registral, presunta naciente que se encuentra aproximadamente a noventa metros de distancia de donde se están levantando edificaciones de block y concreto las cuales el suscrito notario pregunta sobre la finalidad de dicha construcción y según se me informa serán destinadas a cuadras para equinos y demás instalaciones de apoyo. Me dirijo a dicha presunta naciente acuífera en compañía del señor URZOLA HERRERA y de los señores JUAN GREGORIO PAVON RAMOS, cedula (sic) de residencia uno cinco cinco ocho uno siete cuatro nueve cero cuatro dos ocho y del señor GABRIEL ANDRES FERNANDEZ (sic) QUESADA, cedula (sic) dos - cero quinientos noventa y seis - cero novecientos veinticuatro, personas a quienes pregunté si tienen familiaridad con la zona y con los terrenos aledaños, respondiendo positivamente al suscrito notario. Al llegar el suscrito notario público junto con las tres personas ya indicadas, encontré un acceso de agujero en tierra, el cual se encuentra al pie de una roca de aproximadamente un metro de diámetro y un área de vegetación propia de la zona sin detalles sobresalientes. Dicho agujero y entorno se encuentran totalmente secos, pregunta, en mi presencia, el señor URZOLA HERRERA a quienes lo acompañan, si lo que los presentes, incluyendo al suscrito estamos observando es una condición normal, recibiendo por respuesta de los señores Pavón y Fernandez (sic), que dicho sitio nunca ha sido una naciente de agua, que solamente cuando es temporada de lluvia, rebalsa agua por dicho agujero a manera de desfogue de aguas, cesando de salir al momento de detenerse la lluvia y que en temporada seca permanece totalmente seco, por lo que se llama afloramiento de agua, no se le conoce como naciente. En mi presencia, comentan entre quienes se encuentran a mi lado, que lo que está observando es una condición natural de la región. Constato que dicho sitio, no se encuentra en terrenos propiedad del señor URZOLA HERRERA, pues para llegar al sitio que se me solicitó observar, debí salir de los linderos visibles de la propiedad donde me presenté originalmente. Procedía a preguntar a las personas supra citadas sobre la continuidad de afloramiento en época lluviosa, recibiendo la respuesta de que en año de mucha lluvia el afloramiento es ininterrumpido solo por algunas semanas, a lo sumo tres o cuatro meses y que luego de permanecer emanando agua algunos días o semanas del año, se seca rápidamente y permanece así por varios meses tal como el suscrito notario lo está observando en este momento. Escucho conversar a los interlocutores ya indicados, que los registros de afloramientos en la zona son comunes en años de grandes precipitaciones, pero generalmente no son sitios de generación de flujo acuífero ni generan cauce, salvo las zanjas de corrida de agua cuando hay fuertes aguaceros comunes de la zona en época de lluvia y que en las ocasiones cuando se producen afloramientos, estos no son voluminosos y que no existe una salida de agua con presión que haga presumir que dicho afloramiento sea un ramal de comunicación con un afluente subterráneo. El suscrito notario observa que se está en proceso de reforestación en la propiedad del señor Urzola Herrera, y escucho que le indica a los demás acompañantes que ya se han plantado cuarenta árboles de especies nativas de la zona, distribuidos a lo largo de ciertas áreas de la totalidad de la finca pues tiene la intención de reforestar una zona que en pasado (sic) fue tan golpeada por la deforestación. Se tiene por consignada la información sobre afloramientos habiendo estado el suscrito de cuerpo presente en la zona ya indicada, siendo dicha presencia un lapso de dos horas a partir de momento (sic) de llegada del suscrito notario. Se procede a hacer un receso de almuerzo y al ser las catorce horas quince minutos, se presenta una llovizna sobre la zona, se comenta en mi presencia que es normal de la época de transición y transcurrido un período de una hora, por lo que, de forma individual, volví a recorrer el sendero hasta la presunta naciente y constaté que a pesar de la llovizna, no existe rastro de algún tipo de afloramiento de agua. Siendo esta la manifestación de lo observado y lo que se conversó en mi presencia, me retiro de la zona y procedo a cerrar la presente acta al ser las quince horas y cuarenta minutos de la misma fecha supra indicada…” (Imágenes 10-11 del expediente judicial digital).

En fecha 3 de junio de 2019, se emite el oficio DA-UHTPCOSJ-1032-2019 por parte de la Unidad Hidrológica Tárcoles – Pacífico Central a favor de Pablo Cerdas Murillo, indicando que: “El pasado martes 21 de mayo junto a su persona realizamos una visita al lugar donde se ubica la fuente en referencia, esto en la Guácima de Alajuela, en la coordenadas latitud 214.285 y longitud 505.040, allí se determinó que la fuente a pesar de que ya habían caído algunos aguaceros estaba completamente seca. Una vez revisado el Sistema Nacional Integrado de la Gestión de los Recurso Hídricos (SINIGIRH), se determina que la fuente tiene otros dictámenes realizados en años anteriores y en diferentes épocas del año, donde los técnicos determinaron que la naciente es de carácter permanente. Por lo tanto, dada esta ambigüedad y tomando en cuenta lo estipulado por esta Dirección de Agua en la guía de Dictamen Técnico sobre Cuerpos de Agua es que se establece realizar un seguimiento sobre esta fuente para el presente año hidrológico que iría de junio a mayo, para demostrar que efectivamente la naciente es de carácter intermitente o no. Igualmente, se les informa que si ustedes tienen documentación gráfica sobre esta fuente tales como fotografías o videos, tomadas durante los últimos meses las aporten para un mejor resolver”. (Imagen 20 del expediente judicial digital).

En fecha 26 de julio de 2019, el notario Allan Makhlouf Maklouf realiza acta notarial en la que señala que “al ser las doce horas con treinta minutos del veintiocho de Junio del año en curso, concretamente en el lindero norte de la finca del Partido de Alajuela, inscrita bajo el sistema de folio real, matrícula número CUATROCIENTOS CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO- CERO CERO CERO, a realizar un levantamiento de acta notarial sobre la existencia de cuerpos de agua en el lindero antes dicho de la finca descrita. La finca antes mencionada propiedad de la empresa Hacienda Inmobiliaria Real De Pereira SA, colinda par el norte con la finca del partido de Alajuela, inscrita bajo el sistema de folio real, matrícula número CUATROCIENTOS VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE - CERO CERO CERO. Es precisamente sobre esta finca que se me solicita verificar la existencia de cuerpos de agua. Al apersonarme a la zona al momento de la visita no pude identificar que existiera algún tipo de quebrada o naciente de agua, ni emanaciones del subsuelo de forma permanente. Se identifican surcos por donde en la temporada lluviosa desfogan las aguas pluviales, de las fincas vecinas. Dicha diligencia se realizó en compañía del señor Juan Gregorio Pavón Ramos, … a quien se le tiene como testigo de los hechos anteriormente descritos. Se ratifica y aprueba todo lo anterior en -mi presencia y se concluye la presente treinta minutos después de iniciada. El suscrito hace constar que se adjuntan a la presente acta fotografías del área tomadas al momento del levantamiento del acta que se adjuntan al testimonio para el solicitante y se guarda copia en mi protocolo de referencias como respaldo…”. (Imagen 12 del expediente judicial digital).

En fecha 12 de junio de 2020, la Fiscalía Adjunta del Primer Circuito Judicial de Alajuela presenta solicitud de desestimación dentro del proceso penal 19-002191-00305-PE por el delito de aprovechamiento de áreas de protección en contra del aquí actor y otros. (imágenes 137 a 139 del expediente judicial digital).

En fecha 13 de abril de 2021, el juzgado penal de Alajuela certifica que el proceso penal 19-002191-00305-PE por el delito de aprovechamiento de áreas de protección en contra del aquí actor y otros se encuentra archivado con desestimación. (Imagen 135 del expediente judicial digital).

HECHOS NO PROBADOS: Resultan hechos que no lograron probarse en este proceso:

La variación de criterio técnico por parte de la Dirección de Aguas del MINAE respecto a la naciente objeto de este proceso de permanente a temporal. (Los autos).

La condición de intermitente de la naciente registro N° 13092. (Los autos).

DE LOS ARGUMENTOS DE LA PARTE ACTORA: Señala el accionante que, mediante la prevención administrativa OA-283-2019, el SINAC, oficina Alajuela ordenó detener la construcción de una caballeriza dentro de su inmueble por estar dentro de un radio de 100 metros de una naciente permanente. Alega que dicha condición no es tal, sino que se trata de un registro de agua intermitente, que aflora solo durante la época lluviosa, quedando seca totalmente durante el verano. Señala que dicha actuación no le fue notificada y que, además, no ha realizado con sus actuaciones infracción a los numerales 33 y 58 de la Ley Forestal, 90 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, 11 de la Ley de Biodiversidad, 50, 98, 99 y 101 de la Ley Orgánica del Ambiente y 31 de la Ley de Aguas. Considera en consecuencia que la conducta administrativa indicada, carece de fundamento para su existencia y por ello debe anularse y declararse la reparación de los daños y perjuicios que esto ha acarreado, dado que “ocasionó una situación de estrés y afectación sicológica, porque debí solucionar de manera inmediata una serie circunstancias, como el buscarle un sitio a los caballos que estaba albergando en las caballerizas, ver que hacía con los operarios y los materiales de construcción que estaban siendo empleados, para que los operarios no se fueran a trabajar a otro lado y los materiales no se deterioraran. Además, debí contactar y pagar los honorarios de varios peritos que pudieran comprobar y dar fe de que la alegada naciente de agua no era permanente, sino intermitente. Yo, además soy médico cirujano, y debí alterar mi agenda de operaciones quirúrgicas y atención de pacientes que tenía programadas, para poder solventar los aspectos anteriores con la premura a la que hice referencia. Aunado a lo anterior, he tenido que sacar tiempo y dinero adicional para contratar un profesional en Derecho que me solucionara en vía administrativa la situación ocasionada con lo actuado por el funcionario del SINAC y, por otro lado, también he tenido que dedicar tiempo y dinero adicional para defenderme de una denuncia penal que está en trámite en mi contra, interpuesta por dicho funcionario, a sabiendas de la falsedad de sus afirmaciones. Para poder realizar todo lo anterior, he tenido que dejar de atender pacientes y de realizar cirugías, todo lo cual me ha afectado emocional y económicamente”. En conclusiones, afirma que la condición de intermitente se probó a través de cuatro pruebas: las dos actas notariales aportadas, el criterio topógrafo y el oficio DA-UHTPCOSJ-1032-2019, de fecha 3 de junio del 2019 de la Dirección de aguas que señalan tal condición, con lo que se le resta fundamento fáctico a la prevención administrativa OA-283-2019. Complementa indicando que esta situación fue valorada dentro del proceso penal 19-002191-0305-PE por parte de la fiscalía, que concuerda con lo expuesto e invoca el principio non bis in idem conforme el 42 Constitucional y 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

SOBRE LOS ARGUMENTOS DEL ESTADO: Expone la representación de la Procuraduría como fundamento para el rechazo de la demanda que el acto cuestionado por la parte actora no le es aplicable el numeral 158 de la Ley General de Administración Pública, en tanto los elementos tanto formales como sustanciales del acto administrativo están presentes a cabalidad, fue dictado por el órgano competente, dentro de un procedimiento administrativo y con las formalidades procesales requeridas para su validez. Agrega que, el acto que genera la afectación, a saber, el dictamen DA-UHTPCOSJ-2039-2017, no está siendo impugnado en el presente proceso, con lo que carece de sustento la reclamación accionante. Por otra parte, reclama que la representación actora ni tan siquiera determina cuáles son los supuestos daños y perjuicios con lo que se incumple la obligación del 58 inciso e) del CPCA. En conclusiones afirma que la parte actora no logró acreditar la supuesta nulidad alegada, por lo que su teoría del caso, debe desestimarse. Añade que la parte actora podría solicitar un nuevo permiso de construcción ante el Municipio si comprueba el cambio de circunstancias de la naciente, pero ello no afectaría la validez del acto administrativo dictado en el año 2019. En cuanto a la prueba para mejor resolver, hace la indicación de que ello son valoraciones de la fiscalía, ya que no se aportó la valoración del Juzgado Penal, por lo que su contenido no tiene relevancia probatoria para los autos, sin mencionar la independencia de la valoración penal frente a la contencioso administrativa, finaliza reiterando las excepciones planteadas y la condenatoria en costas.

SOBRE LOS ARGUMENTOS DEL SINAC: Por su parte, el codemandado SINAC rechaza igualmente la demanda en la contestación y conclusiones invocando que el sustento de las actuaciones alegadas giran en torno de la pre existencia del criterio técnico DA-UHTPCOSJ-2039-2017 de la Dirección de Aguas del MINAE que califica la naciente objeto de este proceso como permanente, y que incluso dicha instancia afirmó en el oficio DA-UHTPCOSJ-1032-2019 que existen “otros” criterios técnicos en ese sentido, con lo que la actuación de sus funcionarios resultan de una aplicación directa del numeral 16 de la LGAP al aplicar dichos criterios técnicos, no siendo por ende arbitrarias ni antojadizas las actuaciones cuestionadas. Por otra parte, respecto del reproche de que se haya presentado la denuncia a nivel penal, invoca el cumplimiento de un deber legal, concretamente, el artículo 21 del Decreto 28409-MINAE Reglamento Autónomo de Servicios del Ministerio del Ambiente y Energía el cual consagra dicha obligación de los funcionarios, por lo que las actuaciones se apegaron a lo dispuesto por la normativa ambiental contenida en la Ley Forestal 7575 artículos 33, 34 y 54; Ley Orgánica del Ambiente 7554 artículos 34, 51, 61 y 99 d); Ley de Biodiversidad 7788 Artículos 22 y 28; Ley General de la Administración Pública Artículos 16 y 150.

SOBRE LOS DIFERENTES REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD Y EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM. SU INAPLICACIÓN AL CASO CONCRETO: Invoca como parte de la teoría del caso la accionante la aplicación del Principio non bis in ídem con fundamento en los numerales 42 Constitucional y 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Al respecto, es de importancia previo al conocimiento del fondo del presente asunto, delimitar los alcances y limitaciones de tal principio dado lo resuelto en se penal, frente a esta sede de lo contencioso administrativo. Por ello, debemos recordar que nuestro ordenamiento jurídico establece distintos regímenes de imputación de responsabilidad, de diversa naturaleza y que otorgan diferentes consecuencias jurídicas, siendo la clásica invocación de responsabilidad civil, administrativa y penal, ello sin demérito de la existencia de otros tipos de responsabilidad, acorde a la conducta que se somete a análisis. Con ello, el principio invocado no alcanza a que lo pronunciado en uno de estos razonamientos tenga el efecto reflejo de inhibir la facultad de conocimiento de las demás responsabilidades, que es, justamente, lo que la parte actora pretende hacer valer con su argumento. Lo resuelto en sede penal, alcanza – exclusivamente – para delimitar que los hechos alegados e invocados en tal sede, puedan ser juzgados nuevamente, para imputar responsabilidad delictual, en los términos del delito inicialmente investigado, pero no alcanza a exacerbar, el análisis de los mismos hechos respecto a otras consecuencias jurídicas, que distan de ser de igual naturaleza, como lo es en este caso, la sede contenciosa administrativa. Nótese que incluso no existe relación entre las pretensiones de este proceso que poseen como base la alegación de la nulidad de las actuaciones administrativas identificadas como prevención administrativa OA-283-2019, así como las presuntas consecuencias dañosas originadas en ésta y lo investigado en el proceso penal, donde los hechos investigados y la imputación delictual investigada (aprovechamiento de áreas de protección) no tienen un efecto vinculante sobre la actuación acá cuestionada. Así las cosas, no existe violación al principio invocado en tanto se tratan de cuestiones de orbe disímil y lo resuelto en uno, no posee afectación sobre la conducta administrativa objeto de este proceso.

EFECTOS DE LA LIMITACIÓN DEL OBJETO DEL PROCESO. NO IMPUGNACIÓN DE ACTUACIONES PREVIAS Y ALGUNOS ASPECTOS RELEVANTES DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CASO CONCRETO. AUSENCIA DE CRITERIO TÉCNICO: La teoría central de la parte actora, aunque así no lo enumera en sus alegaciones, es atacar la actuación administrativa OA-283-2019 por ausencia de su componente motivo, el cual, de acreditarse, acarrearía un vicio de la conducta administrativa y consecuente nulidad, demostrándose así la arbitrariedad que es manifestada en la demanda. Esto es así, por cuanto señala la inexistencia del presupuesto fáctico que sustenta la consecuencia jurídica de la limitación urbanística que pesa sobre su inmueble como una inhibitoria constructiva, concretamente, la situación de permanencia o intermitencia de una naciente de agua y su régimen de protección. Para ello, la parte ofrece cuatro elementos probatorios, a saber: dos actas notariales, un informe topográfico y el oficio DA-UHTPCOSJ-1032-2019, de fecha 3 de junio del 2019 de la Dirección de Aguas, los cuales, a su criterio, demuestran fehacientemente que estamos en presencia de una naciente intermitente, no una permanente. Criterio del Tribunal: Lo primero que debemos considerar, tal y como lo hace ver la representación Estatal, es la limitación que la propia parte accionante realiza en sus pretensiones, dado que se limita a impugnar la prevención administrativa OA-283-2019, la cual tiene por presupuesto, el registro en otra instancia administrativa diferente al SINAC, sea la Dirección de Aguas del MINAE, y que corresponde al registro N° 13092 y que es identificada como naciente sin nombre, afluente de Quebrada Salitral, parte de la cuenca (84-24) Río Grande de Tárcoles y calificada así a partir del 1 de julio de 2016 como un cauce de dominio público permanente. Con ello, es claro que la teoría del caso de la demanda, no se enmarca a cuestionar el acto del SINAC, sino aquél de la Dirección de Aguas y que posee otra fecha de emisión y cuyo pronunciamiento de nulidad no puede entrarse a conocer sin violentar el principio de prohibición de ultrapetita procesal contemplado en el numeral 122 del Código Procesal Contencioso Administrativo. Téngase presente entonces, que la alegación tanto de derecho como las pruebas aportadas, constituyen en el fondo, un ataque indirecto a la conducta administrativa de una tercera instancia administrativa, y que no es objeto del proceso. Limitándonos a la pretensión, esta Cámara de Jueces no puede ordenarle al SINAC que elimine o desatienda un gravamen que es administrado, competencialmente, por la Dirección de Aguas, ya que ello implicaría realizar una desaplicación singular o en el mejor de los casos, una ineficacia relativa del gravamen realizado por la Dirección de Aguas, lo cual atenta contra el principio de legalidad, en los términos del numeral 11 de la Constitución y 11 de la Ley General de Administración Pública. Efecto de esta limitación, autoimpuesta por la propia redacción de pretensiones del actor, la encontraríamos en el supuesto de que, aún declarando con lugar las pretensiones, ello no eliminaría la calificación jurídica de la Dirección de Aguas, y la limitación urbanística se mantendría, hasta que no se revise, administrativa o judicialmente, esta afectación. Este fenómeno lo regula el numeral 38.1 del CPCA al señalar que no es admisible la pretensión de nulidad en relación con los actos que, estando viciados, sean reproducción de otros anteriores, firmes y definitivos. En otro orden de ideas, aún haciendo uso de la posibilidad que da el numeral 41.2.a en relación con el 122.a del CPCA, y valorar la actuación de la Dirección de Aguas como un “acto conexo”, la pretensión resultaría igualmente inatendible, en aplicación del numeral 16 en relación a los artículos 136.2, 158.4 y 302 de la Ley General de Administración Pública, ello frente al valor probatorio que le pretende reconocer la parte accionante a las cuatro pruebas ya referidas de la supuesta intermitencia de la naciente con registro N° 13092, tal y como de inmediato se explica. Como parte de la motivación de todo acto administrativo, la Ley General de Administración Pública indica, conforme el numeral 16, 160 y 216 la aplicabilidad de reglas de la ciencia y de la técnica, ellas de aplicación obligatoria cuando son en sentido unívoco, entendiendo que, cuando no sea de tal forma, los parámetros a aplicar deben ser los de la lógica, racionalidad y razonabilidad, encontrándonos así en el campo de lo que se conoce como discrecionalidad técnica, ello en tanto existan, técnicamente, más de una opción a utilizar por parte de la Administración en la creación, modificación, extinción, ejecución, suspensión o revocación de determinada conducta administrativa. Ahora bien, el mismo cuerpo normativo, conforme el artículo 15 y el ya citado numeral 16, le otorgan prerrogativas al juez de lo contencioso administrativo (49 Constitucional, 1, 2, 36, 42 y 122 del CPCA) para que controle tal discrecionalidad, con la finalidad de verificar que estamos dentro de los parámetros legalmente permitidos para declarar la conducta administrativa como ajustada a derecho. Con ello, a consideración de esta Cámara de Juzgadores es que se debe plantear un mecanismo objetivo para que el juez cumpla con tal tarea, sobre todo si se pone especial cuidado en la redacción que se desprende del párrafo segundo del ya citado 16 que afirma: “El Juez podrá controlar la conformidad con estas reglas no jurídicas de los elementos discrecionales del acto, como si ejerciera contralor de legalidad”, lo cual se une a la máxima iudex peritus peritorum (el juez es perito de peritos), junto con el adagio iura novic curia (el juez conoce el derecho). Así, podemos crear un tipo de baremo con componentes básicos que permita al juzgador realizar la aplicación de la fiscalización administrativa, aún en escenarios de discrecionalidad técnica, a lo cual podemos pensar en ciertos mínimos y máximos aplicables a casos concretos para darle un contenido concreto al llamado Principio de Interdicción de la Arbitrariedad. Por una parte, encontramos un mínimo de verificación técnica (presupuesto para la aplicación del escenario jurídico), es decir, la existencia de, efectivamente, un mecanismo técnico de aplicación por parte de la Administración y no una simple ocurrencia, los cuales van a ser definidos por la rama de la ciencia de que se trate, y ello se verifica ante la identificación del método (elemento objetivo, 16 LGAP) y del técnico (elemento subjetivo, 302 LGAP) que participan de la conducta administrativa, ello con la finalidad de evitar una eventual falacia de autoridad. Por otra parte, es posible fiscalizar si, en el caso concreto, dicho método fue utilizado correctamente en la conducta administrativa (o si no se utilizó del todo) y si éste fue realizado por quien posee la pericia para ello. Ahora bien, aun superando estos análisis, es posible entonces que encontremos más de una solución técnica, ya sea por la existencia de varios métodos, o por la posibilidad de que varios técnicos sean los que puedan hacer la tarea, y es justamente en este ámbito, en la que entra el componente discrecional de la Administración. Es claro que, si se habla de métodos, las diferentes ramas de la ciencia nos brindan desde los más generales, hasta los más específicos y detallados, ocurriendo lo mismo con los técnicos y profesionales, encontrando desde profesiones y oficios compatibles, hasta grados académicos y profesionales de especialización. Por ello, de verificar que la Administración, en parámetros de racionalidad y razonabilidad, así como de lógica, utilizó un método y un funcionario apto para el fin que se buscaba, aún pese a la existencia de otras alternativas y otro tipo de técnicos, entra en aplicación el principio de conservación del acto administrativo, no pudiendo el juez sustituir a la Administración. Hablamos de lógica, razonabilidad y racionalidad aplicada de manera práctica, cuando se verifica que la acción administrativa no es, abiertamente incompatible para la tarea o fin que se requiere y que sirve de fundamento al actuar administrativo, concluyendo válidamente que dicho análisis es posible, particularmente, echando mano a prueba pericial de verificación, en tanto a través de este mecanismo probatorio se puede identificar las carencias, defectos, irregularidades y cualquier otro elemento que le permita al juzgador, de manera objetiva, llegar al convencimiento de la existencia de una conducta arbitraria o por el contrario, afirmar que se actuó bajo los parámetros de discrecionalidad técnica permitida. Ahora bien, tenemos entonces que cotejar lo que consta en el expediente administrativo en los términos supra – indicados, encontrando que al acto OA-283-2019 aparentemente se le acompañó y notificó a la parte accionante (imágenes 14 a 18), no siendo ello desacreditado en este proceso, con lo que se presume el cumplimiento de lo ordenado por el numeral 136.2 de la Ley General de Administración Pública. Ahora bien, el actor alega un supuesto vicio en la notificación, mas la da por entendida en el hecho 3 de la demanda, con lo que cualquier vicio en la comunicación del acto se tendría por subsanado, y ello en el entendido que, de igual manera, no se atacó el acta de notificación visible a imagen 14 del expediente administrativo realizado a las 11 horas del 2 de mayo de 2019, en la casa de habitación del promotor de la demanda. Así, encontramos que el criterio técnico, que señala la Dirección de Aguas y que lleva por título DA-UHTPCOSJ-2039-2017, es acompañante y sirve de motivación al acto objeto de este proceso. Frente a esto, cotejemos con la prueba obrante en autos, comenzando con el oficio DA-UHTPCOSJ-1032-2019 del 3 de junio de 2019, la cual es emitida por Álvaro Leonel Porras Vega, de la Unidad de Hidrológica de Tárcoles – Pacífico Central de la Dirección de Aguas del MINAE. Al respecto, la parte considera que este oficio acredita que la naciente es intermitente, aspecto que, de su lectura, no concuerda este Tribunal. Más allá del hecho de que se desconoce quién es Pablo Cerdas Murillo, destinatario del oficio, queda con meridiana claridad constatado que el oficio es un acto interlocutorio, no resolutivo en el cual informa al citado señor Cerdas Murillo, que no es parte de este proceso, que se realizó el 21 de mayo de 2019 una visita de campo en las coordenadas latitud 214.285 y longitud 505.040, por lo que se entiende que se trata de la misma locación que la naciente objeto de este proceso, e indica que, al momento de la visita, el sitio estaba seco. Empero, además aclara que, en el Sistema Nacional Integrado de la Gestión de los Recursos Hídricos, a dicha fuente de agua se le realizaron “otros” dictámenes que señalan la condición de fuente permanente, calificando este evento de “ambigüedad”. De igual forma, advirtió de inmediato que ante supuestos de este tipo había que apegarse a lo que dispone la guía de “Dictamen Técnico sobre Cuerpos de Agua” que obliga a que se deba realizar un estudio de al menos un año entre los meses de junio a mayo “para demostrar que efectivamente la naciente es de carácter intermitente o no” (resaltado es nuestro, imagen 20 del expediente judicial digital). Así, lejos de acreditar el hecho señalado por el demandante, y de constituirse como un cambio de criterio de la Dirección de Aguas, el oficio DA-UHTPCOSJ-1032-2019 no contradice el DA-UHTPCOSJ-2039-2017, no constituye el acto final de declaratoria o definición de la condición técnica de la naciente objeto de este proceso. Por otra parte, las actas notariales aportadas, una realizada por la propia el propio apoderado especial judicial del actor y el otro por el notario Allan Makhlouf Maklouf, no constituyen prueba técnica con la capacidad de sustituir el criterio técnico de la Dirección de Aguas, y se limitan a describir una observación, al igual que ocurriría con una inspección ocular judicial, a la constatación en tiempo y lugar de determinadas circunstancias fácticas, las cuales son independientes de una valoración técnica, en este caso de hidrología, en los términos del numeral 16 y 302 de la Ley General de Administración Pública o 94 y 105 del Código Procesal Contencioso Administrativo (Prueba Pericial). Por último, el informe del ingeniero topógrafo David Silvestre Valverde Cordero, no resulta a nivel de calificación de idoneidad técnica subjetiva como competente para emitir un criterio en sustitución de quien conoce de la materia de hidrología, ya que la rama de la topografía no alcanza en tales términos, por lo que el informe aportado no resulta como prueba conducente como lo pretende la parte actora. Por último, podríamos acá traer a colación la prueba admitida para mejor resolver, correspondiente a la solicitud de desestimación de la Fiscalía Adjunta de Alajuela, la cual tampoco resulta ideal para demeritar lo supra citado por varios motivos: el primero, se trata de la opinión o interpretación que realiza una fiscal dentro de un proceso penal, el cual no puede sustituir la actuación administrativa y no constituye un pronunciamiento de tipo jurisdiccional; segundo, dicha actuación procesal está circunscrita a los efectos que tuvo dentro del proceso penal 19-002191-0305-PE, por lo que no puede extralimitarse su valor probatorio; y tercero y de mayor importancia, se trata de una prueba indirecta o remisiva, ya que la Fiscal hace referencia a un aparente oficio DA-UHTPCOSJ-1061 en el que, supuestamente, la Dirección de Aguas “recalificó la naciente como de carácter intermitente”, mas dicho oficio no fue presentado en este proceso por lo que se desconoce su contenido y alcances. Así, como la parte actora no aportó prueba idónea de naturaleza técnica que contradijese la prueba obrante en autos, ni tampoco existen pretensiones en ese sentido, ya sea declarativas de la circunstancia fáctica de la naciente registro N° 13092, este agravio debe ser rechazado.

SOBRE EL CASO CONCRETO. LIMITACIÓN URBANÍSTICA Y VARIACIÓN EN EL TIEMPO: Siguiendo lo señalado en el considerando anterior, no se logra identificar otros alegatos que ataquen la validez del acto administrativo objeto de este proceso, por lo que ha de confirmarse el ajuste al marco de legalidad de la conducta impugnada, tanto en sí misma, como por su fundamentación en el criterio técnico de la Dirección de Aguas. Sin embargo, resulta relevante para el presente caso que la parte actora tenga claro el régimen de afectación urbanística no indemnizable que se desprende del párrafo segundo del numeral 45 Constitucional, en tanto de él se desprende la limitación que afectó su capacidad edilicia dentro del terreno y que, a la postre, alega como originador de daños y perjuicios reclamables a los demandados. Por un lado, ha de entenderse que el hecho constitutivo del gravamen no es un acto discrecional de la Administración Pública demandada, sino que, como se indicó supra, esta posee su génesis en el registro N° 13092 de la Dirección de Aguas que ingresa la fuente de agua objeto de este proceso identificada como naciente sin nombre, afluente de Quebrada Salitral, parte de la cuenca (84-24) Río Grande de Tárcoles y calificada así a partir del 1 de julio de 2016 como un cauce de dominio público permanente. Es a partir de tal fecha que las propiedades circundantes a tal naciente quedaron afectas a las limitaciones de la Ley de Aguas, siendo ésta, de carácter no indemnizable, la imposibilidad de edificación en el rango de protección de nacientes regulada en dicha normativa en su artículo

Empero, las circunstancias de la naturaleza pueden llegar a cambiar, ya sea por el hecho de que el punto exacto del alumbramiento del caudal se reubique, sea obstruido, se combine subterráneamente con otras fuentes, se seque, o cualquier otro factor que altere, modifique o extinga el punto de afloración de agua. Para demostrar esta variabilidad de las circunstancias, por el principio de paralelismo de las formas, debe realizarse el mismo trámite, es decir, tal cual se generó la afectación, así debe seguirse para su desafectación, llevando razón la indicación que hace la Dirección de Aguas en el oficio DA-UHTPCOSJ-1032-2019 al señalar que la determinación del cambio debe realizarse a través de un estudio técnico de – al menos – un año, resultando que la pretensión de modificación es posible, si se siguen tales parámetros. Pero en todo caso, ha de aclararse que el Principio Pro Natura que deviene no solamente del párrafo segundo del numeral 45 Constitucional, sino del propio numeral 50 de la Carta Magna que consagra la prelación del ambiente sano y ecológicamente equilibrado, implica que tal variación, en caso de así acreditarse, se configuraría como una modificación del régimen de afectación urbanístico a futuro, nunca retroactivo, que es, en el fondo, lo que pretende de manera indirecta el actor que este Tribunal declare. En síntesis, aun considerando que existiese una actuación posterior que modificase el régimen de protección de la naciente de registro N° 13092, ello lo sería con efectos futuros y no con efectos retroactivos, lo que implicaría que, aún en este supuesto, la variación ex nunc (hacia futuro) no tiene efecto invalidante sobre la actuación administrativa objeto de este proceso del SINAC. Ha de entenderse, consecuentemente, que lo único que realizó el órgano con personalidad jurídica propia, es realizar un cumplimiento de un deber legal, frente a la afectación vigente al momento de los hechos, eliminando la alegada arbitrariedad que aqueja el demandante, sustentando con ello, el ejercicio correcto de las competencias asignadas al órgano público demandado. Téngase por otra parte presente, que parte de dicho ejercicio legítimo y cumplimiento de deberes legales, está la de poner en conocimiento de las autoridades competentes, como lo sería la penal, de hechos que han de investigarse en el ámbito de cada uno, ello independientemente de que al final de tales gestiones, se determine la procedencia o improcedencia de una imputación de responsabilidad en los términos del considerando VII de esta sentencia. Por ello, tampoco este agravio es de recibo.

SOBRE LAS PRETENSIONES: Corolario de todo lo anterior, encontramos que la pretensión primera no es de recibo ante la falta de acreditación de elementos invalidantes del acto administrativo OA-283-2019 de las 14 horas del 8 de marzo de 2019, que dicta medida preventiva y ordena la suspensión inmediata de todo tipo de actividad en el sitio georreferenciado por medio del sistema GPS CRTM-05 E-468780 – N-1099424. De manera consecuente, ante la carencia de una base antijurídica que sustente la reclamación de indemnización de la pretensión segunda, por conexidad y derivación, ha de rechazarse igualmente, ello ante la falta de requisitos conforme los numerales 191, 192, 195 y 275 de la Ley General de Administración Pública.

DE LAS EXCEPCIONES OPUESTAS: En la contestación de la demanda, ambas partes demandadas opusieron la excepción de falta de derecho, la cual se acoge en su totalidad. Y se señala que, respecto de la defensa de defectos no subsanados en la demanda que impiden pronunciamiento de fondo alegada por la representación estatal, se hace ver que ésta fue resuelta interlocutoriamente en la audiencia preliminar, y por la forma en cómo se resuelve el presente asunto, carece de interés la revisión de lo resuelto.

LAS COSTAS: Respecto a las costas, de conformidad con el numeral ciento noventa y tres del Código Procesal Contencioso Administrativo, las costas procesales y personales constituyen una carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo. La dispensa de esta condena sólo es viable cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para litigar o bien, cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas cuya existencia desconociera la parte contraria. En la especie, el Tribunal no ubica algún motivo para exonerar en costas, por lo que procede imponerlas a cargo de la parte actora.