AGRAVIOS: El actor adversa el fallo y estima que su reclamo debió de ser acogido.- El sustento de sus agravios, literalmente transcritos es el siguiente:
MOTIVACIÓN DEL RECURSO.
Primer Motivo. ERRÓNEA APRECIACIÓN DE LOS HECHOS INDEMOSTRADOS.
Indica el fallo que la parte actora no demostró que el despido fue se injustificado. Considero que dicho hecho indemostrado deberá ser eliminado del elenco de los hechos no demostrados. La razón es bien sencilla: Conforme a las fotos y los videos aportados, mi mandante no toco los glúteos de la señorita operaria ni tampoco le toco sus zonas erógenas. De eso, lo demostraremos con los otros. Así las cosas, pido que se quite dicho hecho no demostrado.
Segundo Motivo. VIOLACIÓN DE LAS REGLAS DE LA SANA CRITICA RACIONAL EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA.
Consideramos que hay una grave violación a las reglas de la sana critica racional, sobre todo a las reglas de la experiencia y el sentido común al analizar la prueba aportada en autos. Esto lo fundamentamos en la siguiente forma:
a) El a-quo no analiza en el fallo los videos aportados ni las fotos. Se deja guiar por lo que dicen los complacientes testigos de persianas CANET donde indican que don [Nombre 001] le tocó la nalga a la señorita y que por eso se da acoso sexual. Eso es una violación al sentido común, tomando en cuenta que están los videos y fotos aportadas que la a-quo no analiza y es un error porque la existencia de dichos medios visuales, hace imperativo contrastarlos con lo que dicen los testigos. En los videos y fotos, se puede apreciar claramente que don [Nombre 001] únicamente le pone el brazo en el hombro y luego, por inercia el brazo suyo cae en la espalda de la compañera pero no se aprecia jamás la mano tocando y “maseando” la nalga de la fémina. Eso es fundamental.
Un glúteo femenino es -en la inmensa mayoría de los casos- es suave al tacto y si se toma se forma bordes o dobleces en la ropa de ella. Eso es así por que el acto de agarrar o de tocar la nalga con una vestimenta encima, se hace por fuerza dobleces en la misma. En las fotos y videos se aprecia que la mano no está encima de la nalga y dos, que no se aprecian dobleces en el pantalón de la muchacha. Lo que si se aprecia es que el brazo de don [Nombre 001] se resbala del hombro a la espalda pero sin malicia alguna. Jamás se puede fundar a la luz del sentido común y la experiencia que la mano derecha de don [Nombre 001] toda la nalga con sentido lascivo; no la toca ni la masajea. Ergo, no se aprecia lo que dicen los testigos en el sentido que le tocara la nalga.
Si no le toco la nalga, el hecho es falso.
b) También hay violación a las reglas de la lógica. Si formamos las premisas del silogismo jurídico quedan así: a) Don [Nombre 001] tocó la nalga a la operaria. b) No se aprecia en los videos ni en la prueba que lo haya hecho. Conclusión. NO es posible achacar dicha acción a don [Nombre 001].
Eso se hace con aplicación al principio de contradictorio porque las premisas son contradictorias entre sí y el a-quo no aplica las reglas de la lógica. para poder determinar tan elemental contradicción. Pero hay más: Apliquemos otro silogismo: a) A don [Nombre 001] se le achaca haber tocado una nalga a su compañera. b) Eso es acoso sexual. c) No se aprecia dobleces ni que la mano de don [Nombre 001] que este pegada a la nalga de la fémina. Ergo. No se puede determinar que la acción de don [Nombre 001] sea acoso sexual. Esto por el principio de tercero excluido, se puede ver que no hay forma lógica. de empatar el análisis de la a-quo con el fallo denegatorio y menos con la prueba que se aportó en estrados. c) Hay un error grave en el fallo. No se contrasta lo dicho por los testigos ofrecidos por la parte accionada (que dicho sea de paso, fueron contradictorios en cuanto al tema probandum del debate) y los videos y fotos aportadas. Ninguno de los testigos fue testigo presencial del hecho y todo lo vieron de vista o de oídas. Todos dijeron al unísono que don [Nombre 001] tocó la nalga a la operaria pero nadie estuvo allí en el sitio. Son testigos de esos que se llaman “..de oídas.” Que son altamente cuestionables. Entonces, lo único que lo puede incriminar sería los videos pero en éstos ¡no se confirma nada de lo que dicen los testigos!. El a-quo se guía por lo que dicen los testigos e incluso aporta citas amplias de los mismos pero… ¿los videos y fotos, qué? Ahí está el error de la a-quo: NO analiza los videos y es más los cita quizá, pero no hace análisis de fondo y eso es falta de fundamentación y violación de las reglas de la experiencia. Por ende, sostenemos que el fallo esta ayuno de la sana critica racional.
Tercer motivo. Motivo de fondo. Errónea aplicación de lo que es el acoso sexual y su aplicación en el caso.
El termino acoso sexual indica lo siguiente: “… El **acoso** u hostigamiento **sexual**, es toda conducta de contenido **sexual** que resulte indeseada por la persona que la recibe y que le provoca efectos negativos en su salud física, emocional y el ambiente laboral o de estudios en que se desenvuelve.”. Esta definición es la que indica el Poder Judicial como tal para los casos de esta naturaleza.
Ahora bien, si tomamos en cuenta lo anterior, podemos ver que este concepto no calza con el fondo del fallo vertido por que se dan varios elementos que así lo acreditan:
• Como indicamos antes, no se tocó la nalga a la ofendida.
• No demostró la parte accionada que la operaria doña [Nombre 004] tuvo efectos negativos en su salud física, emocional o laboral donde se desenvolvía. Es decir, que la acción le haya producido efectos demostrados en su salud. Lo único que hay es un WhatsApp de la señorita donde indica que se sintió mal y don [Nombre 001] caballerosamente, le indica disculpas únicamente diciéndole preciosa pero nada mas. En el viciado proceso administrativo de despido nunca llamaron a doña [Nombre 004] a declarar, nunca tuvieron pruebas que doña [Nombre 004] tuviera una afectación en la salud de ella por la presunta acción de don [Nombre 001], no hay pruebas que, antes o después de la acción, doña [Nombre 004] tuviera problemas de salud por la acción. Ninguno de los testigos da fe que doña [Nombre 004] fuese afectada por la presunta acción. El problema de este concepto de acoso sexual (que la a-quo ignora por cierto, siendo básico en el Poder Judicial por que así lo definió el mismo Poder), es que tiene que verse en su totalidad para acreditar un acoso sexual. Si no se hace así, entonces, el criterio sería subjetivo y no se podría aplicar para el caso de don [Nombre 001].
• Doña [Nombre 004] no estuvo declarando en el proceso administrativo y menos judicial. Esto es básico, porque ella es la ofendida de la acción y debió ser tomada en cuenta para ver si hubo o no afectación de ella en su salud o no. La falta de su testimonio hace que el proceso sea cuestionable por que se hace sin la prueba reina que sería ese testimonio. Todo el proceso se hace de “oídas.” y eso no puede procesalmente ser admitido.
• No se tiene ni siquiera a nivel indiciario, prueba alguna que don [Nombre 001], luego de la presunta acción, haya continuado con su accionar de presunto acoso. Ni en el proceso administrativo interno ni en el proceso judicial se ha logrado demostrar que don [Nombre 001] le haya indicado mensajes lascivos, de contenido sexual, la haya acometido sexualmente, luego del presunto incidente. Tampoco antes del hecho. Esto trae como conclusión que hay una nebulosa en la sanción de despido que se hace imposible achacar una falta grave al actor por la acción y eso da como resultado que si hay despido injustificado.