Resolución 07500-2015

Se declara con lugar el recurso, por vulneración a los artículos 28 y 29 de la Constitución Política. En consecuencia, se anula el procedimiento administrativo tramitado en contra del recurrente por las manifestaciones hechas en su perfil de Facebook el 26 de marzo de 2015. Se condena a la Municipalidad de San José al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia en la vía contencioso administrativa. Notifíquese a las autoridades recurridas en forma personal. Los Magistrados Armijo Sancho, Rueda Leal y Salazar Alvarado salvan el voto y declaran sin lugar el recurso.-

Gilbert Armijo S.

Presidente.

Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C.

Fernando Castillo

Paul Rueda L.

Nancy Hernández L. Luis Fdo Salazar A.

VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS ARMIJO SANCHO, RUEDA LEAL Y SALAZAR ALVARADO, CON REDACCIÓN DEL SEGUNDO

EXPEDIENTE: 15-005850-0007-CO

En la especie, consideramos que el recurso de amparo debe declararse sin lugar con base en las siguientes razones. En lo atinente a la libertad de expresión (punto medular de este asunto), el numeral 28 de la Constitución Política determina: " Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley. Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley (…)". Lo anterior es reforzado por el numeral 29 constitucional, cuando dispone que: "Todos pueden comunicar sus pensamientos de palabra o por escrito, y publicarlos sin previa censura; pero serán responsables de los abusos que cometan en el ejercicio de este derecho, en los casos y del modo que la ley establezca". Así, el constituyente originario vino a reconocer el derecho a la libre difusión de las ideas de manera muy amplia, permitiendo que cada individuo exprese su pensamiento sin censura previa; empero, este derecho no es absoluto sino que encuentra límites, precisamente, en otros derechos de relevancia constitucional, de lo que resulta que en aras de una optimización del ámbito protector de los derechos fundamentales en juego, la Carta Magna determine la viabilidad jurídica de someter a un sujeto a responsabilidad ulterior, cuando sus manifestaciones lesionen sin la fundamentación debida la honra y reputación de otras personas. En igual sentido, el numeral 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se refiere a la libertad de pensamiento y expresión en los siguientes términos: “(…)

Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura, sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la Ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o a la salud o la moral pública (...)”. De esta forma, en una sociedad abierta y democrática, a la que le son consustanciales los principios de tolerancia, pluralismo y transparencia, la libertad de expresión comprende la garantía de formular críticas a otras personas, físicas o jurídicas, aunque ello disguste e incomode a los criticados, sin que el autor de tales comentarios se vea sometido a un régimen de censura previa que le impida expresarse, pero, eso sí, sin que tal libertad le exonere de la posibilidad de verse sometido ulteriormente a un procedimiento respetuoso del debido proceso, en caso de que el afectado entablase tal mecanismo para resguardar su honra y reputación (verbigracia por sentirse lesionado en su honra con base en la exposición pública de hechos falsos).

En el sub judice, conviene recordar que en sentencia número 2013-010024 de las 14:30 horas del 24 de julio de 2013, esta Sala señaló: "(...) En la especie, consta que efectivamente, DINADECO promovió la apertura de un procedimiento disciplinario en contra del recurrente por las manifestaciones que expresó en su perfil de Facebook en relación con una sanción anterior de la que había sido objeto. Por su parte, las autoridades accionadas informaron bajo juramento que el 17 de diciembre de 2012, a las 9:41 horas, el funcionario amparado, encontrándose dentro del horario laboral, realizó una publicación en su muro de Facebook, plasmando una serie de manifestaciones de burla, irrespeto y falta de decoro contra la investidura de la Directora Nacional de DINADECO y contra la funcionario investigadora del anterior procedimiento, que dañan la imagen de la institución y de sus funcionarios ante la opinión pública. En razón de lo anterior, mediante oficio No. 1000-12 del 21 de diciembre de 2012, la Directora Nacional de DINADECO solicitó a la Viceministra de Gobernación y Policía iniciar un procedimiento de investigación de los hechos acusados, el cual dio inicio mediante oficio DVG-0045-2013 del 17 de enero de 2013, y que a la fecha no cuenta con resolución final. De la lectura de la nota publicada el 17 de diciembre del año pasado por el recurrente, se observa que en esta lo que se plantea es la disconformidad del funcionario con el procedimiento y la sanción de la que fue objeto, con la intensión de aclarar a sus compañeros su versión sobre los hechos que sirvieron de fundamento para que se le sancionara. En ese sentido la nota indicó: "Quiero compartir en especial con mis compañeros de DINADECO la verdad de lo que sucedió con todos los chismes de que yo anduve de compras en Golfito en el carro de la Institución la verdad es la siguiente («) Así mis compañeros es como me tratan de dañar pero lo que se siembra se recoje es la ley de Dios. Porfa compartan esto con los otros compas de DINADECO para que se cuiden y sepan la verdad y no las mentiras que se han dicho de mi. Gracias´. Desde el punto de vista de la tutela de los derechos fundamentales del amparado, la Sala considera que en el caso concreto las manifestaciones publicadas fueron hechas por el amparado en ejercicio de su libertad de expresión, no van dirigidas contra nadie en específico, ni hacen referencia a ningún funcionario en concreto, es decir, las manifestaciones del recurrente no se dirigen contra ningún jerarca de la institución, ni a ninguna persona en concreto y, por consiguiente, la apertura del procedimiento administrativo que se cuestiona resulta excesiva e irrazonable. En consecuencia, estima la Sala que con el procedimiento disciplinario objeto de este recurso, las autoridades recurridas están censurando al amparado por el simple ejercicio de su derecho constitucional a la libre expresión de pensamientos, lo que implica la violación en su contra de las prohibiciones establecidas en el numeral 28 de la Constitución Política (...)".

Así las cosas, el antecedente mencionado plantea la peculiaridad de que el funcionario que se pretendió someter a un procedimiento disciplinario con motivo de sus manifestaciones en Facebook, no criticó a nadie en concreto, por lo que evidentemente resultaba improcedente abrir tal procedimiento al no existir una persona directamente ofendida.

Por el contrario, en el sub examine, las expresiones del recurrente acusadas de ofensivas, demuestran un grado de concreción mucho mayor. Tales manifestaciones se dirigieron en el siguiente sentido: “Es una lástima, que una entidad como la Municipalidad de San José, tenga jefaturas tan mediocres, les queda tan grande el puesto que no se dan cuenta o se hacen y violan los desechos (sic) del trabajador que lástima que por unos cuantos disque jefes este pasando esto”. Además publicó: “Hojala (sic), y algún alto jerarca, de nuestra Municipalidad Ibagué (sic) sobre las injusticias y abusos, que algunas jefaturas hacen con los trabajadores de diferentes departamentos de nuestra institución si necesitan información yo la puedo brindar”. Así las cosas, contrario al antecedente supracitado, por un lado, las expresiones en cuestión aluden de modo directo a una categoría individualizable de servidores (las jefaturas de la Municipalidad) y, por el otro, lo que resulta determinante, tales manifestaciones se efectúan en un contexto tal que hacen del todo razonable que la jefatura inmediata del amparado se haya sentido aludida, máxime que solo a ella está subordinado directamente dicho trabajador. De ahí que, en la especie, la individualización o concreción del sujeto criticado sea suficiente como para justificar la apertura de un procedimiento disciplinario ante una gestión de la persona que sintió afectada, como en efecto ocurrió cuando mediante oficio número DSCP-SI-344-2015 del 26 de marzo de 2015, la Jefa de Seguridad Municipal de la Municipalidad de San José planteó una denuncia contra el recurrente, subordinado suyo, pues se sintió ofendida con tales comentarios. En tal denuncia, la Jefa de Seguridad Municipal manifestó: "(...) el día 26 de marzo del 2015, al ser las trece horas, por medio publicación hecha por el señor [Nombre 01], en su cuenta personal de Facebook, hace un comentario, en el que no menciona mi nombre pero las personas que conoce en donde labora, saben y conocen que la jefatura es la suscrita además del licenciado Marcelo Solano Ortiz, único trabajo que se le tiene conocido, soy yo. Comentario que realiza en un medio público en el que en tono de burla y sarcasmo me trata de mediocre y que me queda grande el puesto (...)". Valga destacar que el recurrente trabaja como Guarda 1 en la Dirección de Seguridad Ciudadana de la Municipalidad de San José, por lo que resulta razonable que la Jefa de Seguridad Municipal se sintiera aludida.

En este punto del análisis conviene reiterar que tanto los numerales 28 y 29 de la Constitución Política como el ordinal 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos protegen la libertad de expresión de la censura previa, a la vez que cobijan el derecho de la persona afectada a resguardar su honra y reputación en un régimen de responsabilidad ulterior, respetuoso eso sí del debido proceso. Esta tesis ha sido avalada, incluso, por la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, concretamente en el Caso Mémoli vs. Argentina, sentencia del 22 de agosto de 2013. En esa ocasión, la Corte indicó: “(…) El ejercicio abusivo de la libertad de expresión, sea por una persona particular o un periodista, puede estar sujeto al establecimiento de responsabilidades ulteriores, conforme al artículo 13.2 de la Convención (…) 123. La libertad de expresión no es un derecho absoluto. Dicha libertad puede estar sujeta a condiciones o inclusive limitaciones, en particular cuando interfiere con otros derechos garantizados por la Convención. El artículo 13.2 de la Convención, que prohíbe la censura previa, también prevé la posibilidad de exigir responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este derecho, inclusive para asegurar “el respeto a los derechos o la reputación de los demás” (literal “a” del artículo 13.2). Estas limitaciones tienen carácter excepcional y no deben impedir, más allá de lo estrictamente necesario, el pleno ejercicio de la libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa. En este sentido, la Corte ha establecido que se pueden imponer responsabilidades ulteriores, en tanto se pudiera haber afectado el derecho a la honra y la reputación (…) 126. La Corte reitera su jurisprudencia constante en el sentido que “no estima contraria a la Convención cualquier medida penal a propósito de la expresión de informaciones u opiniones”. Tanto la vía civil como la vía penal son legítimas, bajo ciertas circunstancias y en la medida que reúnan los requisitos de necesidad y proporcionalidad, como medios para establecer responsabilidades ulteriores ante la expresión de informaciones u opiniones que afecten la honra o la reputación. Al mismo tiempo que el artículo 13.2.a de la Convención establece que “el respeto a los derechos o la reputación de los demás” puede ser motivo para fijar responsabilidades ulteriores en el ejercicio de la libertad de expresión, el artículo 11 de la Convención consagra la protección de la honra y de la dignidad de cualquier persona (supra párr. 124). En consecuencia, como se ha establecido en otros casos, la protección de la honra y la reputación de toda persona constituye un fin legítimo para el establecimiento de responsabilidades ulteriores conforme con dicha norma de la Convención (…) 127. Tanto la libertad de expresión como el derecho a la honra, derechos ambos protegidos por la Convención, revisten suma importancia, por lo cual es necesario garantizar ambos derechos, de forma que coexistan de manera armoniosa. El ejercicio de cada derecho fundamental tiene que hacerse con respeto y salvaguarda de los demás derechos fundamentales. En ese proceso de armonización le cabe un papel medular al Estado buscando establecer las responsabilidades y sanciones que fueren necesarias para obtener tal propósito. La necesidad de proteger los derechos que pudieran verse afectados por un ejercicio abusivo de la libertad de expresión, requiere la debida observancia de los límites fijados a este respecto por la propia Convención. La solución del conflicto que se presenta entre ambos derechos requiere de una ponderación entre los mismos, a través de un juicio de proporcionalidad, para lo cual deberá examinarse cada caso, conforme a sus características y circunstancias, a fin de apreciar la existencia e intensidad de los elementos en que se sustenta dicho juicio (…)”. Así las cosas, es claro que la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos afirma que la libertad de expresión consagrada en la Convención no es absoluta, pues la persona que la ejerce está sujeta al establecimiento de responsabilidades ulteriores cuando sus manifestaciones u opiniones afecten sin fundamento los derechos de terceras personas, configurándose de tal manera un ejercicio abusivo de la libertad de expresión.

Con la tesis del voto de mayoría, sin embargo, este derecho convencional al resguardo de la honra y reputación, derivado de los límites a la libertad de expresión, queda sin protección, motivo por el que desestimamos este amparo.

Gilbert Armijo S. Paul Rueda L.

Luis Fdo. Salazar A.