Resolución 01257-2016

Mediante sentencia N° 2016-0923, dictada a las trece horas cincuenta minutos del veintitrés de junio del dos mil dieciséis, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José resolvió: “

Aclaración Preliminar. Esta Sala mediante resolución número 2016-00876, de las 09:27 horas, del 9 de setiembre de 2016 (cfr, folios 69 a 70 vto), declaró admisible el único motivo del recurso de casación interpuesto por la licenciada Maribeth Chinchilla Céspedes, representante del Ministerio Público, en contra de la sentencia Nº 2016-0923, de las 13:50 horas, del 23 de junio de 2016, dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José. De seguido se procede con el conocimiento de fondo del recurso y se emite la decisión que conforme a derecho corresponde.

En el único motivo, con base en el artículo 468 inciso a) del Código Procesal Penal, reclama errónea interpretación de normas sustantivas concretamente, lo dispuesto en el artículo 88 párrafo 2 de la Ley de Armas y Explosivos, N° 7530. Indica que el Tribunal de Apelación absolvió al imputado del delito de portación ilícita de arma permitida, al estimar que la conducta acusada es atípica porque no vulneraba ningún bien jurídico, ya que no hubo ninguna pericia o criterio técnico, que indicara que el arma decomisada podía disparar. Agrega la impugnante que no es indispensable que se logre demostrar que el arma de fuego funcione para que se tenga por configurado el tipo penal de portación ilícita, ya que existe un peligro común, toda vez que el arma de fuego puede producir intimidación, criterio que esta Sala homologó en la resolución Nº 2015-00142, de las 11:30 hrs, del 06 de febrero de 2015, que es criterio unificador sobre el tema en cuestión el cual señala que “no es indispensable que se logre demostrar la funcionalidad del arma de fuego, para que se configure el referido tipo penal, indicándose que permanece vigente un peligro común, en tanto puede producir los efectos propios de intimidar como si funcionara plenamente, análisis judicial que dependerá del caso concreto”. Sostiene que de haberse aplicado la norma sustantiva (art. 88 párrafo 2 de la Ley 7530), se hubiese concluido que en el caso concreto se configuró el delito de portación ilícita de arma permitida, toda vez que el encartado conocía que no le es permitido portar un arma de fuego sin contar con los respectivos permisos, debiéndose haberse anulado el fallo del Tribunal Penal de Flagrancia. Como agravio, señala que la errónea aplicación de la norma sustantiva perjudicó las pretensiones punitivas del Ministerio Público, en el caso concreto, pues se quebranta el principio constitucional de tutela judicial efectiva, de acuerdo con el artículo 41 de la Constitución Política. Solicita se declare con lugar el recurso incoado, se anule la referida sentencia y se ordene el reenvío de la causa para una nueva sustanciación. El reclamo resulta atendible en lo que se dirá. En el presente caso, el Tribunal Penal de Juicio del Primer Circuito Judicial de San José, Sección B de Flagrancia, mediante sentencia N° 179-2016, de las 23:20 horas, del 4 de marzo de 2016, absolvió al imputado Mario Felipe Chavarría Alvarado del delito de portación ilícita de arma permitida por el que fue acusado, decisión que confirmó el ad quem por resolución Nº 2016-0923, de las 13:50 horas, del 23 de junio de 2016, dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José. Al respecto el Tribunal de Alzada señaló: “…esta Cámara ha corroborado, mediante la escucha de la sentencia emitida oralmente (y respaldada en DVD, bajo la carpeta con número de expediente, subcarpeta con número de expediente y agregado 'sentencia absolutoria', archivo audiovisual c0001160304232347.vgz de fecha 04/04/16, que inicia, en cuanto a la fundamentación analítica, a partir de la secuencia horaria de las 23:40:18 y ya en el análisis jurídico desde las 23:49:23) que lo que implicó la absolutoria del encartado fue que no se tuvo prueba, ni siquiera indiciaria, de que el arma que se le decomisó funcionara. Para el juez de sentencia ello implicó que no hubiera antijuridicidad material (y no falta de tipicidad objetiva como aduce el apelante que, entonces, parece que no comprendió lo resuelto) por falta de vulneración al bien jurídico tutelado. Para esta Cámara dicha decisión es correcta pues, en efecto, no es factible, como lo pretende el fiscal, argumentar, para pedir una condena o una anulación, que se resuelve en contra de criterios jurisprudenciales ya que estos no pueden dejar sin efecto un principio de rango superior (con carácter constitucional y convencional) como lo es la independencia judicial, de manera que si se discrepa de tales consideraciones, será al órgano que acepte dichas tesis a quien le competa avalarlas. Por otra parte, esta Cámara no comparte la tesis de que en el delito que nos ocupa, que se acepta es de peligro abstracto, no quepa examinar esa vulneración al bien jurídico, desde que, en tal caso, por esa vía se dejaría sin efecto un estrato de la Teoría del Delito, lo que no es posible desde que este instrumento no es de uso antojadizo sino para eliminar la arbitrariedad en el uso del Derecho Penal. Asimismo, no es posible aceptar que si el arma no funciona siempre se pone en peligro la seguridad común, ya que lo que el legislador prohibió que se portara eran solo armas de fuego o blancas de ciertas dimensiones y no cualquier arma impropia, que es a lo que conduce, en última instancia, aquel criterio jurisprudencial, implicando una interpretación ampliativa del tipo penal que está proscrita por el principio de legalidad. Ya esta Cámara se ha pronunciado antes, con una integración parcialmente similar a la actual pero que aquí se comparte, sobre el particular, diciendo, por un lado, que la falta de acreditación de si el arma funciona, que bien puede hacerse por vía indiciaria, genera una ausencia de delito, ya sea porque no se cumplan los requisitos objetivos del tipo (es decir, porque haya duda que lo decomisado sea un arma de fuego) o por falta de lesividad: "... hizo un análisis incorrecto de aquella prueba, porque indicó que, por tratarse de un delito de peligro abstracto, no era necesario que el arma funcionara (...) y que sí se había dado, tanto la tipicidad objetiva, como la antijuridicidad material, puesto que el acusado portaba con él esa arma de fuego. Sin embargo, no consideró que la Ley 7530 de Armas y Explosivos, determina cuáles son las armas permitidas, entre estas, las de fuego y, el delito de portación ilícita de arma permitida (artículo 88), tratándose de estas últimas, requiere que cumpla con la función que las caracteriza, es decir lanzar proyectiles. De modo que no basta la mera portación, sin permiso, para que se cumplan los elementos objetivos del tipo (...) A su vez, esta misma pericia (...) define que un arma de fuego es aquel "artefacto cuyo trabajo es lanzar proyectiles aprovechando la fuerza expansiva de los gases producto de la descarga de la munición en un disparo". Entonces, si en este caso, lo que llevaba el imputado no era ya un arma de fuego, porque estaba completamente inutilizada, no era posible aplicar el delito que establece el artículo 88 de la Ley en cuestión. Aunque la sentencia consideró el tema desde la perspectiva de la antijuridicidad material y formal, descartando que no la hubiera (...) lo cierto es que no hizo lo propio desde el punto de vista de la tipicidad objetiva de la conducta." Tribunal de Apelación de Sentencia de San José, voto número 2014-1118. Juezas García y Chinchilla y juez Gullock). Asimismo, a través del voto número 2013-1236 (Juez Campos y juezas Chinchilla y García) había referido que es necesario, tanto para efectos de tipicidad objetiva como de lesividad (ya sea que esta se analice en la tipicidad o en la antijuridicidad) establecer que el arma funcione, pero que esto puede verificarse por distintos medios, como bien lo dijo el juez de instancia, conforme al principio de libertad probatoria, sin que necesariamente sea solo el pericial el que se use, pues también puede acreditarse por indicios (se escucharon disparos, el arma despide olor a pólvora, está caliente, etc.)…” (cfr, folios 35 fte y vto). De lo trascrito se colige que el Tribunal de Apelación avaló la tesis del a quo en el sentido de que para tener por configurado el delito penal de portación ilícita de arma permitida es indispensable que se demuestre que el arma de fuego funcione, posición que resulta contraria a los precedentes sostenidos por la mayoría de esta Sala en las resoluciones 2015-00142 y 2016-00073. En la sentencia 2015-00142 el voto mayoritario de esta Cámara de Casación, al uniformar criterios estableció: “…para la configuración del ilícito de portación ilegal de arma permitida, no se necesita que ésta sea utilizada o que reúna las características indispensables para cumplir con la función de disparar, pues es suficiente la sola tenencia, sin que su tenedor cuente con el permiso o la autorización Estatal, que justamente lo faculta a poseerla, lo anterior por desencadenarse un significativo nivel de intimidación, que conlleva al quebranto del bien jurídico tutelado de la seguridad común, ello por tratarse de delitos de peligro abstracto (Sentencias números, 1999- 001792, de las 18:54 horas, de 9 de marzo de 1999 y 1998-05016, ambas de la Sala Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia), en los cuales el legislador consideró imprescindible defender la seguridad pública, como un bien jurídico relevante para la sociedad costarricense, al ostentar el Estado el monopolio de ius puniendi, cuyo propósito estriba en impedir el surgimiento de hechos que comprometan la protección de la colectividad…” ( ) “…El delito en estudio se refiere a un ilícito de peligro que no depende de la producción de un daño material, sino del acaecimiento de una causa o fuente de peligro, al afectar la seguridad colectiva, circunstancia que contraviene el bien jurídico tutelado ante un peligro general, ya que un arma podría emplearse tanto para originar un daño material, como una intimidación. De conformidad con las reglas del correcto entendimiento humano, el mal estado de funcionamiento del arma de fuego, no implica su desnaturalización, máxime al determinarse su estructura como tal, tipo, calibre, marca, modelo, original de fabricante, sus características físicas, de longitud de cañón, eventual capacidad de cargas, seguros, que permiten conservar ante terceros la existencia del reiterado peligro abstracto (cfr. folio 34)…” ( ) “…En síntesis, estima la Sala que en virtud de las argumentaciones indicadas en relación con lo dispuesto en el artículo 88 párrafo segundo de la Ley 7530, de Armas y Explosivos, debe unificarse el criterio externado en resolución N° 2014-00417, de las 10:20 horas, de 13 de marzo de 2014, en el entendido de que no es indispensable que se logre demostrar la funcionalidad del arma de fuego, para que se configure el referido tipo penal, indicándose que permanece vigente un peligro común, en tanto puede producir los efectos propios de intimidar como si funcionara plenamente, análisis judicial que dependerá de cada caso concreto…” (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 2015-00142, de las 11:30 horas, del 6 de febrero de 2015). En similares términos, más recientemente la mayoría de esta Sala sostuvo: “…El presupuesto básico sobre el cual erige el recurrente su argumento, corresponde a una posición distinta a la que sostiene esta Sala. Contrario a lo que indica la defensa del encartado, al analizar el contenido y alcances del concepto de arma, para efectos de los tipos penales contenidos en la Ley 7530 de 23 de agosto de 1995, este Despacho ha definido claramente que “…la acción delictiva surge de la mera portación de un arma de fuego, sin permiso, cumpliéndose así con los elementos objetivos del tipo penal. El delito en estudio se refiere a un ilícito de peligro que no depende de la producción de un daño material, sino del acaecimiento de una causa o fuente de peligro, al afectar la seguridad colectiva, circunstancia que contraviene el bien jurídico tutelado ante un peligro general, ya que un arma podría emplearse tanto para originar un daño material, como una intimidación. De conformidad con las reglas del correcto entendimiento humano, el mal estado de funcionamiento del arma de fuego, no implica su desnaturalización, máxime al determinarse su estructura como tal, tipo, calibre, marca, modelo, original de fabricante, sus características físicas, de longitud de cañón, eventual capacidad de cargas, seguros, que permiten conservar ante terceros la existencia del reiterado peligro abstracto…” (Sala Tercera, fallo número 142-2015 de las 11:30 horas, del 6 de febrero de 2015. El subrayado es suplido). En dicho pronunciamiento, además, se procedió a unificar precedentes contradictorios sobre el punto específico que aquí se discute, disponiéndose que para la configuración del delito de portación ilícita de arma permitida, “…no es indispensable que se logre demostrar la funcionalidad del arma de fuego, para que se configure el referido tipo penal, indicándose que permanece vigente un peligro común, en tanto puede producir los efectos propios de intimidar como si funcionara plenamente, análisis judicial que dependerá de cada caso concreto…”. De manera que aún teniendo por cierto que el arma de fuego decomisada carecía de funcionalidad (aspecto alrededor del cual se desarrolla el reclamo de la defensa), la tipicidad de la conducta no resulta afectada, y con ello, decae el argumento que aquí se discute…” (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 2016-00073, de las 10:45 horas, del 29 de enero de 2016). Así las cosas, la mayoría de esta Sala de Casación Penal resuelve acoger el reclamo planteado por el Ministerio Público. En consecuencia, se anula la resolución número 2016-0923, de las 13:50 horas, del 23 de junio de 2016, dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, así como la sentencia número 79-2016, de las 23:20 horas, del 4 de marzo de 2016 emitida por el Tribunal Penal de Juicio del Primer Circuito Judicial de San José, Sección B de Flagrancia y el debate que le precedió, en cuanto absolvió al imputado Mario Felipe Chavarría Alvarado por el delito de portación ilegal de arma permitida. Se orden el juicio de reenvío al Tribunal de Juicio para que, con distinta integración, proceda a una nueva sustanciación de la causa con arreglo a derecho. Se mantiene el criterio jurisprudencial dictado por esta Sala en el sentido de que no es indispensable que se logre demostrar la funcionalidad del arma de fuego, para que se configure el delito de portación ilegal de arma permitida.