Resolución 00472-2015

Mediante sentencia N° 2014-2284, dictada a las once horas del veinticinco de noviembre del dos mil catorce, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, resolvió: “

El Fiscal Hector Chacón Chang, de la Fiscalía Adjunta de Impugnaciones, formula recurso de casación (folios 246 a 278) contra la sentencia 2014-2284 de las 11:00 horas de 25 de noviembre de 2014 del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial Sede Goicoechea (folios 237 a 243). Esta Sala admite el recurso de casación del Ministerio Público, mediante el voto 2015-0118 de las 09:10 horas de 06 de febrero de 2015 (folios 282 y 283).II.- El casacionista alega que el ad quem tuvo por acreditado que la ofendida se hallaba en un estado de embriaguez y, por ende, de vulnerabilidad, del cual se aprovechó el imputado para inicialmente introducir el pene en la cavidad bucal de la agraviada, lo que no logró en ese primer momento debido a que, de forma contraria a la voluntad del encausado, la ofendida quitaba su cabeza y no lo permitía. También acreditó que, una vez frustrado en firme ese primer intento de inmisión de su órgano viril en la boca de la víctima, el acusado volvió a procurar por segunda ocasión la introducción de su pene, pero esta vez en la vagina de la ofendida, con éxito al consumar dicha penetración en la cabidad genital de [Nombre 001], hasta eyacular. Estos hechos acreditados los recalificó como un solo delito de violación –y no como un delito de violación en grado de tentativa y un delito de violación consumado, en concurso material–, excluyó la imposición de siete años de prisión correspondientes a la tentativa de violación por vía oral y dejó incólume únicamente la pena de diez años de prisión por el delito de violación consumado por vía vaginal. Esta tesis del Tribunal de Apelación implica, para el casacionista, la existencia de precedentes contradictorios, porque se aparta del criterio que la Sala Tercera sostiene en sus votos 2009-1407 de las 10:07 de 16 de octubre de 2009, 2009-1610 de las 10:38 horas de 20 de noviembre de 2009, 2012-1990 de las 09:45 horas de 14 de diciembre de 2012, 2013-1041 de las 11:32 horas de 09 de agosto de 2013, 2013-1697 de las 15:29 horas de 14 de noviembre de 2013. Además, el Fiscal Chacón Chang alega que el Tribunal de Apelación concluye erróneamente que se está únicamente ante un delito consumado de violación, a pesar de que el tema de la calificación legal de los hechos no le fue sometido a consideración en el recurso de apelación de la Abogada Particular Engie Marín Pandolfi. Solicita a) se anule parcialmente la sentencia 2014-2284, b) se recalifiquen los hechos como constitutivos de un delito de violación en grado de tentativa y un delito de violación consumado, ambos en concurso material, c) se mantengan las penas de prisión impuestas por el ad quo, de siete años respecto de la tentativa y de diez años para el delito consumado, para un total de diecisiete años de prisión.III.- El recurso de casación se declara con lugar en los aspectos que se indican. Esta Sala considera procedente mantener el criterio expuesto en los precedentes 2009-1407 de las 10:07 de 16 de octubre de 2009, 2009-1610 de las 10:38 horas de 20 de noviembre de 2009, 2012-1990 de las 09:45 horas de 14 de diciembre de 2012, 2013-1041 de las 11:32 horas de 09 de agosto de 2013, 2013-1697 de las 15:29 horas de 14 de noviembre de 2013, acerca de la existencia de delitos independientes de violación, consumados o en grado de tentativa, en los casos en los que se dan diferentes accesos carnales en las vías oral, vaginal o anal. La explicación dada en estos votos mantiene su vigencia y, para la resolución del presente asunto, se aprehende su contenido y se expone nuevamente debido a su pertinencia. Se reitera, entonces, que la libertad sexual y la integridad física son bienes jurídicos directamente protegidos en los delitos de violación, en los cuales no se permite interpretar que existe una “unidad de acción” si la persona ultrajada y el agente activo son los mismos en múltiples agresiones, porque la lesión a tales bienes jurídicos se materializa en cada evento, lo cual hace que cada uno de ellos constituya un delito independiente, aunque las ilicitudes se realicen al mismo tiempo, lugar o agentes, y por siguiente, se recurra a la aplicación del concurso material para efectos de determinar el quantum de la pena. Se exponen, a continuación, los motivos por los cuales esta Sala decide mantener el criterio jurisprudencial.IV.- Acerca del delito de violación. El Código Penal en su artículo 156 tipifica la violación de la siguiente manera: “Será sancionado con pena de prisión de diez a dieciséis años, quien se haga acceder o tenga acceso carnal por vía oral, anal o vaginal, con una persona de uno u otro sexo, en los siguientes casos:

Cuando la víctima sea menor de trece años.

Cuando se aproveche de la vulnerabilidad de la víctima o esta se encuentre incapacitada para resistir.

Cuando se use la violencia corporal o intimidación. La misma pena se impondrá si la acción consiste en introducirle a la víctima uno o varios dedos, objetos o animales, por la vía vaginal o anal, o en obligarla a que se los introduzca ella misma.”. De donde se desprende que las acciones típicas que estableció el legislador son “acceder” o “hacerse acceder”, lo que varía son las vías por las que se puede dar tal acceso carnal mediante violencia real o presunta. Conforme lo dice el Diccionario de la Real Academia Española. Vigésima segunda edición (http: //lema. rae. es/ drae/?val=disyuntiva), se entiende por “acceder” , entre otras cosas que se señalan, “…Entrar en un lugar o pasar a él.” . En doctrina, Fontán Balestra, por ejemplo, comentando el Código Penal Argentino, en su obra “Derecho Penal, Parte Especial”, manifestó que: “…El delito de violación se configura en todos los casos con el acceso carnal. Por acceso carnal se entiende la penetración del órgano genital masculino en orificio natural de otra persona, sea por vía normal o anormal, de modo que dé lugar al coito o a un equivalente anormal de el…”. Asimismo, por medio de la reforma que se hizo a este delito, ocurrida con la Ley 7899 de 03 de agosto de 1999, el concepto de violación se amplía, al incluir tanto a quien accede carnalmente como a quien “…se haga acceder… por vía oral, anal, o vaginal, con una persona de cualquier sexo…”. A partir de ahí, una mujer también podía ser autora de violación en su acepción de “acceso carnal”, al obligar al sujeto pasivo a accederla. Dicha reforma introdujo además, una nueva modalidad de violación, que trascendiendo el tradicional “acceso carnal”, incluía la acción de: “…introducir, por vía vaginal o anal uno o varios dedos u objetos…”. Esta ampliación de las vías para acceder carnalmente a una persona o para hacerse acceder, responde a la necesidad político-criminal de considerar situaciones que antes quedaban comosimples abusos sexuales o bien impunes. En igual sentido, el legislador consideró oportuno ampliar las formas de violación, mediante la reforma de la Ley 8590 del 18 de julio de 2007, la cual añadió: “…uno o varios dedos, objetos o animales, por la vía vaginal o anal…” u “…obligarla a que se los introduzca ella misma…” . Otro de los cambios más relevantes que se implementaron con esta última reforma, es la derogación del precepto 158 del Código Penal, el cual contemplaba en ese entonces la “violación agravada”, y se modificó además, el artículo 157 ibídem, donde figuraba la “violación calificada”, incorporando a la vez, los supuestos que contenía el numeral 158, de manera que se unificaran ambas agravantes en una sola norma. Por otra parte, nótese que el legislador definió y particularizó cada acción, y como tal se desprende del tenor literal que son conjunciones distintas; por un lado se tienen las conjunciones disyuntivas y por otro, las conjunciones copulativas. En relación a la primera, se establece que cada acción es independiente entre sí, tal y como se establece en dicho precepto: “… La misma pena se impondrá si la acción consiste en introducirle a la víctima uno o varios dedos, objetos o animales, por la vía vaginal o anal, o en obligarla a que se los introduzca ella misma.” (el resaltado no es del original). Así lo podemos ver en el Diccionario de la Real Academia Española, donde se define: “conjunción disyuntiva : que denota exclusión, alternancia o contraposición entre dos o más personas, cosas o ideas; p. ej.: o.”. Por otro lado, el mismo órgano internacional de la lengua española, explica: “conjunción copulativa: que coordina aditivamente una oración con otra, o elementos análogos de una misma secuencia; p. ej.: y, ni.” (ambasdefiniciones se contemplan en la siguiente dirección: http://lema.rae.es/drae/?val=disyuntiva). En virtud de lo anterior, el tipo penal aludido, se refiere claramente a conjunciones disyuntivas, por lo que las acciones al ser independientes lesionan cada vez, al acontecimiento contemplado en la ley.V.- Bien jurídico tutelado en el delito de violación. El bien jurídico que se protege fundamentalmente es la libertad de elección sexual o autodeterminación sexual del individuo, es decir, la facultad que tiene el ser humano de disponer de su cuerpo con todo el “contenido ontológico” que ello conlleva, en materia sexual, siempre y cuando no atente contra la moral o las buenas costumbres. En ese sentido se puede citar en doctrina: “…la libertad sexual se ha consolidado como el objeto de protección que justifica las intervenciones jurídico-penales en las prácticas sexuales de los ciudadanos. Con su tutela no se aspira simplemente a garantizar a toda aquella persona que posea la capacidad de autodeterminación sexual su efectivo ejercicio, sino que el objetivo es más ambicioso: se quiere asegurar que los comportamientos sexuales en nuestra sociedad tengan siempre lugar en condiciones de libertad individual de los partícipes o, más brevemente, se interviene con la pretensión de que toda persona ejerza la actividad sexual en libertad. Ello explica que no haya obstáculo en hablar de que el derecho penal tutela también la libertad sexual de aquellos individuos que no están transitoriamente en condiciones de ejercela [sic], por la vía de interdecir los contactos sexuales con ellos. En suma pasa a ser objeto de atención del derecho penal todas aquellas conductas que involucren a otras personas en acciones sexuales sin su voluntad…” (Redondo, Santiago. Delincuencia sexual y sociedad. España. Editorial Ariel. 1era. Edición. 2002, pp. 107-108).VI.- La unidad de acción. La acción tiene un papel importante a fin de delimitar el campo de lo punible y lo no punible. Se tienen dos grandes tendencias doctrinales, las cuales han intentado dar respuesta a la pregunta acerca del momento en que se da una acción. Una de ellas considera que la cuestión se define conforme a criterios naturalistas, mientras que la segunda, por el contrario, piensa que la definición puede hacerse únicamente conforme a criterios normativos. La vertiente doctrinal ha concluido en señalar que la unidad de acción es un concepto jurídico, siendo erróneo intentar definirla con prescindencia de la norma, así también sería equivocado tratar de fijarla prescindiendo del hecho, sin darle el lugar subordinado que le corresponde como contenido de la norma. Al respecto se ha dicho: “...no es la unidad natural de acción la que dice cuando hay una acción en sentido legal; puede ocurrir, más bien, que una acción en sentido natural constituya legalmente una pluralidad de acciones o que una pluralidad de acciones en sentido natural constituya legalmente una sola acción. La separación entre unidad de acción y pluralidad de acciones solamente es posible mediante una interpretación del sentido del tipo penal realizado…” (Castillo González, Francisco: El Concurso de Delitos en el Derecho Penal Costarricense. Publicaciones de la Universidad de Costa Rica. 1981. P. 19). Por otra parte, se tiene que: “…El problema común a todos los supuestos citados es determinar cuándo hay una o varias acciones. De entrada, hay que excluir la identificación entre acción y movimiento corporal y la identificación entre acción y resultado. Una sola acción, en sentido jurídico, puede contener varios movimientos corporales (por ejemplo, violación intimidatoria, robo con fractura) o dar ocasión a que se produzcan varios resultados (hacer explosionar una bomba causando la muerte de varias personas). Son, pues, otros los factores que contribuyen a fijar el concepto de unidad de acción. El primero de ellos es el factor final, es decir, la voluntad que rige y da sentido a una pluralidad de actos físicos aislados (en el asesinato, la voluntad de matar unifica y da sentido a una serie de actos, como comprar y cargar la pistola, acechar a la víctima, apuntar o disparar; o, en el hurto, la voluntad de apropiarse de la cosa unifica y da sentido a los distintos actos de registrar los bolsillos de un abrigo). El segundo factor es el normativo, es decir, la estructura del tipo delictivo en cada caso en particular. Así, aunque el factor final que rige un proceso causal sea el mismo (matar a alguien), alguno de los actos particulares realizados puede tener, aisladamente, relevancia para distintos tipos delictivos (así, por ejemplo, la tenencia ilícita de armas de fuego para el delito de tenencia ilícita de armas). Y, a la inversa, actos aislados, cada uno regido por un factor final distinto, pueden tener relevancia típica solo cuando se dan conjuntamente (la falsificación de documentos privados solo es típica si se realiza con ánimo de perjudicar o perjudicando a un tercero) o tener una relevancia típica distinta (por ejemplo, robo con homicidio). Cuando una sola acción, determinada con los criterios señalados aquí, realiza un solo tipo delictivo, tenemos el caso normal. Cuando una sola acción o varias acciones realizan varios tipos delictivos, surgen los problemas concursales…” (Muñoz Conde, Francisco: Teoría General del delito. Valencia, Tirant lo blanch, 1991, p. 194). Asimismo, jurisprudencialmente esta Sala acogió ambas hipótesis, acerca de considerar la unidad de acción bajo criterios normativos y naturalistas, en el Voto 2007-0128 de las 11:45 horas de 23 de febrero de 2007: “…La adopción del factor final (plan unitario que de sentido a una pluralidad de movimientos voluntarios como una sola conducta) y del factor normativo (que convierta la conducta en una unidad de desvalor a los efectos de la prohibición) como criterios para dilucidar cuándo hay una y cuándo varias conductas (ya se trate de acciones u omisiones) es ampliamente aceptada por la doctrina actual y, en la medida que racionaliza fundadamente la aplicación de la ley sustantiva a partir del axioma de que la esencia del delito es la lesión a un bien jurídico tutelado, es adoptada por esta Sala…”. En síntesis, los factores para considerar si existe una unidad de acción son: i) La finalidad, es decir la voluntad que lo motiva o el propósito del agente a los distintos movimientos físicos o a las omisiones verificadas, y ii) el normativo, que está estructurado por el tipo penal en específico, es decir es completamente ajeno al imputado, es de orden legal y positivo, en donde los movimientos físicos o materiales desplegados por el sujeto activo son examinados con el fin de determinar si estos, por sí mismos son capaces de conservar o romper la unidad de sentido que tiene el agente conforme a un criterio legal y que tiene que ver con el desvalor del acto respecto a la prohibición. Aunado a ello, Roxin se refiere a otra concepción de la acción: la “ personal”, la cual caracteriza como: “…comprensivo en el sentido que abarca, no un elemento parcial cualquiera del suceso, sino este mismo suceso en su totalidad. En el juiciamiento [sic] del suceso como manifestación de personalidad penetran finalidades subjetivas y consecuencias objetivas, así como valoraciones personales, sociales, jurídicas y de otro tipo, y sólo el conjunto de todas ellas agota su contenido significativo. Pero así como los peldaños valorativos del injusto y la culpabilidad se basan respectivamente en el suceso completo, pero éste sólo se tiene en cuenta en la medida en que sea necesario para el correspondiente aspecto valorativo…” (Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Tomo I, Editorial Civitas S. A., Madrid, España. 1997, p. 255). Además, propone dicho concepto para dilucidar la existencia de una acción desde el punto de vista “personalista”, bajo un análisis jurídico, ponderando lo siguiente: “…El concepto de ‘manifestación de la personalidad’ también es idóneo como elemento sistemático de enlace o unión. Certeramente expuso Engisch ‘que la imagen del mundo propia del Derecho deber ser depurada de dos clases de falsificaciones:… la normativista y la naturalística’, y que por el contrario la imagen del mundo propia del jurista está marcada por el mundo ‘socio-natural’ de la ‘experiencia cotidiana’. Con ello concuerda el concepto de la ‘manifestación de la personalidad’, que enlaza con la forma prejurídica de entender la acción, sin distanciarse de la concepción ordinaria de la vida de un modo naturalista (como el ‘movimiento muscular’) o normativista (como la ‘no evitación evitable’), y que simultáneamente abarca gráficamente el fragmento de la realidad relevante para una primera y previa valoración jurídica . Dicho concepto designa el ‘sustantivo’ al que se pueden vincular sin fuerza, y sin que fueran prejuzgadas por ello, todas las demás valoraciones jurídicopenales. Describir un delito como manifestación de la personalidad típica, antijurídica y culpable se ajusta exactamente a la situación real…” (la negrita y el subrayado es del original, p. 256 del mismo libro). Por otra parte, el tipo penal de violación sanciona el “acceso carnal por vía oral, anal o vaginal”, de donde se tiene que la misma puede ser cometida de varias formas, sin que pueda derivarse de tal redacción que de la primera penetración quedarán subsumidas las posteriores. Por tanto, desde una perspectiva jurídica el concepto de acción no necesariamente coincide con el mismo equivalente físico o natural, una acción jurídica puede estar compuesta de varios movimientos corporales. Por lo que, al estar en presencia de varios actos típicos se establecería un concurso material de delitos, así lo contempla el ordinal 22 de la misma normativa: “Hay concurso material cuando un mismo agente comete separada o conjuntamente varios delitos.”. En doctrina se ha afirmado con relación a ello lo siguiente: “…El concepto de concurso real tiene, pues, dos características: de un lado es negativo, porque supone que no haya una sino varias acciones y en tal sentido, son aplicables los criterios ya estudiados de la acción única y porque supone que, habiendo pluralidad de acciones, haya pluralidad de lesiones jurídicas…” (Castillo González, Francisco:… P. 72). Sería oportuno además, descartar la posibilidad de considerar un delito continuado ante diferentes ilicitudes, ya que esta figura no procede en este tipo de delito, únicamente en los que se vulneren bienes jurídicos patrimoniales, según lo plasmaron los legisladores en el artículo 77 del Código de rito. Asimismo, tratándose del delito de violación, la intencionalidad del agente activo va dirigida a conseguir una satisfacción sexual, su conducta va subjetivamente encaminada a lesionar la auto-determinación sexual de la víctima, ello mediante el acceso carnal en una o en varias cavidades de su cuerpo (vagina, ano o boca), en contra de la voluntad de ésta, lo cual resulta inaceptable, reprochable y sumamente doloroso para el agente pasivo, porque se vulnera además, su integridad física y moral, esta última conteniendo como es sabido, su aspecto psicológico. En consecuencia, no se puede aceptar la premisa de que ante varios accesos carnales simultáneos, ya sea por la vía oral, vaginal y anal, se estaría en presencia de una sola ilicitud. No existe ninguna posibilidad de confundir cada finalidad -de acceder carnalmente a la víctima-, por el hecho de que cada una de ellas resulte semejante, es decir, por dirigirse a lesionar el mismo bien jurídico tutelado.VII.- Desde la perspectiva médico-legal. Desde el punto de vista médico-legal, se pueden ocasionar –eventualmente– lesiones físicas que se producendurante o posterior al suceso de una violación, básicamente por las vías vaginal o anal. De este modo, distinguir esta ilicitud del abuso sexual, y tener claro que a pesar de que en éste también se infringe la autodeterminación sexual, jurídicamente no es posible determinar un eventual concurso material homogéneo de delitos. Eduardo Vargas Alvarado expone con respecto a las lesiones físicas que se pueden observar: “….En el estudio de las lesiones se acostumbra dividir el cuerpo en tres áreas: genital, paragenital y extragenital (...) El área genital incluye los genitales externos, la región anorrectal y el periné, que es la zona triangular intermedia. El área paragenital, vecina a la anterior, engloba la parte interna de los muslos, las nalgas y la parte baja de la pared abdominal. El área extragenital se refiere al resto de la superficie del cuerpo, Interesa en especial las muñecas, los tobillos, el cuello y las mamas. Semiología de la vía genital femenina. La vagina es un tubo constituido por una pared de tejido muscular revestida por una capa mucosa interna y una capa fibrosa externa (…) Por su extremo inferior, la vagina se continúa con la vulva (…) El himen: es una membrana que se interpone entre el orificio inferior de la vagina y la vulva (…) Fundamentalmente, importa establecer si es himen íntegro o si hay un desgarro o ruptura (…) Interpretación de los hallazgos. a) La ruptura debe buscarse en los puntos débiles de acuerdo con el tipo de himen. b) Debe observarse si los labios del desgarro sangran o tienen aspecto inflamatorio (tumefactos, enrojecidos o francamente equimóticos o con hematoma) lo que corresponde a una ruptura reciente. c) O si la ruptura es de aspecto blanquecino cicatrizal, caso en que es antigua. d) Debe diferenciarse entre una ruptura antigua y una escotadura congénita (…) e) En cuanto al orificio del himen, debe distinguirse entre himen complaciente o dilatable e himen con orificio dilatado (…) El área genital comprende además, el examen de la vulva, la vagina, el periné y el ano. Semiología de la vía anal (…) El ano : es considerado como conducto muscular, desde el punto de vista anatómico (...) Interesa establecer si hay signos de violencia reciente o de coito anal habitual. Como signos de violencia reciente pueden citarse: a) Desgarro triangular en hora seis. b) Desgarro de algunos de los pliegues anales. c) Desgarros rectoperineales. d) Hemorragia incoercible en desgarros de paredes anorrectales o perineales. Como signo de coito habitual se han mencionado: a) Borramiento de los pliegues radiados perianales. b) Relajación del esfínter anal. c) Ano infundibuliforme. d) Cicatrices de desgarros…” (Vargas Alvarado, Eduardo. Medicina Legal: Compendio de Ciencias Forenses para médicos y abogados. Lehmann Editores. Tercera Edición. 1983. San José, Costa Rica, págs. 258 a 263). Asimismo, por la naturaleza del bien jurídico que se lesiona, es de los que la doctrina llama “personalísimos” y su importancia es tan alta, que cada vez que se materializan varios accesos carnales en cada una de las cavidades del cuerpo contempladas en la Ley (oral, vaginal y anal) y en contra de la voluntad del agente pasivo, se lesiona dicho bien jurídico en forma íntegra, se reduce a la víctima a una condición de “objeto”, se vulnera de manera intolerable su dignidad, lo que impediría a la conciencia jurídica general siquiera pensar en una sola acción.VIII.- En conclusión. Ahora bien, respecto de la diferencia de dos supuestos fácticos diversos que esta Sala ha tenido ocasión de analizar, a cada una de ellas se les ha otorgado soluciones distintas: i) Por un lado, un primer conjunto lo constituye los supuestos en que el sujeto activo accede carnalmente por diferentes vías (recuérdese que la norma prevé la introducción del miembro viril, dedos u objetos, por vía vaginal, anal o aún por la cavidad bucal), pero de manera simultánea. Este supuesto fue discutido en el Voto 2001-0566 de las 10:25 horas del 08 de junio de 2001, resolviéndose que existe una única acción. En ese mismo pronunciamiento, no obstante, se diferencia otro posible conjunto de hechos, distinto al anterior: ii) Cuando, sin importar que sea mínimo el tiempo transcurrido entre uno y otro acceso, éstos no ocurren en el mismo instante y sí en varias cavidades del cuerpo, por lo que son acciones diferenciables, y aunque sean muy próximas la una a la otra se está hablando de una pluralidad de acciones y como tal, una concurrencia material de delitos. Por lo expuesto líneas atrás, esta Sala estima mantener el criterio de la segunda premisa, sin embargo, con respecto a la primera, se considera que no es factible, ya que no es necesario que los accesos carnales se realicen al mismo instante o se encuentren separados por una cantidad considerable o significativa de tiempo, sino que basta que éstos se ejecuten para considerar la existencia de pluralidad de acciones, en sentido jurídico. En vista de lo anterior, no es suficiente que se acceda carnalmente una vez para que otras penetraciones resulten subsumidas por el dolo y la acción inicial, sea únicamente lesiva del bien jurídico, aún cuando la separación espacio-temporal entre ellas sea nula o casi nula. El bien jurídico de la autodeterminación sexual protege concretamente la esfera de decisión frente a las relaciones sexuales, de tal manera que las mismas se produzcan por una decisión libre del participante, es decir se reconoce a la persona ofendida el derecho a decidir sobre sus contactos sexuales, sobre con quién, cómo y cuántas veces y en qué forma decide tener encuentros íntimos, en una esfera que sólo ella –y con quien lo desee hacer– tiene libertad de elegir. De allí que cada vez que se lesiona el bien jurídico antes mencionado se produce una acción en el sentido jurídico-penal, es decir implica una acción típica, antijurídica y culpable (que no tienen una separación importante en el tiempo), inclusive tal como vimos anteriormente, resulta lesivo también desde el punto de vista médico-legal.IX.- De la calificación legal en el caso en estudio. Ahora bien, en el sub-exámine, el Tribunal de Juicio establece, en la sentencia 441-2014 de la 22 horas de 01 de agosto de 2014 el siguiente acervo fáctico probado (ratificado en la sentencia de apelación 2014-2284): “1.- El día 14 de marzo de del año 2013, la ofendida [Nombre 001], se encontraba cuidando la casa de su madre, ubicada en […], lugar donde se encontraba en compañía del acusado [Nombre 003] quien realiza labores de jardinero para la madre de la agraviada desde que ella era niña.

En horas de la noche de ese mismo día, dentro de la morada, la ofendida y el imputado estuvieron consumiendo cervezas, así como vodka y otros licores; hasta que la agraviada [Nombre 001] sintió náuseas, por lo que se trasladó hasta el servicio sanitario de su habitación, siendo seguida por el justiciable [Nombre 003].

Acto seguido, el encartado, se acercó a la ofendida, quien se encontraba de cuclillas frente al inodoro y luego de preguntarle cómo se sentía, de manera sorpresiva y abusiva haciendo uso de sus manos, con el fin de satisfacer sus deseos sexuales, el acusado [Nombre 003] le tocó los seños a la agraviada [Nombre 001] e intentó alzarla sin conseguir al principio su objetivo puesto que la víctima se sujetaba del inodoro.

Finalmente; [Nombre 003] logró alzar a la perjudicada y la llevó hasta el dormitorio, la acostó en la cama y aprovechándose de su vulnerabilidad por encontrarse en estado de ebriedad, el acusado le subió la blusa y el brassier o sostén que vestía la agraviada [Nombre 001], la despojó del pantalón y el bloomer o ropa interior, y acto seguido; con el fin de satisfacer sus deseos sexuales el acusado le lamió los senos a la ofendida y tocó su vagina por encima de la ropa. Continuando con su accionar, el acusado [Nombre 003], con el fin de satisfacer sus deseos sexuales intentó introducirle el pene en la cavidad bucal a la ofendida sin conseguir su objetivo, toda vez que la perjudicada quitaba su cabeza y no lo permitía.

Momentos después, contra la voluntad de la agraviada [Nombre 001] el acusado [Nombre 003] introdujo su pene dentro de la vagina a la agraviada hasta que eyaculó. Luego de esto, el acriminado se retiró de la habitación de la ofendida.” (folios 137 y 138). El Tribunal de Apelación resuelve, en la sentencia 2014-2284, sobre estos hechos probados que: “…Esta Cámara de apelación de sentencia penal es del criterio, de que el a quo incurre en un error al realizar el cálculo de la pena a imponer con base en las reglas del concurso material, ello por que [sic] simplemente se suman las penas impuestas para casa delito… Sin embargo, en el caso sub examine tal modalidad de concurso no resultaba aplicable, sino que estamos ante una unidad de acción pues la ofendida no menciona que que [sic] haya mediado un espacio temporal entre las agresiones sexuales denunciadas, sino que lo narra como parte de un único evento. Lo anterior es conforme al precedente jurisprudencial de este Tribunal de Apelación de Sentencia Penal [2014-0723 de las 09:25 horas de 24 de abril de 2014]… Por ende esta Cámara sostiene que se está ante una sola acción, y no anteun concurso material de delitos… Ahora bien, entratándose de asuntos como el analizado, y habiendo establecido que se trata de una única acción, este Tribunal, no considera oportuno para la Administración de Justicia Penal, ordenar el reenvío de la presente sumaria para una nueva sustanciación, sino que por el contrario y por tratarse de un asunto de pena, procede a resolver lo que corresponde y opta por determinar la sanción penal para el imputado de la siguiente forma: Se recalifica la conducta de [Nombre 003], a un delito de VIOLACIÓN… y se le impone la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN… en lo demás el fallo se mantiene incólume.” (folios 241 vuelto a 243). De la lectura de los hechos probados y de los resuelto por el ad quem en el voto 2014-2284, se observa que el Tribunal de Apelación se equivoca al aplicar la tesis de una unidad de acción. Nótese que el encartado [Nombre 003] realiza una acción primera que consiste en tratar de introducir su pene en la boca de la agraviada, y una segunda acción que implica la introducción de su falo en la vagina de la ofendida. Estas dos acciones constituyen claramente dos delitos de violación (el primero tentado y el segundo consumado) conforme al tipo objetivo y subjetivo del numeral 156 del Código Penal vigente, los cuales concurren materialmente. El órgano juzgador de primera instancia acreditó la participación del justiciable en los hechos investigados por el ente acusador, inclusive, se aprovecha de la condición de vulnerabilidad que posee la ofendida, por cuanto esta se hallaba en estado de ebriedad. El imputado se aprovecha de la ingesta alcohólica de la víctima, la traslada del servicio sanitario a otro aposento de la casa y, a fin de satisfacer sus deseos libidinosos, intenta introducirle su pene en la boca y luego la accede carnalmente con su miembro viril vía vaginal. De esta manera, la libertad sexual o la actuación de la voluntadcomo una esfera particularmente sensible de la ofendida se coartó con las dos violaciones (una tentada y otra consumada) ejecutadas por parte del acusado. Aún cuando se diera una pluralidad de conductas de idéntica índole en el encartado, al intentar la introducción de su pene vía oral y luego la cópula a la ofendida por su cabidad vaginal, y se haya infringido el mismo precepto legal, es evidente que no existe unidad de acción o propósito delictivo en el sentido que la Ley dispone, además de la naturaleza del delito de violación porque con cada una de dichas acciones se coarta la libertad sexual de la agraviada. Por ello, cada conducta debe estimarse constitutiva de un delito autónomo e instantáneo. Aunado a ello, aunque resulte muy evidente que en la representación del autor todo vaya orientado hacia su finalidad lasciva (factor final) tanto en la materialidad de las acciones como en el factor normativo, no existe continuidad en la acciones, puesto que, con la primera (en grado de tentativa) vía oral y con la segunda (en la vagina), se producen dos afectaciones distintas al bien jurídico tutelado mediante acciones totalmente distintas que producen un desvalor cobijado por la prohibición de la misma norma. Nótese que las dos veces que el justiciable agrede sexualmente a la ofendida, hubo un “retiro” fisiológico de la parte del cuerpo con la cual lo hizo, sea el pene de la boca, después por la vagina, lo que hace que exista discontinuidad material en la acción desplegada, que no puede verse suplida por el factor final, toda vez que el factor normativo establece que cada “entrada” forzosa al cuerpo de la víctima constituye autónomamente un delito independiente de violación, por lo que el a quo no dudó acerca de la forma en que aplicó la normativa fijada, ni incurrió en ningún tipo de yerro in iudicando al establecer que efectivamente [Nombre 003] cometió dos delitos de violación (tentado y consumado) en daño de [Nombre 001]. En consecuencia, esta Sala estima declarar con lugar el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público. Se anula parcialmente la sentencia número 2014-2284 de las 11:00 de 25 de noviembre de 2014 del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José Sede Goicoechea, de forma que se mantiene incólume la declaratoria dictada en la sentencia 441-2014 de las 22:00 horas de 01 de agosto de 2014 del Tribunal de Juicio del Tercer Circuito Judicial de San José Sede Suroeste Pavas, sobre la existencia en el presente asunto de dos delitos independientes, uno de violación en grado de tentativa y otro de violación consumado, en perjuicio de [Nombre 001], en concurso material. En cuanto a la pena, a continuación se resuelve.X.- De la pena en el caso en estudio. El casacionista alega que el ad quem resuelve, en la sentencia 2014-2284, acerca de la calificación legal de los hechos probados, a pesar de que en el recurso de apelación de la Abogada Particular Marín Pandolfi nunca se impugna sobre tal temática, pues lo alegado es respecto de la fundamentación de la pena. Esta Sala considera que lleva razón el Fiscal Chacón Chang, pues incluso el mismo Tribunal de Apelación expresa, en las líneas 30 y 31 del folio 241 vuelto, que “Se declara con lugar el cuarto motivo, pero por razones diversas a las que expone el apelante”, al resolver el motivo planteado sobre la pena. Así, a partir de la línea 31 del folio 241 vuelto y hasta la línea 10 del folio 243, el Tribunal de Alzada defiende la tesis de la unidad de acción, contraría los precedentes 2009-1407, 2009-1610, 2012-1990, 2013-1041 y 2013-1697 de esta Sala, y recalifica los hechos probados de dos delitos a un solo delito de violación; además, mantiene la pena de diez años de prisión sin explicar las razones de tal imposición (folio 243), con lo que deja sin resolver el cuarto motivo de la apelación formulada por la abogada particular (folios 216 a 218). Debido a esta situación, se ordena el reenvío al Tribunal de Apelación del Segundo Circuito Judicial de San José para que, con nueva integración y con base en la existencia en el presente asunto del concurso material de un delito de violación en grado de tentativa y un delito de violación consumado, resuelva el motivo cuarto del recurso de apelación visible a folios 216 a 218, sobre la fundamentación de la pena.XI.- Con base en las consideraciones anteriores, se declara con lugar el recurso de casación formulado por el Fiscal Héctor Chacón Chang, de la Fiscalía Adjunta de Impugnaciones. Se anula parcialmente la sentencia número 2014-2284 de las 11:00 de 25 de noviembre de 2014 del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José Sede Goicoechea, de forma que se mantiene incólume la declaratoria dictada en la sentencia 441-2014 de las 22:00 horas de 01 de agosto de 2014 del Tribunal de Juicio del Tercer Circuito Judicial de San José Sede Suroeste Pavas, sobre la existencia en el presente asunto de dos delitos independientes, uno de violación en grado de tentativa y otro de violación consumado, en perjuicio de [Nombre 001], en concurso material. Se ordena el reenvío al Tribunal de Apelación del Segundo Circuito Judicial de San José para que, con nueva integración y con base en la existencia en el presente asunto del concurso material de un delito de violación en grado de tentativa y un delito de violación consumado, resuelva el motivo cuarto del recurso de apelación visible a folios 216 a 218, sobre la fundamentación de la pena. Se resuelve el tema de precedentes contradictorios sometido a esta Sala, en el sentido de que se mantiene vigente el criterio expuesto en los Votos 2009-1407 de las 10:07 de 16 de octubre de 2009, 2009-1610 de las 10:38 horas de 20 de noviembre de 2009, 2012-1990 de las 09:45 horas de 14 de diciembre de 2012, 2013-1041 de las 11:32 horas de 09 de agosto de 2013, 2013-1697 de las 15:29 horas de 14 de noviembre de 2013, acerca de la existencia de delitos independientes de violación, consumados o en grado de tentativa, en los casos en los que se dan diferentes accesos carnales en las vías oral, vaginal o anal.