Resolución 00672-2014

Mediante sentencia N° 1479-2013, dictada a las diez horas del once de julio del dos mil trece, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal, Segundo Circuito Judicial de San José, resolvió: “

Mediante resolución número 2013-1408, de las 10:05 horas, de 4 de octubre de 2013, esta Sala admitió para su estudio el recurso de casación interpuesto por el defensor público Stwart Salgado Vindas, en representación de las acusadas Ana Patricia Muñoz Castillo e Ingrid Marcela López Muñoz, contra la sentencia número 2013-1479, de las 10:00 horas, de 11 de julio de 2013, dictada por el Tribunal de Apelación de la Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José. Este último pronunciamiento judicial declaró sin lugar el recurso de apelación que había sido interpuesto en su oportunidad, contra la sentencia condenatoria número 158-2013, de las 15:50 horas, de 10 de abril de 2013, por el Tribunal Penal de Flagrancia del Primer Circuito Judicial de San José. Dicha resolución de primera instancia impuesto a las acusadas Muñoz Castillo y López Muñoz, las penas de seis y nueve meses de prisión respectivamente, por el delito de tentativa de robo agravado, cometido en perjuicio de Supermerecados Walmart San Sebastián.

En el único motivo interpuesto, se alega existencia de precedentes contradictorios entre la sentencia impugnada y lo resuelto por esta Sala en resolución número 2013-000559, de las 09:14 horas, del 24 de mayo de 2013. En criterio de quien recurre, en esa oportunidad se conoció de un caso similar, en donde se varió la calificación jurídica de los hechos, de un robo agravado a un hurto agravado, por cuanto se demostró que el agente desprendió los sensores suaves de los artículos que pretendía sustraer. Según el defensor, dicho antecedente penal es aplicable en la especie, en el que se entendió que sus defendidas utilizaron la fuerza sobre las cosas en la acción investigada, cuando lo que hicieron fue la misma acción de desprender idénticos dispositivos de seguridad de los desodorantes de los que pretendían apropiarse. Indica, que el agravio causado radica en que, de haber analizado en el caso a la luz de la jurisprudencia que menciona, el resultado hubiese sido una sentencia más favorable para sus patrocinadas. El quejoso solicita que se recalifiquen así los hechos atribuidos a las sentenciadas y se ordene el reenvío para una nueva sustanciación en cuanto a la pena impuesta, que no sea mayor a los seis meses de prisión. La queja se declara con lugar. Antes de iniciar el presente análisis conviene partir de una breve semblanza de lo resuelto en esta causa, para efectos de claridad, con la advertencia que el objeto de este pronunciamiento atiende exclusivamente al reclamo planteado. Así, en primer lugar, se aprecia que, las acusadas fueron encontradas responsables del ilícito de tentativa de robo agravado, que se les venía atribuyendo, por los siguientes hechos: “[…] Que el 25 de marzo del 2013, al ser aproximadamente las doce horas del medio día, en San José, San Sebastián, dentro del Supermercado Walmart, las imputadas Ana Patricia Muñoz Castillo y Ingrid Marcela López Muñoz, de común acuerdo, conforme a un plan previo y con distribución de funciones, se acercaron a una estantería y procedieron de la siguiente manera: la imputada López Muñoz se apoderó de una piscina pequeña de colores celeste, verde, amarillo y rosado, así como de dos desodorantes marca Dove de 50 gramos y los introdujo dentro de una caja con productos de oferta, que aprovechó para arrancarle a estos desodorantes los sensores suaves con el código de barras del supermercado de forma disimulada, procediendo de seguido a ocultarlos dentro de un bolso negro que portaba en el hombro, lo anterior mientras la imputada Muñoz Castillo se mantenía a corta distancia, observando a la coimputada López Muñoz ocultar los productos sustraídos y vigilaba que otras personas no las sorprendieran. Acto seguido, las imputadas Muñoz Castillo y López Muñoz se dirigieron a otra estantería de la cual, cada una de las imputadas se apoderó de un control remoto marca General Electric debidamente empacado en una cubierta de plástico duro, los cuales ocultaron dentro del bolso negro que portaba la imputada López Muñoz. De seguido, las imputadas Muñoz Castillo y López Muñoz fueron a otra estantería y revisaron exhaustivamente varios disfraces en busca de sensores plásticos, hasta que la imputada López Muñoz se apoderó de un disfraz color rojo con espuma que no contaba con sensor plástico, el cual ocultó dentro del bolso negro que portaba, mientras la imputada Muñoz Castillo nuevamente ejercía actos de vigilancia. Seguidamente, las imputadas Muñoz Castillo y López Muñoz adquirieron dos productos de menor valor, específicamente una repostería y un paquete de prensas para pelo, los cuales pagaron en el área de cajas, para disimular que llevaban ocultos los productos sustraídos, procediendo a salir del supermercado. En ese momento las imputadas Muñoz Castillo y López Muñoz fueron aprehendidas por personal del Supermercado Walmart, quienes habían alertados de la acción delictiva, por el agente de protección de activos Jorge Jacobo Villalobos Vargas. Pocos minutos después, se presentaron al lugar los oficiales de Fuerza Pública, quienes practicaron el decomiso de los bienes sustraídos, valorados en la suma total de treinta y dos mil quinientos cuarenta colones, dentro de un bolso negro que portaba la imputada López Muñoz, procediendo a la detención de las imputadas Muñoz Castillo y López Muñoz […]” (cfr. archivo digital de fecha 10 de abril de 2013, secuencias 16:05:10 hasta 16:07:42). Atendiendo a la integridad de la sentencia, en  punto a la calificación jurídica otorgada, necesariamente debe acudirse a los razonamientos de fondo, en los juzgadores de instancia, explicaron que: “[…] Incluso la propia imputada doña Ingrid lo declaró, que ella, respecto a los dos desodorantes, procedió a introducirle su uña y lograr desprender el sensor, desprender ese sensor que esos desodorantes tenían, sensor que es el medio utilizado por el supermercado para evitar situaciones de sustracciones ilegítimas de los bienes que componen su haber patrimonial porque, como bien lo indicó don José Jacobo, estos sensores tienen como finalidad precisamente de que una vez de que pasan por el pedestal si no fueron debidamente cancelados, ese pedestal se va activar dando una indicación de que dichos bienes evidentemente no fueron cancelados en virtud de que no se procedió a pasar por la máquina que los desactiva. Esto, si bien, y fue algo que trató de explotar la defensa en cuanto a que existía una duda en cuanto a si dichos desodorantes tuviesen dichos sensores de previo al apoderamiento ilegítimo por parte de las encartadas y que, igualmente como parte de la estrategia de defensa, a su criterio, no se demostró que ese desprendimiento haya sido ejercido mediante el uso de fuerza.  Lo cierto es que, a pesar de que, ante preguntas del Tribunal y de las parte, don José Villalobos, asistido en todo momento por la verdad de los hechos que él logró percibir, a través de sus sentidos, especialmente, a través de su vista, indica que no puede dar un cien por ciento de seguridad, más, sin embargo, si explica que por manipulación normal no se pueden caer, que sólo se logra si alguien se los arranca, y ¿cómo tenemos por acreditado esa circunstancia del uso de la fuerza?, bueno, porque efectivamente la imputada Ingrid Marcela López, al ejercer su declaración, confesó de que ella le había introducido su uña a los dos desodorantes y que mediante esta acción de fuerza ella logró desprender precisamente esos sensores, sensores que si analizamos esa declaración e igualmente con lo que en su momento también de una manera más superflua lo indicara doña Patricia, aunado a lo que dijera don José Jacobo, que mediante una manipulación normal no se logra que esos sensores se caigan, llegamos a una conclusión lógica, atendiendo a las reglas de la sana crítica racional que efectivamente, incluso porque la imputada así lo declaró, que esos dos desodorantes si constaban con esos dos sensores plásticos, que ella para poder apoderarse y lograr su cometido, logró desprender mediante la introducción de una uña, con lo cual, logró levantarlos y su desprendimiento. Esta circunstancia la ha tenido por acreditada este Tribunal y como ha sido reiterada la jurisprudencia, lo que está adherido si se desprende se requiere haberse utilizado una fuerza para lograr ese cometido. Efectivamente aquí no es, como trató de explotar la defensa, la mera calcomanía que simplemente  se desprendiera, era necesariamente, como lo dice don José Jacobo, un medio de defensa que tiene el supermercado para evitar ser víctima de delitos contra la propiedad […] y es que aplicando una regla de la experiencia, todos hemos tenido la oportunidad de acudir a un supermercado y efectivamente constatar que hay ciertos bienes que cuentan con ese respectivo que efectivamente está adherido, pero no es cualquier sensor o sticker, sino que está adherido, que cumple una función de protección, de vigilancia, que es totalmente atendible, como él lo dijo, que por lo caro que sale, el supermercado lo que hace es una diferenciación de que sensores utilizar y en qué bienes le ponen, o no les aplican, por lo cuantioso que resulta ser ese sistema de protección, lo cierto es que los hechos, tal y como se tuvieron acreditados es que efectivamente, sí, efectivamente, se utilizó una fuerza indebida que lo que generó fue precisamente que se desprendieran dichos sensores y con esto lo que procuraban las imputadas era agotar los hechos delictivos, procurando que los sensores no se activaran y con esto no fueran advertidos los oficiales de seguridad […] requiriéndose una fuerza indebida para lograr el desapoderamiento […] En cuanto a la calificación penal hemos concluido que los hechos están debidamente descritos en el tipo penal del robo agravado, esto precisamente porque de acuerdo ya al análisis que se hizo de la prueba, se ha tenido por comprobado que efectivamente se apoderaron ilegítimamente de una cosa mueble, totalmente ajena y que se ejerció una fuerza sobre las cosas que de acuerdo al a estimación que se hiciera por el supermercado Walmart […] fue de treinta y dos mil quinientos cuarenta, razón por la cual, el tipo penal base que se aplica del tipo penal base del artículo 212, va a ser el inciso 1) precisamente, en relación, precisamente, a que la cuantía de los bienes que intentaron apoderarse no supera los tres salarios bases, igualmente se aplica el artículo 213, con relación al inciso 3) que hace referencia a su vez al artículo 209, en cuanto al inciso 7 que indica que es agravado por la participación de dos o más personas […]” (cfr. archivo digital citado, secuencias 16:12:15 a 16:12:58 y  16:19:18, 16:26:03 a 16:17:57). El tema referido a la calificación jurídica fue cuestionado en sede de apelación, que resolvió mantener la adecuación típica realizada en primera instancia, con base en lo siguiente: “[…] Los anteriores hechos, según el tribunal de juicio, constituyen un delito de robo agravado en grado de tentativa (relación de los artículos 24, 212 inciso 1°, 213 inciso 3°, 209 inciso 70 y del Código Penal), porque medió fuerza en las cosas, así lo explica en el segmento del registro audiovisual que va desde las 16:25:55 hasta las 16:32:22, se trata de una conducta típica, antijurídica y culpable. Al respecto, aprecia esta cámara que, según lo describe la jueza relatora, el testigo José Jacobo Villalobos Vargas explicó que en Walmart utilizan dos tipos de sensores; uno es de plástico adhesivo y fácil de quitar; otro tiene forma de lapicero grueso y se coloca con prensas, del cual indica que ‘por manipulación normal no se pueden caer estos sensores, sólo si alguien los arranca´ (cfr. desde 15:59:38 hasta 16:04:00) y ese elemento es al que se remite precisamente el tribunal (cfr. desde 16:14:17 hasta 16:14:39), a la hora de valorar y analizar la prueba, para considerar que cabe tener certeza de que las imputadas sí tuvieron que aplicar fuerza para poder arrancar algunos de estos dispositivos de seguridad a los objetos que intentaron substraer, en procura de que no se activaran las alarmas correspondientes al salir del local. La aplicación de esa fuerza para vencer las defensas de los bienes, hace que la figura del Robo desplace la del Hurto, por lo que no hay error en cuanto a la determinación de la tipicidad de la conducta. No median tampoco circunstancias que justifiquen la conducta de las encartadas, por lo que es formalmente antijurídica […]” (folio 84 frente y vuelto). De nueva cuenta, frente a esta Sede, el quejoso insiste en la misma disconformidad y apunta que el pronunciamiento impugnado es contrario a la posición que ha emitido esta Cámara, tratándose de un supuesto de hecho similar, en resolución número 2013-000559, de las 09:14 horas, del 24 de mayo de 2013, en la que se determinó que el delito que se configura es el de hurto y no, el de robo. Al respecto, se aprecia que, en ambos casos, se analizan relaciones fácticas más bien idénticas cuya acción principal o nuclear consiste en que el agente despega el código adhesivo de barras de distintos productos expuestos en aparadores de una tienda, con el fin de apoderarse ilegítimamente de los mismos, pues de esa forma se evita que tales objetos no sean detectados como artículos no pagados por los mecanismos electrónicos dispuestos para ello, ubicados a la salida del local, luego de las cajas registradoras. En ese sentido, en la resolución de esta Cámara aludida por el recurrente, se estableció que: “[…] Es indiscutible que en el intento de sustracción de los bienes en mención, no medió la fuerza anómala. Ella no era necesaria para tomarlos de los estantes en que se exhibían,  ni para retirar el sensor ya aducido. Pero, como resulta visible, es la fuerza normal que emplea cualquier posible comprador, sea para seleccionarlos como parte de sus adquisiciones o para consumirlos. En otras palabras, no hubo fuerza anómala alguna. La forma en que dichos productos fueron retirados de los estantes fue la usual, sin que mediara fuerza antinatural alguna para separarlos arrancarlos o vencer un mecanismo protector. En consecuencia, es atinado el alegato del defensor, en cuanto a que, habiéndose empleado una fuerza que no resultaba anómala al manejo y aprovechamiento del bien, no podía aplicarse la figura típica del robo por ese aspecto. Para tomar el mismo de los estantes, se hizo como es lo natural, simplemente retirándolo de allí. Por otra parte, tampoco hubo la fuerza típica del robo retirar el sensor de seguridad (como enfatiza el pronunciamiento de apelación). En efecto, ese sello está destinado a ser retirado del bien, sea para su consumo o antes del mismo. Esto es, no se trata de algo que esté destinado a brindarle protección permanente, sino a ser retirado o desprendido en cualquier momento, incluso por los clientes que pretenden adquirirlo mediante la debida cancelación de su precio (en cuyo caso, y a la sumo, la consecuencia es tener que averiguar la información referente al producto para determinar el monto a pagar). Siendo así, la remoción de ese sello, por sí sola, no constituye una fuerza anómala, que es la variable típica del delito de robo de interés en este recurso. Al respecto, la jurisprudencia nacional se ha pronunciado a los largos de los años, haciendo la distinción entre lo que es la fuerza natural aplicada a las cosas y la fuerza antinatural para sustraerlas, que sería la situación propia de un robo. En el primer caso, como dijo este Despacho desde 1994, ‘…no constituye fuerza en las cosas, porque en estos casos se logra el desprendimiento y la separación sin producir daños, sin romper, sin cortar, sin retorcer o deformar los objetos, es decir se utiliza el modo natural de separar y desprender un objeto de otro sin emplear  fuerza en sentido jurídico…’ (Sala Tercera, voto 215, de las 10:05 del 10 de junio de 1994). En ese sentido y más recientemente, en su voto 912, dictado a las 10:54 del 29 de julio del 2011, esta Sala señaló que: ‘…es importante tomar en cuenta que, la anormalidad o no de la fuerza no radica, como dice, en su poder destructivo, porque bien puede suceder que se trate de fuerza que deje intacto el mecanismo u objeto de defensa, pero que lo doblegue a través de una manipulación o maniobra ajena al mismo. Cabalmente en ese aspecto radica la normalidad/anormalidad de la fuerza; esto es, en que sea ajena a su funcionamiento o no. En otras palabras, el que no esté previsto para ser utilizado así’. Nótese que en el presente caso, precisamente, se trata del empleo de fuerza encaminada a retirar el dispositivo de seguridad de un producto alimenticio, el cual es removido como parte del manejo normal de esa mercancía. Es más, con frecuencia, esos dispositivos se caen por sí mismos y cuando los productos son presentados por los clientes a las cajas, no están, lo que hace necesario averiguar el precio del bien. En otras ocasiones, sea intencionalmente o por puro mal manejo del objeto, los clientes lo quitan antes de presentarlo en la caja, pero sin el propósito de sustraerlo, sino comprarlo con toda licitud. De modo que, como queda claro, si bien se trata de un elemento que trata de impedir la sustracción de los bienes de un negocio comercial, para que sea detectado oportunamente si no es desactivado en las cajas, ello no significa que esté destinado a no ser removido y que su retiro sea el despliegue de una fuerza anómala. Como se dijo, lo natural es que sea inmediatamente removido de los productos así protegidos, una vez que estos han sido cancelados; y no es infrecuente que incluso antes ese sello les sea retirado por los compradores, sin que ello suponga una aviesa intención de sustraerlos. Pero, la remoción sin el propósito de cancelar su precio, lo que indica es que el deseo es la sustracción, mas no que el mencionado sello sea parte del producto o un mecanismo de seguridad destinado a no ser retirado. Una cosa es aquel factor subjetivo del agente y otra muy distinta un factor objetivo del bien involucrado. De tal suerte que no se trata tampoco de una fuerza antinatural o anómala, sino acorde al manejo natural de ese dispositivo. El que el retiro se realizara antes de cancelar el bien, lo que evidencia es el dolo de sustracción (que no se discute en este caso, puesto que las intenciones de las acusadas fueron detectadas a través de las cámaras de seguridad del lugar), pero no una fuerza antinatural, pues es la que se emplea normalmente en el manejo de esos dispositivos. Siendo así, debe declararse con lugar el reclamo, corrigiendo la calificación penal otorgada a la acción común de las dos imputadas (incluyendo, en virtud del efecto extensivo, la condenatoria emitida contra N.O.A.), y estableciendo que se trata de una tentativa de hurto agravado (artículos 209, inciso 7, en relación al 24, todos del Código Penal) […]”. (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, resolución 2013-00559, de las 9:14 horas, de 24 de mayo de 2013). Hasta aquí los antecedentes del caso. Ahora bien, examinado el punto, se concluye que la posición vertida en el pronunciamiento en el que el recurrente apoya su queja debe mantenerse, en el tanto, la misma es coherente con lo que ha venido entendiendo esta Cámara, con apoyo en la más autorizada doctrina. Así, la distinción entre hurto y robo ha sido objeto de múltiples resoluciones, en las que se concluye que, precisamente, la acción típica que configura el delito de robo no implica cualquier despliegue de energía cinética sobre el objeto que pretende sustraerse, sino, aquella fuerza, anormal o destructiva, pero eficaz para lograr el desapoderamiento. En la resolución, de antigua data, número 117-94, de las 9:55 horas, de 29 de abril de 1994, se estableció la necesidad de que se verifique una vinculación objetiva y subjetiva con la fuerza empleada, lo que implica su incidencia en el resultado final, para distinguir entre ambas figuras delictivas de hurto y robo, porque : “[…] La diferencia del hurto y el robo, estriba -en lo que interesa- en el ejercicio por parte del sujeto activo de fuerza sobre las cosas para lograr el apoderamiento del bien, supuesto este último en que la sustracción será calificada de Robo. En cuanto al ejercicio de la fuerza, el tratadista Creus la establece como el ‘ejercicio de una energía destructiva y anormal..., tanto si la energía desplegada por el agente es puramente física, como si la ejerce por medio de mecanismos...u otros procedimientos dañadores..., siempre y cuando se trate de una actividad realizada por el agente del apoderamiento’, agregando además, que ‘para que la fuerza convierta el hurto en robo tiene que estar vinculada objetiva y subjetivamente con el apoderamiento... La vinculación objetiva requiere que la fuerza haya sido el procedimiento empleado para perpetrar o consolidar el apoderamiento, pero no es indispensable que haya sido un procedimiento necesario en el caso: quien para apoderarse de la lana de la oveja, en vez de enlazarla, prefirió matarla y después esquilarla comete robo, aun cuando hubiese podido adoptar aquel otro procedimiento.  Subjetivamente la fuerza debe haber sido querida por el agente (con cualquier especie de dolo: directo o necesario o eventual) como procedimiento relacionado con el apoderamiento" (CREUS, CARLOS. Derecho Penal, Parte Especial. Buenos Aires, Editorial Astrea, Tomo I; 1983, págs. 429 y 430) […]”. (Lo resaltado se suple). Por otra parte, mediante resolución 1998-633, de las 9:00 horas, de 2 de julio de 1998, se delimitó el alcance del concepto normativo “con fuerza en las cosas”, que acompaña la acción típica del robo, como distinto de cualquier simple movimiento necesario para lograr el desapoderamiento, fuera de la habitualidad de su uso, y se concluye que, en la figura del robo, el disvalor de la acción resulta aumentado al contemplarse adicionalmente a la protección del patrimonio ajeno, la integridad de la cosa, como parte del bien jurídico tutelado en la norma. Asimismo, se examina la posibilidad de que concurran en la misma acción, otros ilícitos, de forma material o ideal. Al respecto, se entendió: “[…] En el contexto del art. 212 del Código Penal, cometer la acción de apoderarse ilegítimamente de una cosa mueble, parcial o totalmente ajena, ‘con fuerza en las cosas’ equivale a ‘forzar las cosas’ para realizar tal sustracción, pues en la primera frase entrecomillada la preposición en sirve para indicar el lugar (las cosas) en que se materializa el sustantivo femenino fuerza, a efecto de realizar el verbo de la acción tipificada. En su acepción más común, el verbo transitivo forzar (latín fortiare, de fortia, fuerza) significa: ‘Hacer fuerza o violencia física para conseguir algo que habitualmente no debe ser conseguido por la fuerza’ y, en este sentido, forzar sería sinónimo de violentar, expugnar, tomar u ocupar haciendo ceder la resistencia de las cosas (cfr. las voces fuerza y forzar en los siguientes diccionarios comunes: Real Academia Española: Diccionario de la Lengua Española, Madrid, 21ª edición, 1992, págs. 707 y 697; Pequeño Larousse Ilustrado, México, Ediciones Larousse, 1994, págs. 486 y 478; Diccionario Enciclopédico Exito, Barcelona, Grupo Editorial Océano, vol. 2, 1991; Diccionario de Sinónimos y Antónimos, España, Grupo Editorial Océano, s.f.e.; Sinónimos y Antónimos, México, Ediciones Larousse, 1991, págs. 107 y 105). El correcto entendimiento de la ‘fuerza en las cosas’ debe hacerse, preferiblemente, a partir del sentido asignado al verbo transitivo forzar y no del correspondiente al sustantivo fuerza, en vista de que el significado común de este último (a saber, ‘Vigor, robustez y capacidad para mover una cosa que tenga peso o haga resistencia; como para levantar una piedra...’) no arroja la precisión necesaria para la interpretación estricta que rige la ley penal -conforme al principio de legalidad-, pues a partir de ese concepto tan general de fuerza sería imposible distinguir, por ejemplo, entre el Hurto y el Robo cuando el agente, para apoderarse ilegítimamente de una valiosa pluma fuente, la toma, levanta e introduce en sus bolsillos, venciendo la resistencia del objeto resultante de la acción que ejerce la gravedad sobre su materia, de lo cual ha tomado nota la doctrina (véase, por ej., a FONTAN BALESTRA, Carlos: Derecho Penal Parte Especial, Buenos Aires, 10ª edición, Abeledo-Perrot, pág. 444 y a CREUS, Carlos: Derecho Penal Parte Especial, Buenos Aires, t. I, 2ª edición actualizada, 1988, ) 1036). De ahí que el sentido de la ‘fuerza’ a que alude el tipo penal no debe confundirse con el menor o mayor despliegue de energía que importe el vencimiento de la resistencia, sino que debe precisarse en cada caso, en atención a la naturaleza o situación de las cosas involucradas y al carácter normal o anormal del apoderamiento: cuando estas han sido tomadas venciendo su resistencia de modo natural y normal, no hay Robo (p.ej. al arrancarle frutas a un árbol; al sacar la rueda de un automóvil destornillándola; al cortar las crines del caballo con un cuchillo). En cambio la fuerza aplicada sí constituye Robo cuando es anormal o destructivo el vencimiento de la resistencia, cuando se altera irregular o dañosamente lo que rodeaba la cosa, como parte de ella o como reparo (retomando los anteriores ejemplos: al aserrar al árbol para recoger sus frutos; al romper a martillazos los tornillos que unen la rueda al vehículo; al matar el caballo para apoderarse de sus crines, pues no es indispensable que la fuerza recaiga sobre el objeto mismo que se sustrae). Por ello es que esta Sala propone hacer la interpretación del tipo penal a partir de la acepción común del verbo transitivo forzar: ‘Hacer fuerza o violencia física para conseguir algo que habitualmente no debe ser conseguido por la fuerza’, donde forzar -discúlpese la insistencia y reiteración- sería sinónimo de violentar, expugnar, tomar u ocupar haciendo ceder la resistencia de las cosas de modo anormal. De esta manera, el criterio de la ‘anormalidad’ se definiría en cada caso concreto por oposición a la forma socialmente aceptada como ‘habitual’ para conseguir las cosas, es decir, a la manera normal, ordinaria, común, acostumbrada, corriente, regular, natural, usual o convencional para obtener alguna cosa. Así, lo ‘anormal’ alude a lo extraño, irregular o inusual de la fuerza ejercida para tomar una cosa, que es precisamente la connotación valorativa que el vocablo ‘forzar’ viene a sumar al sentido propio de la palabra ‘fuerza’, dotándolo una precisión que se aviene con el fundamento mismo de la conducta así tipificada. En efecto, el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, constituye el delito de Hurto […] pero cuando esta misma sustracción fuere cometida con fuerza en las cosas, se constituye una figura delictiva distinta e independiente a la del Hurto, a saber, el Robo (sobre el Robo como delictum sui generis véase la sentencia de esta Sala V-35-F de las 9:25 hrs. del 28 de enero de 1994), pues con los incisos 1º y 2º del art. 212 no solo se intenta tutelar la tenencia de las cosas (el poder sobre la cosa que permite disponer materialmente de ella, según FONTAN, Op. cit., pág. 414) -como lo hace el Hurto-, sino que además se procura amparar la integridad de las cosas contra el empleo de los medios que vencen las defensas que han sido puestas para aumentar su custodia o protegerlas de su apoderamiento. De esto se sigue que la fuerza supuesta en este tipo penal debe tener lugar durante los actos ejecutivos del apoderamiento, absorbiendo -conforme al art. 23 (Concurso aparente de normas)- los Daños (art. 228) o Daños menores (art. 386 inc. 9º) que se producen en las cosas como consecuencia de la fuerza empleada (sin perjuicio de que estos dos últimos puedan configurarse en concurso ideal o material con el Hurto o Robo si no existe nexo causal entre la fuerza, el daño y el apoderamiento, cfr. FONTAN, Op. cit., pág. 447 y CREUS, Op. cit., ) 1037, que lo ilustra con el caso de quien habiéndose apoderado de la cosa decide destruir otras por espíritu vandálico)[…]”. (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, resolución 1998-633, de las 9:00 horas, de 2 de julio de 1998. En igual sentido, sentencia 2006-00578 de las 15:00 horas del 19 de junio de 2006). Nótese que la línea jurisprudencial trascrita tiene asidero en la doctrina tradicional que existe sobre el tema, pudiendo agregarse, a mayor abundamiento y para efectos de mayor claridad, en cuanto al lugar donde debe recaer la fuerza requerida en el delito de robo y su vinculación indispensable al hecho que: “Este punto es delicado, porque la fuerza puede recaer: a) sobre defensas predispuestas para el cercamiento (la puerta de la habitación); b) sobre defensas predispuestas de simple guarda (la caja de hierro, el ropero); c) sobre elementos sólidos no predispuestos como defensa, pero que retienen o contienen la cosa (la pared, con respecto a la puerta); d) sobre la cosa misma, que ofrece resistencia natural (un árbol). El sentido tradicional de esta agravante, la vincula, con mayor o menor amplitud, a reparos puestos en defensa de la cosa […] La ley no suministra base alguna para desarrollar ese sencillo esquema; se limita a afirmar como exigencia la fuerza en las cosas, lo cual implica la posibilidad de la existencia de robo en casos en que la fuerza no recaiga sobre reparos que supongan de parte del propietario una expresa intención protectora de la cosa […] En consecuencia, para nosotros, el criterio de robo debe buscarse más bien en la existencia de fuerza que en los caracteres de la cosa sobre la cual ella recae. Desde luego, esa fuerza no puede ser la demandada por la cosa misma para ser llevada, porque esto importaría calificar el hecho de hurto o robo según el peso de la cosa y las fuerzas del sujeto […]  Ahora bien, partiendo de este criterio, parece evidente que la cosas substraída debe ofrecer una resistencia no totalmente dependiente de ella misma, sino de su colocación con respecto a otras, de manera que la totalidad aparezca forzada, dañada, perjudicada, por algo más que la mera falta del objeto sustraído. El daño hecho a la cosa misma, en cuanto no se emplea como medio para substraerla, queda insumido por el hurto. Por eso resulta esencial la alteración causada en las cosas que rodeaban al objeto robado. Esta alteración no se produce cuando la separación se logra de manera no destructiva, semejante a la que el propietario  mismo hubiera debido desplegar para sacar la cosa […] En este sentido, parece exacto que la acción requerida por el robo debe contener un quid pluris con respecto a la acción separativa ordinaria. Por este motivo, no pueden considerarse robos los hechos que solamente importan la acción de separar las cosas de su mera adhesión natural al suelo, de manera que esa separación no destructiva  es exactamente la misma que el propietario deba realizar para tomar la cosa: cortar fruta, cortar crines (cerdero), trasquilar ovejas, cortar trigo o caña de azúcar o árboles (no es robo, sino hurto) […]. Es posible que el dueño, para separar una cosa de la otra, deba realizar actos destructivos también; pero por eso decíamos que la comparación entre la acción del ladrón y la propietario debe dejar a salvo ese aspecto en sí mismo calificante. Claro está que el propietario tampoco puede separar una caja empotrada en la pared, sin romper la pared;  pero es claro también que en ese caso  hay fuerza en las cosas, porque ella recae sobre algo distinto de la cosa misma y la daña […] Pero no comete robo sino hurto, aunque deba emplear la  fuerza, el que corta un trozo de pan, o serrucha y corta la parte de una res en una carnicería, o separa en cualquier forma un trozo de queso de una forma grande y dura. En estos casos, la comparación con la actividad necesaria  del propietario es decisiva. Por la misma razón, y en sentido contrario, es robo y no hurto, cortar y llevarse un trozo de algo que constituye funcionalmente una unidad (una vidriera, un toldo, una cortina). […] La fuerza calificante es solamente aquella con la cual el apoderamiento tiene lugar. Debe existir un nexo de necesidad de hecho, entre la substracción y el empleo de la fuerza, y esa situación de hecho debe ser subjetivamente tomada en cuenta por el ladrón, el cual emplea la fuerza para sustraer la cosa […] Solamente cuando existe esa vinculación subjetiva entre el empleo de fuerza y el propósito de consumar el hecho, parece aplicable la agravación de fuerza en las cosas […] La fuerza sobre las cosas, ordinariamente presenta la forma de un delito de daño; pero esa destrucción no puede imputarse independientemente; ya está contenida en el delito de robo. Para la imputación autónoma sería preciso que el hecho debiera calificarse como hurto, en razón de que los daños no hubieran sido ejecutados para substraer la cosa […]”. (Destacados del original en Soler, Derecho Penal Argentino, Buenos Aires. Tomo

Tipográfica Editora Argentina, 1973,  pp. 240 a 246.). De modo entonces que, debe entenderse que varias son las condiciones requeridas en la fuerza empleada por parte del agente que procura la sustracción de bienes ajenos. A saber: (i) Su despliegue debe encontrarse vinculada subjetiva y objetivamente a la acción de apoderarse ilegítimamente de un bien, como medio eficiente para alcanzar el fin, así siempre querido por el autor. (ii) Se trata de la fuerza anormal y destructiva, no, del simple despliegue de energía cinética o el uso ordinario de la cosa. (iii) Recae sobre el objeto mismo de la acción de sustraer o sus defensas. En el caso que nos ocupa, se concluye entonces que la acción de desprender de una cosa -producto alimenticio o cualquier tipo de abarrote destinado a la venta- un dispositivo de seguridad, que tiene una forma adhesiva y pequeña, no puede adecuarse a la fuerza requerida en el ilícito de robo. Ello es así, toda vez que, ciertamente, se visualiza en la especie que el despegar o desprender el sello adhesivo descrito es el medio idóneo querido por el agente para lograr el desapoderamiento, aunque sea, en parte, pues deberá también ocultar el bien con el objetivo de no ser detectado. Además, se vulnera de esa forma un medio ideado como de defensa o protección de la cosa. Sin embargo, salta a la vista que ese desprendimiento se traduce en una conducta prevista para ser desarrollada también por el mismo dueño del bien, como parte de su uso, sea, una vez cancelado su costo por quien lo compra, sea, por el mismo supermercado antes de colocarlo en sus anaqueles, por cualquier razón, verbigracia, devolución al suplidor, desecho de productos vencidos, etc. El punto reviste mayor claridad si, además, se toma en cuenta que, en este caso, la conducta de desprender o despegar, en su sentido literal, implica un movimiento mínimo, que, aunque necesario para lograr el desapoderamiento, no constituye el ejercicio de fuerza, en los términos en que esta se ha venido entendiendo. Por otra parte, el movimiento así efectuado no constituye una fuerza que incida sobre la integridad misma de una cosa o un bien, dañándolo o haciéndolo inservible, ni sobre sus defensas, puesto que, retirado el sello de seguridad de cita, el objeto sustraído conserva su forma y su función, y ninguna otra cosa resulta dañada, ni siquiera el sello mismo que puede incluso volver a utilizarse. En ese sentido, tómese en cuenta que, en el caso bajo examen, se acusa a las endilgadas haber retirado con la uña de una de sus manos, según estableció el Tribunal de sentencia a partir de la declaración de una de las imputadas y se enunció líneas atrás, el sello adhesivo de seguridad. Sin embargo, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, la palabra “desprender” significa “desunir, desatar lo que estaba fijo o unido”. Asimismo, el término “despegar” alude  a “apartar, desasir y desprender algo de otra cosa a la que estaba pegado o junto” (http://rae.es/). Como es evidente, en ninguno de los dos casos, el significado refiere, por sí mismo, al despliegue de fuerza motora suficiente, anormal o destructiva, incompatible con el uso ordinario del bien, por lo que resulta claro se trata del delito de hurto y no, de robo. Ello es así, valga aclarar, con independencia de que el sello en cuestión esté dispuesto por los titulares de la tienda, como un dispositivo de seguridad o si, además, concurre en él, la cualidad de ser una etiqueta de precio, en forma de  código de barras, que sólo contribuye a la descripción del producto, dentro de un sistema de identificación para su trazabilidad, en el proceso de su producción y venta. Además, debe añadirse que, en aplicación de los conceptos expuestos, la situación es diametralmente opuesta si se tratara del retiro anormal de los dispositivos de seguridad tipo prensa o en forma de lapicero de las distintas mercancías, sea, sin el uso del mecanismo adecuado para su desprendimiento, puesto que, tal acción supone la ruptura del bien, amén de que no corresponde con el uso ordinario que daría su propietario. Por lo expuesto, se declara con lugar el recurso de casación interpuesto. Se revoca parcialmente la sentencia impugnada, dictada por el Tribunal de Apelación de la Sentencia. Se declara con lugar el segundo motivo de apelación, denominado por el recurrente, como falta de fundamentación en cuanto a la calificación jurídica de los hechos. Se recalifica la conducta atribuida al delito de tentativa de hurto agravado, previsto y sancionado en el artículo 209 inciso 7) del Código Penal. Se ordena el reenvío del asunto a su oficina de origen para que, mediante nueva integración del Tribunal, se proceda a  la celebración de nuevo debate, únicamente para efectos de la fijación de la pena que por ese delito corresponda.