Resolución 01712-2014

Se declara sin lugar el recurso de apelación de sentencia penal incoado por el Ministerio Público.  Notifíquese.-   Edwin Jiménez González   Rosibel López Madrigal   Rafael Gullock Vargas   Jueces del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal" (sic).2.- Contra el anterior pronunciamiento, la licenciada Martha Lucía Leal Gómez en su condición de recurrente representante del Ministerio Público, interpuso Recurso de Casación.3.- Verificada la deliberación respectiva, la Sala se planteó las cuestiones formuladas en el recurso.4.- En los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.    Informa el magistrado Ramírez Quirós; y,

Por mayoría, se declara con lugar la casación presentada. Se anulan los votos número 2013-400, dictado por el Tribunal de Apelación Penal de Cartago, a las 10:35 horas del 23 de agosto del 2013 y el 159-13, dictado por el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de Cartago a las 11:30 horas del 22 de marzo de 2013. Se ordena el reenvío ante el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de Cartago a efecto de que, con otra integración, proceda a resolver lo que en derecho corresponda. Por falta de interés procesal, se omite pronunciamiento acerca de los otros extremos del recurso. Se ordena prisión preventiva por SEIS MESES en contra del encartado Z. M., que se contará a partir del día de hoy y hasta el 30 de abril de 2015, a fin de asegurar la efectividad de la Administración de Justicia.  El magistrado Arroyo Gutiérrez salva el voto NOTIFíQUESE.-   Carlos Chinchilla S.   Jesús Ramírez Q. José Manuel Arroyo G.     Magda Pereira

Doris Arias M. VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO JOSÉ MANUEL ARROYO GUTIÉRREZ:               Difiero del respetable criterio de mis compañeros magistrados en este asunto, y en consecuencia salvo el voto por las razones que de seguido expongo.  En primer lugar, es necesario hacer un recuento de lo resuelto en instancias anteriores, empezando por el Tribunal de Juicio, cuyo razonamiento central para decretar la absolutoria del encartado fue el siguiente: "Una lectura apresurada de esta disposición podría llevar al error de inferir que basta el transporte o la posesión de la sustancia ilícita para tener por configurado el delito, no obstante, debe tenerse presente que esta disposición penal especial debes ser interpretada a la luz de las disposiciones penales sustantivas de carácter general... El tipo penal que nos ocupa es, precisamente un delito de peligro abstracto, con el que se pretende la protección a la salud pública.  En cuanto delito de peligro abstracto, no se requiere para su configuración que la salud pública resulte afectada, si no tan solo que se verifique una conducta, cuya potencial realización de forma reiterada puede conducir a la afectación efectiva de ese bien jurídico.  Ahora bien, la salud pública sólo podría resultar afectada si las sustancias ilícitas, o drgoas, se hacen llegar a los consumidores finales, es decir si se trafica, de manera que la mera tenencia o transporte, per se, no constituye esa conducta reiterada en virtud de la cual se lesiona o se pone en peligro el bien jurídico tutelado.  Es indispensable, para la configuración del delito, que la tenencia o el transporte se haga con un propósito ulterior, cual es el hacerla llegar a esos consumidores." (f. 71).  Como puede apreciarse, el Tribunal de Juicio tuvo por demostrados los hechos acusados por el Ministerio Público, pero consideró que ellos no se ajustaban al tipo penal descrito en el artículo 58 de la Ley No. 8204, específicamente porque la configuración del  tipo penal requiere que, además de la realización de los verbos típicos, que estos sean efectuados con una finalidad de tráfico.  Es decir, que la posesión, tenencia, transporte, etc., además de darse deben ser parte del comercio ilícito de sustancias prohibidas.  Por su parte, el Tribunal de Apelación avaló la absolutoria decretada por el a quo con el siguiente argumento principal:  "sí es necesario que de la relación de hechos acusada se deriven de forma clara, precisa y circunstanciada los aspectos típicos que se requieren para la configuración del delito en cuestión […] se requiere que el cuadro fáctico del requerimiento fiscal permita incluir la conducta del caso concreto en cada una de tales acciones típicas de forma que se expresa su realización o ejecución con fines de tráfico de las sustancias que de conformidad con el artículo 1 de la ley Noº 8204 son prohibidas.  […] En el caso concreto, el estudio de los hechos acusados por el Ministerio Público determina que no es posible colegir que el imputado Zúñiga Mejía poseía y transportaba la droga que le fue incautada, con fines de tráfico, aspecto que tal y como se indicó va aparejado al contenido de los verbos típicos del artículo 58 de la Ley 8204..." (f. 109).  Es decir, para el Tribunal de Apelación en la acusación únicamente se describió que en el vehículo del imputado había droga, pero nunca se estableció que dicha droga se transportaba con la finalidad de traficar sustancias prohibidas.  Luego agrega que, además de no describirse en la acusación, los elementos de prueba no aportaban nada en ese sentido, pues únicamente se contaba con la información confidencial y el hallazgo de la droga en el vehículo, sin que hubiera investigaciones previas o posteriores, que arrojaran otros elementos (f. 110).  Por último, agregaron los Jueces de Apelación que la sentencia de la Sala Tercera invocada por el Ministerio Público no aplicaba en este caso, pues en ella se estableció que cuando las cantidades de droga son exorbitantes y de un alto grado de pureza, resultan innecesarios elementos adicionales de prueba para tener por demostrado que el transporte era parte del giro comercial ilícito de sustancias prohibidas, en vista de que la cantidad descarta absolutamente que sea para consumo propio; situación que no se da en este caso, al tratarse de una cantidad que sí podía corresponder al consumo personal.  En cuanto al voto de mayoría de esta Cámara, la tesis principal es que los diferentes verbos descritos en el tipo penal del artículo 58 de la Ley Nº 8204 (distribuir, comerciar, suministrar, fabricar, elaborar, refinar, transformar, extraer, preparar, cultivar, producir, transportar, almacenar o vender), no requieren de una finalidad específica adicional a la realización del propio verbo.  Estiman entonces los señores y señoras magistrados de mayoría, que basta con que el agente tuviera conocimiento y voluntad de transportar la droga para que se configure el tipo penal, siendo irrelevante con que finalidad.  En respaldo de esta tesis argumentan: i) la inexistencia de la tentativa en este tipo de delitos es evidencia de que no importa la finalidad del transporte, pues aunque no llegue al destino final se configura el ilícito; ii) en igual sentido, el hecho de que sea suficiente la comisión de alguno de los verbos típicos para que se configure el tipo penal, aunque no haya una lesión concreta al bien jurídico, también es evidencia de que no importa esa finalidad ulterior.  Estimo que el anterior análisis parte de una perspectiva incorrecta.  Para empezar, los dos argumentos dados en respaldo de la tesis principal, en realidad no tiene relación con la finalidad de la conducta, sino con el carácter de delito de peligro abstracto que tiene el tipo.              El hecho de que sea innecesario, tanto que la droga llegue a su destino, como que afecte concretamente el bien jurídico, son consecuencia del carácter de delito de peligro abstracto que tiene el tipo penal en cuestión; sin que ello guarde relación alguna con el tema de la finalidad comercial de la actividad.  Por lo cual estimo dichos puntos no pueden servir de fundamento a la tesis principal.  Aunado a esta invalidez de los fundamentos, considero que la tesis principal del voto de mayoría (que contradice directamente lo resuelto en las instancias anteriores), parte de un análisis equivocado del tema.  Dicha tesis sostiene que es por completo irrelevante la finalidad con la cual se realicen los verbos típicos del artículo 58 de la Ley No. 8204: el que transporte, posea o cultive sustancias prohibidas, en tanto transporte, posea o cultive voluntaria y conscientemente sustancias prohibidas, configura el tipo penal.  El problema es que este planteamiento deja por competo de lado un aspecto central de la política criminal del Estado respecto a la criminalidad asociada a sustancias prohibidas: que el consumo personal no está tipificado como delito.  Este hecho jurídico, que no sólo deriva de la legislación vigente, sino que ha sido sostenido de manera, sistemática por la Sala Penal en innumerables votos (Sentencias No. 2001-01151, de las 11:00 horas, del 23 de noviembre de 2001; 2005-01489 de las 14:50 horas, del 22 de diciembre del 2005; 2006-00420, de las 10:35 horas, del 12 de mayo de 2006; No. 2006-01264, de las 08:55 horas, del 15 de diciembre de 2006).  En este sentido, véase que el propio artículo 79 de la Ley No. 8204 establece: "Se promoverá y facilitará el internamiento o el tratamiento ambulatorio voluntario y gratuito con fines exclusivamente terapéuticos y de rehabilitación en un centro de salud público o privado, de quien, en las vías públicas o de acceso público, consuma o utilice drogas de uso no autorizado; estas disposición tiene el propósito de desintoxicar al adicto o eliminarle la adicción.  Cuando se trate de personas menores de edad, las autoridades estarán obligadas a comunicar dicha situación al PANI, para que gestione las medidas de protección necesarias, conforme al Código de la Niñez y la Adolescencia y al artículo 3º de esta Ley.  Si se trata de personas menores de edad consumidoras de drogas de uso no autorizado en un sitio privado, el PANI, de oficio o a petición de parte, deberá intervenir y gestionar la medida de protección necesaria, conforme a las facultades otorgadas en el Código de la Niñez y la Adolescencia." Lo cual evidencia que el consumo de drogas no está penalizado, y que por el contrario, en caso de llegar a constituir un problema de adicción para el sujeto, lo que debe hacerse es ofrecer la asistencia profesional especializada que facilite la desintoxicación del consumidor.  De manera que cuanto el Tribunal de Juicio y el Tribunal de Apelación refieren que es necesario que la acusación contenga, y que la prueba demuestre, que el transporte era parte de una actividad de comercio ilícito de sustancias prohibidas, no lo hacen porque el tipo penal exija un dolo complejo o requiera una motivación ulterior, sino simplemente porque por razones de política criminal el consumo de sustancias prohibidas no constituye un delito, y en ese tanto, si la cantidad de droga que transporta el agente no es de una magnitud muy significativa, ella por sí misma es insuficiente para descartar que fuera para consumo propio y entonces resultan necesarios otros elementos de prueba.  Elementos que en este caso no existen, pues el hallazgo no fue producto de una investigación, sino de una información confidencial.  Esa fue la argumentación utilizada por el Tribunal de Juicio y Tribunal de Apelación, y en mi criterio coincide plenamente con la línea jurisprudencial seguida por esta Sala, razón por la cual me aparto del voto de mayoría, y resuelvo declarar sin lugar el recurso del Ministerio Público, confirmando las sentencias del Tribunal de Apelación y del Tribunal de Juicio.   José Manuel Arroyo G. ACABAL*120008100071PE*              Int. 1070-1/1-10-13