Resolución 01792-2013

Mediante sentencia N° 2013-1262, dictada a las nueve horas y cuarenta y cinco minutos del diecisiete de junio del dos mil trece, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, resolvió:  “

En el recurso de casación presentado por la licenciada Xinia Salazar Víquez en favor de su representado Josué Daniel Morales Soto, el cual fue admitido por esta Sala mediante resolución de las 9:54 horas, del 13 de setiembre de 2013 se alegó como primer motivo, la existencia de precedentes contradictorios en cuanto a la posibilidad del imputado de salir de la sala de debate durante el desarrollo del juicio, solicitud que planteó como parte de su estrategia de defensa, y que fue denegada por el Tribunal, por considerar que la presencia del imputado era obligatoria durante todo el debate, criterio que fue avalado por el Tribunal de Apelación de Sentencia del Segundo Circuito Judicial de San José. Alega la recurrente que ello se opone a lo sostenido en diversas ocasiones por el mismo Tribunal de Apelación de Sentencia en la resolución 2012-1938, de las 13:40 horas, del 3 de octubre de 2012 y por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia en el voto 2010-94, de las 13:40 horas, del 3 de octubre de 2010, en las que se dijo que no era obligatoria su presencia durante el debate y que correspondía al Tribunal resolver la solicitud de ausentarse de la sala debate.

Sobre la presencia del imputado durante el contradictorio. Las distintas posiciones que han sido emitidas en la sentencia recurrida, en los votos ofrecidos por la impugnante y otros emanados de esta Sala, evidencian una evolución y maduración de principios fundamentales que se relacionan con el tema de si la presencia del imputado durante el contradictorio, es un derecho o una obligación y consecuente si es necesaria, forzosa  o discrecional, y de admitir excepciones bajo cuáles supuestos sería procedente.  En el voto 2010-94, la Sala Tercera señaló al respecto: “… del artículo 328 del Código Procesal Penal, párrafo segundo, se deriva que, contrario a lo que entendieron en este caso los Juzgadores, la presencia del imputado no es algo obligatorio durante todo el debate, después de su declaración, sino solo, en caso de que la acusación sea ampliada -para la intimación correspondiente- y cuando sea requerido para practicar algún acto o reconocimiento. Por lo tanto, sí era viable la petición de la defensa, es decir, que con la autorización del Tribunal, los encartados abandonaran la sala de debate mientras declaraba la ofendida, caso en el cual, hubieran quedado representados, para todos los efectos, por su defensor”.  Se entiende de lo anterior que en los tres momentos que establece el artículo 328 del Código Procesal Penal (indagatoria, intimación ante ampliación de la acusación, y cuando sea necesaria la práctica de un acto o reconocimiento) la presencia del imputado en la audiencia es indispensable, por lo que no sería posible bajo ninguna circunstancia consentir que se alejara. Para el resto del debate, según la posición señalada, la necesaria vinculación y participación del imputado, no debe entenderse de manera absoluta, y podría ser excepcionada bajo determinados supuestos, ante solicitud del defensor o el propio imputado, en cuyo caso corresponderá al Tribunal resolver la petición, quedando en tal caso representado para todos sus efectos por el defensor. En el mismo sentido, la resolución 2012-1938 del Tribunal de Apelación de Sentencia del Segundo Circuito Judicial de San José, estableció: “por una cuestión obvia, de lógica, el imputado no goza de libre albedrío para decidir a su antojo cuando llega, entra o sale de la diligencia del debate, pues como todas las otras partes y sujetos del proceso, debe ajustar su comportamiento a las normas procesales reguladoras de esa fase… La procedencia del retiro del imputado debe ser examinada por los juzgadores, caso a caso, pues su función es tutelar el status jurídico (todos sus derechos y garantías); desde esa perspectiva, es altamente reprochable la alusión efectuada por el tribunal sobre un posible "desbalanciamiento" de un derecho fundamental "a favor del imputado"; cuando por el contrario, es su deber velar por fortalecer y garantizar el status legal de quien soporta o enfrenta un proceso penal, admitiendo solo limitaciones en los términos previstos por ley. Por ende, al margen de la polémica sobre los denominados "reconocimientos espontáneos" realizados en sede policial, como de los "señalamientos en juicio" de los imputados; la protesta formulada por la defensa y que acoge a plenitud esta Cámara, tiene que ver con la negativa absoluta del tribunal ante un pedido de la defensa técnica y material, de mantenerse tras un biombo, mientras se evacuaba prueba testimonial, circunstancia anunciada en la apertura de juicio por las tres abogadas defensoras, como parte de su estrategia de defensa. El tribunal al concluir que la presencia de los acusados era obligatoria (salvo causas legítimas de suspensión), lesionó un derecho fundamental; pues aún cuando la permanencia durante el desarrollo del debate de los justiciables, no constituye per se un "derecho"; en este caso específico formaba parte de la expresión de un derecho fundamental básico: el debido proceso y el derecho de defensa. La defensa técnica de todos los acusados tenía interés en recibir la prueba testimonial sin la presencia de los justiciables, precisamente porque buscaba evitar un "señalamiento en juicio" al margen de las exigencias establecidas en el Código Procesal Penal para los reconocimientos físicos". En el voto parcialmente transcrito, el Tribunal de Apelación con criterio similar al sostenido en la resolución de la Sala ya citada, consideró que la presencia del imputado no es obligatoria y expresamente admitió como uno de los supuestos que harían procedente su alejamiento de la sala, la solicitud de la defensa como parte de su estrategia.  Con matices que resulta relevante destacar, esta Sala ha mantenido la posición de que salvo en los momentos ya señalados, no es obligatoria la presencia del imputado, por lo que el Tribunal podrá autorizar su ausencia, no como parte de un derecho a ausentarse, sino como un permiso concedido con base en la potestad que legalmente ostenta el órgano jurisdiccional. Así por ejemplo, en la sentencia 2010-321, de las 10:13 horas, del 30 de abril, se indicó que no existe un derecho del imputado a ausentarse del debate, sino que por el contrario de ser ese su deseo debe gestionar el permiso respectivo del Tribunal. Lo así afirmado encuentra complemento en la sentencia de esta misma Sala, número 2009-909, de las 16:09 horas, del 9 de julio, en la que se dijo:  “no es cierto que exista un derecho del imputado a retirarse del juicio, sino todo lo contrario, existe su obligación de estar presente su deseo en contrario de retirarse, y el Tribunal puede válidamente auxiliarse incluso con los miembros de la Fuerza Pública, para que en caso de ser necesario se respete su decisión; sin perjuicio claro está de que los Juzgadores valorando cada caso en particular decidan permitirle retirarse y seguir siendo representado por su defensor, en cuyo caso su ausencia no vendría avalada por un derecho sino por mi permiso que le ha sido otorgado y que como tal, puede ser revertido en cualquier momento, como se observa en este asunto. En tal sentido, la ausencia del imputado durante la celebración del debate siempre encontrará su necesario sustento en un permiso otorgado por el Tribunal, no es un derecho, y por ello, válidamente esa decisión puede ser modificada y ordenar su comparecencia. A ello se debe agregar, que independientemente de que en virtud del deber de comparecencia del imputado a la audiencia alguno de los testigos por observación directa lo reconociera en el debate como un partícipe en los hechos investigados, ello ni siquiera resultaría violatorio de su derecho de defensa, ya que en esas condiciones el justiciable no actúa como sujeto de prueba, supuesto en el que su participación resultaría violatoria a la norma constitucional de que nadie está obligado a declarar contra sí mismo (artículo 36 de la Constitución Política), sino como objeto de prueba,”.  En el voto 2010-421, de las 15:46 horas, del 12 de mayo, se precisó el tema bajo la consideración de que:  “la regla consiste en la intervención presencial y personal del justiciable en el debate y que sus excepciones no dependen de la arbitrariedad de los jueces, del antojo o el libre albedrío del acusado ni de las presuntas necesidades estratégicas del defensor técnico, sino que deben tener sustento en normas jurídicas, principios fundamentales del derecho o situaciones de hecho que aconsejen autorizarle alejarse de la audiencia.”  En efecto, es criterio de esta Sala, que si como claramente lo establece el artículo 328, es potestad del Tribunal otorgar el permiso al imputado para alejarse de la audiencia, dicha decisión jurisdiccional no podrá estar librada a la arbitrariedad, todo lo contrario deberá ser debidamente sustanciada y fundamentada con el fin evidente de respetar los derechos de las partes. En la misma resolución se agrega:  “No sobra añadir que el imputado carece de un derecho a “no ser visto por los testigos” en el debate (de hecho, se le puede obligar a comparecer para someterse a un reconocimiento, según lo dispone el artículo 328 del Código de rito). La ley sí protege su derecho a la imagen, impidiendo que trascienda por medio de fotografías o videofilmaciones en la prensa (artículo 331 del mismo texto), pero así como no puede negarse a participar en un reconocimiento formal, tampoco puede demandar que en el juicio los testigos, los jueces, las partes o el público no tengan contacto visual con él y, de cualquier modo, cualquier señalamiento o aun la falta de identificación suya en el debate, por parte de los deponentes, tendrá que ser valorada por el tribunal en su justa medida y con estricto apego a la sana crítica, considerando que no se trató de un reconocimiento en rueda de personas.” Lo anterior es relevante para el caso bajo análisis en la medida que la finalidad perseguida por la defensa al solicitar que su representado se ausentara durante la declaración del ofendido, era precisamente impedir el señalamiento en juicio. Esta Sala considera que no existe un derecho del imputado a no ser visto por los testigos, y que su presencia en el debate debe ser la regla, que solo en calificadas situaciones y previa ponderación del Tribunal, podría excepcionarse. Así se dijo: “la presencia del imputado en el debate es un deber que contribuye a hacer efectivo su derecho de defensa, pues garantiza su intervención en la etapa procesal de mayor importancia, esto al darle la oportunidad de hacer las observaciones y manifestaciones que considere oportunas para resguardar sus intereses y claro está, para conocer y cuestionar los elementos de prueba que serán valorados para determinar si los hechos imputados existen; si configuran un delito y finalmente si él, como acusado, tiene alguna responsabilidad en los mismos. Ante este panorama, es fácil concluir que para quebrantar esa regla se requiere una sólida justificación, una de mayor peso que el simple deseo del imputado, del Tribunal o de quien ejerce la defensa técnica y que en muchos casos, invoca necesidades estratégicas sin demostrarlas. Por lo expuesto, esta Cámara es del criterio que el permiso para que el justiciable se aleje de la audiencia no se debe conceder de forma irrestricta, de ahí que deba corresponder a la parte interesada fundamentar debidamente el carácter excepcional de la situación que invoca para hacer la solicitud. No bastará con solo afirmar que es necesario para el ejercicio de la defensa (como parece desprenderse del precedente Nº 2012-1938 de las trece horas cuarenta minutos del tres de octubre de dos mil doce, dictado por el Tribunal de Apelación de Sentencia del Segundo Circuito Judicial de San José), o con argumentar que el imputado no desea ser visto por la víctima o los testigos, pues el endilgado carece de un derecho en ese sentido. Aunado a esto, sobre este último punto, recordemos que si producto de ese contacto entre el imputado y los testigos alguno de estos le señala espontáneamente, tampoco se quebrantaría su derecho de defensa, ya que en esas condiciones el justiciable no actúa como sujeto de prueba, sino más bien como fuente u objeto de prueba, al requerirse una colaboración pasiva del mismo, que no le implica ningún daño físico o psíquico, así como tampoco lesión de derechos fundamentales”. (Sala Tercera, número 2013-721, de las 10:24 horas, del 14 de junio, además, en igual sentido las resoluciones 2009-930, de las 8:55 horas, del 24 de julio; 2010-459, de las 10:05 horas, del 21 de mayo; 2011-89, de las 11:00 horas, del 4 de febrero; 2011-227, de las 10:11 horas, del 4 de marzo de dos mil once; y 2011-1344, de las 9:29 horas, del 11 de noviembre). Se constata que el punto ha sido ampliamente analizado por esta Sala, y en las distintas oportunidades se ha llamado la atención en aspectos particulares que se relacionan con la presencia y participación del encartado en el debate. Es innegable que la presencia del imputado durante todo el debate es necesaria, como mecanismo de garantizar el derecho de defensa material y potenciar la efectiva defensa técnica. No es menos cierto que la normativa procesal prevé la posibilidad de que el imputado se ausente del debate con autorización del Tribunal, no obstante no indica bajo qué supuestos ello sería admisible, lo que de ninguna manera puede entenderse como una permisión irrestricta para alejarse de la audiencia.  Por el contrario, considerando que está en juego la vigencia de principios rectores del proceso como el derecho de defensa y particularmente de la etapa del contradictorio, como lo son el principio de inmediación, audiencia y oralidad, la ausencia del encartado queda limitada a situaciones calificadas concretas y formuladas fundamentadamente por el petente, a fin de que el Tribunal pueda valorar la procedencia de las mismas. Vale insistir que la lacónica enunciación de una pretendida estrategia de defensa, resulta del todo insuficiente para justificar el retiro del imputado.  Se debe indicar, que la sentencia de apelación impugnada no resulta contraria al criterio que en este acto se ratifica, pues ella consideró insuficiente el argumento utilizado por el Tribunal de juicio para denegar la gestión de la defensa. En tal sentido se dijo:  “… cuando la defensa plantea como parte de su estrategia una solicitud al Tribunal para que el imputado sea retirado de la sala o se le coloque un biombo para no ser observado por los testigos, está en plena facultad de hacerlo y el Tribunal solo con un motivo fundado puede negarse a ello, analizando la pertinencia y relevancia de tal solicitud, para asegurar el derecho de la defensa del acusado, valoración que deberá hacerse en cada caso, según sus particularidades.” (folio 157 vuelto). Para el caso razonó que no correspondía acoger el motivo alegado en razón de que, analizado a la luz de la situación probatoria no existía agravio que ameritara acoger el motivo, pues “en lo que toca a la plena identificación del imputado Josué Daniel Morales Soto como uno de los sujetos que participó en el asalto del señor R.A.A.C., la misma no se sustentó en el “reconocimiento espontáneo” efectuado por éste en el debate, sino porque los testigos J.F.P. y C.A.B.V. lo observaron cuando recién huía de la escena del hecho, lo detienen escasos 10 minutos de acontecida la sustracción, y además lograron recuperar el celular sustraído en el interior de un servicio sanitario, sitio en el cual el imputado lo había ocultado; elementos de prueba a los que se les adicionó la circunstancia de que el mismo día de los hechos aproximadamente dos horas después del asalto, el ofendido, a quien se le dio plena credibilidad (cfr. folio 113), se presentó a la delegación policial donde se encontraban detenidos el imputado y los dos sujetos que junto con él participaron en el hecho, y los reconoció de manera espontánea…” (folio 158 vuelto). Conforme se ha expuesto, se mantiene la posición vertida en los votos citados, según la cual existe la posibilidad, de que en casos muy excepcionales y mediando resolución debidamente fundamentada del Tribunal, acogiendo o denegando la solicitud de la defensa, el imputado se ausente momentáneamente del debate.  Por las razones expuestas, se ratifica en cuanto a éste aspecto la sentencia recurrida, por considerarla ajustada a derecho, en virtud de lo cual se declara sin lugar el motivo.

En el segundo motivo, se alega inobservancia de un precepto legal sustantivo, el artículo 24 del Código Penal, ya que de conformidad con el cuadro fáctico acreditado, los encartados nunca fueron perdidos de vista.  Indica que el coimputado Vargas Carvajal, quien fue juzgado posteriormente por incurrir en rebeldía, resultó condenado por el delito tentado.  Sin lugar el motivo.  La calificación de robo agravado consumado fue avalada por el Tribunal, conforme a la teoría de la disposición, según la cual el momento de consumación se verifica cuando el sujeto activo está en condiciones de disponer el bien, disposición que puede consistir en su aprovechamiento, destrucción, ocultamiento, u otros.  Sobre el particular se dijo: “es claro que a partir de ese momento, el bien del ofendido fue sacado de su esfera de custodia y la disposición del mismo estuvo en poder del imputado y sus compinches, pues aunque se describe que un taxista los observara y es la persona que alertara a la policía administrativa instantes después del hecho, y que los oficiales los persiguen hasta un hotel cercano, el ofendido perdió el contacto visual con ellos, además de que, aunque era perseguido por los oficiales, que desconocían que habían sustraído, el imputado logra ingresar a una de las habitaciones de dicho hotel y oculta el celular, lo que significa que un espacio de tiempo, aunque fuera breve, no estuvo siendo observado tampoco por los oficiales, momento en el cual el imputado pudo disponer de dicho teléfono celular, ya fuera para ocultarlo (como lo hizo), para destruirlo, para entregarlo a otra persona, etc. En el análisis que realiza el a quo se deja claro que los hechos no quedaron en grado de tentativa, como lo pretende la recurrente, precisamente, porque la recuperación del bien se debió a la diligencia con que actuaron los oficiales de policía y a la alerta que les dio el taxista, pero teniendo claro que la posibilidad de disposición por parte del imputado sí existió aunque fuera por un corto espacio de tiempo, como lo demuestra el hecho de que lograra ocultar el teléfono en un servicio sanitario sin ser visto por nadie…”  El razonamiento del Tribunal es acorde con el cuadro fáctico acreditado, que en lo que aquí interesa señala:  “… un taxista que transitaba por el lugar, puso en conocimiento de oficiales de la Fuerza Pública de los hechos, quienes dieron persecución a los justiciables, observando cuando ingresaron al Hotel Casa Formosa, donde procedieron a su detención.  El teléfono celular propiedad del ofendido, fue encontrado en uno de los baños de una habitación del Hotel Casa Formosa, lugar donde habían (sic) ingresado el encartado”. El marco fáctico de la sentencia, describe una situación en la que el encartado tuvo la disponibilidad del bien por un breve espacio de tiempo, durante en el cual procedió a esconderlo en el baño, devenir que conlleva la consumación del ilícito como lo señaló el a quo. Es importante señalar que por tratarse de un recurso extraordinario, el recurso de casación debe formularse mediante la técnica impugnaticia apropiada, lo que implica la estricta observancia de las causales que la hacen procedente y la coherencia interna entre el motivo invocado y el fundamento de que se acompaña. En tal sentido, no es posible descender al análisis probatorio en el marco de un recurso de casación por incorrecta aplicación de la ley sustantiva.  Se anota lo anterior por cuanto llama la atención que la recurrente pretende sustentar su alegato en la revaloración de las declaraciones testimoniales rendidas por los oficiales de policía, con la improcedente pretensión de lograr una modificación del cuadro fáctico, a tal punto sustancial, que posibilite la calificación legal más favorable que propone. Por lo expuesto, sin lugar el motivo.Por  Tanto:              Sin lugar el recurso de casación interpuesto.    Carlos Chinchilla S.    Jesús Alberto Ramírez Q. Magda Pereira

Doris Arias M.  Ronald Cortés C.Magistrado suplente RVILLEGASH697-4/20-1-13 *120022360275PE*