Resolución 02774-2023

I.-

Con la acción, la demandante acusó haber sido discriminada por el hecho de ser mujer y de encontrarse en período de lactancia, pues su patrono ha impedido que tenga un lugar óptimo para la extracción de leche, según lo dispone el Reglamento de Condiciones para las Salas de Lactancia Materna en los Centros de Trabajo. Refirió que al inicio, las salas de lactancia estaban en remodelación, pero luego de habilitadas permanecieron cerradas y las llaves se mantenían en custodia, por lo que si el funcionario encargado no estaba disponible, éstas no se podían utilizar. Por lo anterior, explica que se ha visto obligada, por necesidad fisiológica, a sacarse leche en lugares no adecuados, lo que provoca que deba desecharla. Agregó que el cierre de las salas también le ocasiona problemas en la salud, ya que al tener los pechos tan llenos de leche sufre de dolores, calores y enrojecimiento. Hizo ver que ha reclamado su derecho a tiempos de descanso para la extracción de leche y a la hora de lactancia que le corresponde, pero su patrono no lo ha respetado pues la ha limitado a utilizar solo uno de los dos lapsos. Según su dicho, ha tenido que dedicar el tiempo para ingerir alimentos para realizar la extracción de leche, y, aun así, su jefe le suprimió el derecho a la hora de lactancia que tomaba al final de la jornada. Indicó que el 8 de febrero de 2020 interpuso denuncia ante el Departamento de Inspección del Ministerio de Trabajo, sin tener respuesta alguna. Añadió que producto de sus reiteradas quejas, su patrono ha cometido represalias en su contra, pues le limitó sin justificación alguna su nombramiento y le quitó el derecho a la beca universitaria. En razón de lo anterior, pidió se declare que las limitaciones sufridas son actos discriminatorios y se condene a la UNED a cancelar los daños y perjuicios estimados en la suma de ¢16.000.000,00, intereses, indexación y ambas costas (imágenes 31-36 del expediente virtual del Juzgado). La representación de la accionada contestó en términos negativos y opuso las excepciones de falta de interés actual, falta de derecho y falta de legitimación activa (imágenes 119-125 del expediente virtual del Juzgado). El Juzgado declaró con lugar la demanda y condenó a la accionada a cancelar los daños y perjuicios valorados en la suma de ¢3.000.000,00, intereses, indexación y ambas costas, fijando las personales en el 20% de la condenatoria (imágenes 181-223 del expediente virtual del Juzgado).II.- AGRAVIOS: Ante la Sala recurre la representante de la parte accionada. En primer lugar, aporta como prueba para mejor resolver el correo electrónico enviado a la comunidad universitaria y las bitácoras del uso de la nueva Sala de Lactancia, donde se puede apreciar que esas instalaciones estuvieron listas al 26 de enero de 2021 y fueron utilizadas por la actora por primera vez el 28 de enero, y no el 26 de febrero como se dijo en la contestación de la demanda, pues erróneamente se tomó como fecha la puesta en funcionamiento del protocolo de uso de la Sala, cuando en realidad ya se encontraba abierto el espacio. Además, señala que dicha prueba fue ofrecida para mejor proveer durante la audiencia y lamentablemente el juzgador la rechazó. Considera que existe, de parte del a quo, un error al momento de apreciar los elementos probatorios contenidos y admitidos dentro del expediente, los cuales revelan la verdadera fecha en que la Sala de Lactancia fue empleada por la trabajadora y, que fueron pasados por alto por el juzgador, entiéndase la hoja de atención de la funcionaria durante un episodio de “descompensación”, así como la propia declaración de la señora [Nombre 001]. Insiste en que debe tenerse por acreditado que, el momento de puesta en funcionamiento de la Sala de Lactancia fue al menos al 28 de enero (primer día de utilización de las instalaciones por la actora), cómo se argumentó durante la etapa de las conclusiones, lo que significa que, el tiempo en el que la funcionaria no gozó de las instalaciones sería: un día del mes de diciembre del 2020 y los días acreditados desde el inicio de sus labores en enero del 2021 hasta la puesta en funcionamiento de la Sala, considerando además que tenía tres días de teletrabajo. Hace ver que el propio Juzgado dio cuenta de que la universidad realizó importantes esfuerzos por mejorar las condiciones y ubicación de la Sala de Lactancia, donde el perjuicio a la funcionaria fue mínimo. Refuta que el juez estimara que hubo una confusión a lo interno de la Universidad en cuanto a los espacios dentro de la jornada laboral para la extracción de la leche, lo que puso en riesgo la salud de la demandante debido a la mastitis que sufría. También reprocha que el a quo tuviera por cierto que la descompensación sufrida por la actora el día 28 de enero del 2021, se debió no solo a una situación de salud relacionada con la producción de leche, sino que, además, fue consecuencia directa de circunstancias “provocadas” por la universidad. A su juicio, todas estas aseveraciones representan meras conjeturas que atentan contra los criterios de la sana crítica y reglas unívocas de la ciencia o de la técnica. Destaca que el dictamen médico prestado por la funcionaria y emitido el 21 de febrero del 2021, habla de antecedentes de mastitis, sin que se dictamine que para el momento de los hechos ésta hubiese sufrido este tipo de complicaciones, donde se recomienda que la extracción de leche se realice cada dos o tres horas. En razón de ello, la propia actora, mediante correo electrónico del 18 de enero del 2021, establece un horario tentativo para la extracción de leche, programación que resulta previa a cualquier discusión realizada a lo interno de la Universidad, sobre la coexistencia entre el derecho de tiempo para extracción y la hora de licencia por lactancia, además, fue realizada voluntariamente por la trabajadora sin que se le exigiera de ninguna forma tomar parte de sus descansos para tomar sus alimentos. Aduce que, cotejando la anterior información con la bitácora del uso de la Sala de Lactancia, se observa que la misma es coincidente en la gran mayoría de los días. Acusa que el juez pasa por alto analizar el correo electrónico del 25 de febrero, donde la trabajadora informa de modo directo a quien en ese momento es su jefatura, la Dra. Linda Madriz, que supuestamente está usando de sus tiempos de alimentación para extraerse leche, sin que existiese de por medio una autorización o exigencia previa de parte de la directora. Considera alarmante, las licencias que se toma el juzgador en cuanto a términos como “descompensación” y la forma en que le imputa la existencia de situaciones adversas a la salud de la actora, como consecuencia de limitaciones a los derechos que nunca fueron comprobadas. Se opone a la ausencia de valor que se le dio al breve lapso transcurrido entre el planteamiento de las dudas expuestas por la Dra. Linda Madriz, y la resolución definitiva dada por el Consejo de Rectoría, donde de previo hubo un acompañamiento favorable por parte de la Mag. Wendy Sanabria Martínez, en su condición de coordinadora del Centro de Salud Ocupacional y Gestión Preventiva de la Universidad, la Oficina Jurídica y la Vicerrectoría Ejecutiva.III.- SOBRE LA PRUEBA PARA MEJOR RESOLVER: El artículo 594 del Código de Trabajo establece “Ante el órgano de casación solo podrán presentarse u ordenarse para mejor proveer pruebas documentales y técnicas que puedan ser de influencia decisiva, según calificación discrecional del órgano. Las últimas se evacuarán con prontitud y el costo de las peritaciones no oficiales deberá cubrirlo la parte que ha solicitado la probanza. Tales probanzas serán trasladadas a las partes por tres días”. De la literalidad de esa norma se infiere que, ante esta Sala, la prueba para mejor proveer puede ser ordenada en el ejercicio de una potestad jurisdiccional, facultad discrecional; dado que, con base en los hechos que han definido el litigio, la persona que juzga puede disponer, de oficio o a petición de parte, la evacuación de nuevas pruebas, tendente a aclarar algún punto controvertido, a partir de las probanzas ofrecidas por ambas partes. Sin embargo, tal facultad no debe servir para solventar la incuria de las partes o para subsanar yerros de orden procesal. De lo anterior se desprende que ordenar y/o admitir prueba para mejor proveer constituye una facultad, pero limitada. En este asunto, la prueba documental (el correo electrónico enviado a la comunidad universitaria y las bitácoras del uso de la nueva Sala de Lactancia) que pretende la parte demandada sea admitida, no fue presentada en el momento procesal oportuno. De acuerdo con la norma antes citada, no es posible admitir, para mejor proveer, la prueba documental que pretende la parte recurrente, pues implicaría subsanar la desidia de no haber presentado esa prueba en el momento adecuado, por lo que ahora la Sala, no debe abrir la etapa probatoria -precluida para ofrecer y recibir pruebas. Asimismo, debe aclararse que la parte accionada ofrece dicha prueba con el argumento de que en ella se aprecia que las instalaciones de la sala de lactancia estuvieron listas desde el 26 de enero de 2021 y fueron utilizadas por la actora por primera vez el 28 de enero, y no el 26 de febrero como se dijo en la contestación de la demanda. De esa manera, al ser un argumento que no formó parte de la contestación, está fuera del marco del debate.IV.- SOBRE EL CASO CONCRETO: La parte recurrente mantiene ante esta Sala que en ningún momento se le suprimió el derecho de lactancia que tenía la demandante, pues siempre actuó de buena fe y de conformidad con el principio de legalidad. La Sala Constitucional, en su  resolución n.° 6703-2013 de las 10:20 horas del 17 de mayo de 2013, consideró que: “La Organización Mundial de la Salud y el Fondo de las Naciones Unidas para la infancia recomiendan la lactancia materna por ser una de las formas más eficaces de asegurar la supervivencia infantil y de garantizar a los niños un crecimiento y desarrollo saludables. Señala la Organización Mundial de la Salud que la leche materna es el alimento ideal para los recién nacidos y lactantes, pues es inocua, aporta todos los nutrientes que necesitan para un desarrollo sano, y contiene anticuerpos que protegen al infante contra enfermedades frecuentes como la diarrea y la neumonía. La leche materna, que es el primer alimento natural de los niños, les proporciona toda la energía y los nutrientes que necesitan durante sus primeros meses de vida y sigue aportándoles al menos la mitad de sus necesidades nutricionales durante la segunda mitad del primer año y hasta un tercio durante el segundo año de vida. La leche materna promueve el desarrollo sensorial y cognitivo de los bebés y los protege de enfermedades infecciosas y crónicas. La lactancia materna también contribuye a que el niño mantenga una buena salud durante el resto de su vida, ya que los adultos que de pequeños tuvieron acceso a la lactancia materna, suelen tener una tensión arterial más baja, menos colesterol y menores tasas de sobrepeso, obesidad y diabetes de tipo

También beneficia a la madre, pues la lactancia materna reduce el riesgo de cáncer de mama y ovario en fases posteriores de la vida, recupera rápidamente su peso anterior al embarazo, y reduce las tasas de obesidad. La Organización Mundial de la Salud afirma que la lactancia materna reduce la morbilidad y mortalidad infantil, mejora el desarrollo general del niño, y tiene beneficios sanitarios que llegan hasta la edad adulta. Por tal razón, tal organismo recomienda la lactancia materna exclusiva durante los primeros 6 meses de vida y a partir de entonces su refuerzo con alimentos complementarios al menos hasta los 2 años". Ahora bien, la Constitución Política dedica el Título V a la tutela y protección de los derechos y garantías sociales.  El artículo 51 consagra a la familia como el elemento natural y fundamento esencial de la sociedad, estableciéndole un derecho de protección especial por parte del Estado, derecho que, expresamente, se hace extensivo a la madre, a la niñez, a las personas adultas mayores y a aquellas enfermas desvalidas. Por su parte, el artículo 71 establece que las leyes deben dar una protección especial a las mujeres y a las personas menores de edad en su trabajo. La denominada Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer, n.° 7142 de 2 de marzo de 1990, vino a desarrollar, en parte, estos numerales constitucionales, así como las disposiciones contempladas en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (ratificada por nuestro país mediante Ley n.° 6968 de 2 de octubre de 1984). Es importante hacer mención de lo dispuesto en la Ley de Fomento de la Lactancia Materna, n.° 7430 del 14/09/1994, cuyo objetivo definido en el artículo 1 es fomentar la nutrición segura y suficiente para los lactantes, mediante la educación de la familia y la protección de la lactancia materna. En este mismo sentido, el Ministerio de Salud, mediante la Comisión Nacional de Lactancia Materna, aprobó la Política Pública de Lactancia Materna mediante la cual se establece que: “(…) el amamantamiento es la norma biológica que debe orientar la alimentación del niño y de la niña, por lo que las instituciones públicas y privadas prestadoras de servicios a la niñez, deben garantizar las condiciones necesarias para que este grupo poblacional sea alimentado con lactancia materna, de manera exclusiva hasta los seis meses de edad y de forma complementaria hasta los dos años o más, con alimentos saludables, autóctonos y producidos en su comunidad (…)” (DM 8514-2008 del 03 octubre 2008). En este sentido, la Sala Constitucional, en la sentencia n.° 12218-2004 de las 14:04 horas del 29 de octubre de 2004, resolvió: “(…) a toda mujer debe garantizársele el derecho de amamantar a sus hijos, toda vez que ello resulta esencial para satisfacer el derecho de todo niño y de toda niña a una alimentación adecuada y a gozar delderecho  al  más  alto  estándar  de  salud.  Sobre  el  particular, la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (aprobada y ratificada por nuestro país, mediante, la Ley No. 7184 del 18 de julio de 1990, la cual entró en vigencia, a tenor del numeral 2 de ese instrumento legal, el día de su publicación en La Gaceta No. 149 del 9 de agosto de 1990), establece el derecho de los niños a un nivel de vida adecuado para  su desarrollo físico, mental, espiritual,  moral y social´(artículo 27), así como la obligación a los Estados de Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna (...) y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimiento´ (artículo 25).  Por su parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, precisa en su artículo 25, párrafo 2º que La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales..´, y, finalmente, en el artículo 24, párrafo 1º, se establece que todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna ... a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado´. Adicionalmente, el Protocolo de San Salvador de la Convención Americana de Derechos Humanos dispone que Toda persona tiene derecho a una nutrición adecuada que le asegure la posibilidad de gozar del más alto nivel de desarrollo físico, emocional e intelectual´,  y  además  el  deber  de  los  Estados  de garantizar a los niños una adecuada alimentación, tanto en la época de lactancia como durante la edad escolar´(artículo 15)”. De esta manera, queda claro que el derecho a la lactancia es irrenunciable y obedece a la necesidad de los y las menores de edad a disfrutar del más alto nivel de salud, por lo que la parte patronal debe procurar a la madre el ejercicio de ese derecho en un lugar adecuado y en óptimas condiciones de higiene. Ahora, se tuvo por cierto que la actora se encontraba en licencia por lactancia del 27 de octubre de 2020 al 28 de abril de 2021 (ver hecho probado 2 no refutado). Asimismo, consta referencia médica de Ginecología-Obstetricia de 21 de febrero de 2021, donde se indica que la actora se encuentra en periodo de lactancia y posee antecedentes de cuadros de mastitis. En dicho documento se le recomienda, en razón de su condición de salud, la extracción de leche periódicamente acorde a la tensión mamaria cada dos a tres horas (imagen 1 del expediente virtual del Juzgado). Se observa, además, certificado de lactancia de la accionada con rige de 28 de enero a 28 de abril de 2021 (imagen 2 del expediente virtual del Juzgado). De esta manera, ante esa situación, era obligación para la Universidad respetar el derecho de lactancia de la accionante y brindarle la posibilidad de contar con un lugar apropiado para extraer su leche, en el momento adecuado y debiendo ser este un espacio con las condiciones de higiene y privacidad necesarias. En el sub examine, la parte actora adujo que desde el momento en que regresó a laborar a las instalaciones de la demandada ha visto coartado su derecho, pues el patrono ha impedido que tenga un lugar óptimo para la extracción de leche, además de que se irrespetaron los tiempos de descanso para la extracción por necesidad fisiológica y de la hora de lactancia. Por su lado, la demandada insiste en que realizó importantes esfuerzos por mejorar las condiciones y la ubicación de la sala de lactancia, por lo que el perjuicio a la actora fue mínimo. Además, refuta que el juez estimara que hubo una confusión en cuanto a los espacios dentro de la jornada laboral para la extracción de la leche, lo que puso en riesgo la salud de la demandante. Ahora bien, considera esta Sala que en autos se extrañan probanzas que confirmen la protección que aduce la accionada le brindó a la actora, quien, como se indicó líneas arriba, aduce que el perjuicio a la actora "fue mínimo". Véase que en su contestación al hecho tercero indicó que fue hasta el 26 de febrero de 2021 que se acondicionó la sala de lactancia, por lo que hubo un lapso considerable de más de un mes donde la señora [Nombre 001] no pudo utilizar dicha área, teniendo que trasladarse a diversos lugares respecto de los cuales la accionada no comprobó que contaran con todos los requerimientos para una extracción adecuada, además de tener fácil acceso y a las horas adecuadas, pues se dio cuenta de las complicaciones que existían a la hora de localizar al guarda encargado de la apertura del lugar (ver múltiples correos electrónicos aportados al expediente).  Ante esa situación, la propia actora presentó denuncia el 8 de febrero de 2021 ante el MTSS, pues además, la accionada, ante discrepancias, se negó a otorgarle el tiempo adecuado de extracción, ya que mantenía que éste y la hora de lactancia eran excluyentes, lo cual resulta erróneo (imágenes 29-30 del expediente virtual del Juzgado). En razón de esas circunstancias, la demandante se vio en la obligación de mermar la extracción, y en otras ocasiones, tuvo que recurrir a lugares no aptos para llevar a cabo esa actividad, lo cual conllevó el deshecho de la leche, con perjuicio para la persona lactante. Así las cosas, se tiene por cierto que la demandante no contó, por un período superior al mes, con una sala de lactancia adecuada a sus necesidades ni con los tiempos apropiados al efecto, con lo que se vio desprotegida en razón de su situación como mujer en periodo de lactancia.V.- CONSIDERACIONES FINALES: En razón de lo expuesto, procede declarar sin lugar el recurso.